Família no Direito Brasileiro

1.    Família no Direito Brasileiro: Um Panorama

Antes de apresentar o atual estado da família brasileira e as suas características, deve-se perquirir suas mutações ao longo do tempo, para uma melhor compreensão. A concepção família atual é evolução da família patriarcal, como leciona Paulo Lobo:

É na origem e evolução histórica da família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre proprietário que foram assentadas as bases da legislação, sobre a família, inclusive no Brasil. No Código Civil de 1916, dos 290 artigos da parte destinada ao direito de família, 151 tratavam de relações patrimoniais e 139 de relações pessoais. A partir da década de 70 do século XX essas bases começaram a ser abaladas com o advento de nova legislação emancipadora das relações familiares, que desmontaram as estruturas centenárias ou milenares do patriarcalismo. (LOBO, 2011, p.23).

A família tradicional/patriarcal era enraizada na dominação masculina e na grande esfera de conservadorismo como meio de inserção social. Além disso, havia a estratificação dos membros familiares até meados do século XIX, na qual havia um condicionamento da vida do indivíduo, segundo as características peculiares do grupo familiar.

Nesse sentindo, também continua o citado Autor, explicar o papel feminino na transformação da família brasileira até o presente:

A família, na sociedade de massas contemporânea, sofreu as vicissitudes da urbanização acelerada ao longo do século XX, como ocorreu no Brasil. Por outro lado, a emancipação feminina, principalmente econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mulher no âmbito doméstico e remodelou a família patriarcal.(...)A família brasileira transformou-se intensamente ao final do século XX, não apenas quanto aos valores, mas à sua composição, como revelam os dados dos censos demográficos do IBGE, necessários e preciosos para análise dos juristas. Constata-se a existência de uma população avassaladoramente urbana (80%), completamente diferente do predomínio rural, cuja família serviu de modelo para o Código Civil de 1916, quando a proporção era inversa. A desigualdade continuou inalterada, com os 10% mais ricos da população tendo rendimento médio dezenove vezes superior aos do 40% mais pobres. A desigualdade é também racial, até entre os mais pobres: 12,7% das famílias negras viviam com renda de até meio salário mínimo. (LOBO, 2011, p.20).

Atualmente, a principal característica no tocante à família é o afeto no qual é o afeto,de acordo com Carlos Roberto Gonçalves:

O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. (GONÇALVES, 2005, p.16).

O pilar das relações familiares são os laços de afetividade, no qual a sua relevância se sobrepõe a dos laços consaguíneos, porque são criados e desenvolvidos na convivência familiar, de acordo com Paulo Lobo:

As relações de consangüinidade, na prática social, são menos importantes que as oriundas de laços de afetividade e da convivência familiar, constituintes do estado de filiação, que deve prevalecer quando houver conflito com o dado biológico, salvo se o princípio do melhor interesse da criança ou o princípio da dignidade da pessoa humana indicarem outra orientação, não devendo ser confundido o direito aquele estado com o direito á origem genética, como demonstramos alhures. A adoção foi alçada pela Constituição à mesma dignidade da filiação natural, confundindo-se com esta e revelando a primazia dos interesses existenciais e repersonalizantes. Até mesmo a adoção de fato, denominada de “adoção á brasileira”, fundada no “ crime nobre” da falsificação do registro de nascimento, é um fato social amplamente aprovado, por suas razões solidárias (salvo quando oriundo de rapto), convertendo-se em estado de filiação indiscutível após a convivência familiar duradoura (posse de estado de filho). (LOBO, 2011, p.27).

Paulo Lobo corrobora com o seu argumento acima citado, pois considera que a afetividade não é vista como algo abstrato:

A família é sempre socioafetiva, em razão de ser grupo social considerado base da sociedade e unida na convivência afetiva. A afetividade, como categoria jurídica, resulta da transeficácia de parte dos fatos psicossociais que a converte em fato jurídico, gerador de efeitos jurídicos. Todavia, no sentido estrito, a socioafetividade tem sido empregada no Brasil para significar as relações de parentesco não biológico, de parentalidade e filiação, notadamente quando em colisão com as relações de origem biológica.(...) A socioafetividade como categoria do direito de família tem sistematização recente no Brasil. Esse fenômeno, que já era objeto de estudo das ciências sociais e humanas, migrou para o direito, como categoria própria, por meio dos estudos da doutrina jurídica especializada, a partir da segunda metade da década de 1990. Há muito tempo, obras de antropologia, de outras ciências sociais e de psicanálise já tinham chamado a atenção para o fato cultural da afetividade, principalmente no mundo ocidental contemporâneo.

O afeto é um fato social e psicológico. Talvez por essa razão, e pela larga formação normativista dos profissionais do direito no Brasil, houvesse tanta resistência em considerá-lo a partir da perspectiva jurídica. Mas não é o afeto, enquanto fato anímico ou social, que interessa ao direito. O que interessa, como seu objeto próprio de conhecimento, são as relações sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetíveis de merecer a incidência de normas jurídicas. (PAULO LOBO, 2011, p.29).

Um dos princípios gerais e constitucionais referentes à família é o principio da solidariedade familiar, que norteia o Direito de Família como um todo, mostrando a importância da mútua assistência, a necessidade de pertencer a um seio familiar e nesse meio comum, deve haver a contribuição para a subsistência de todos, como ensina Paulo Lobo:

A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º,I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo. Na expressão de um conhecido do autor do século XIX, “pode-se expressar o contraste de uma maneira mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a família como a da sociedade moderna é o indivíduo.(...) Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família para o que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos,não é mais unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social. Contribui para a perda dessa função a progressiva emancipação econômica, social e jurídica feminina e a drástica redução do número médio de filhos das entidades familiares. (LOBO, 2011, p.18,19).

O macroprinicipio da solidariedade familiar, reside em superar os princípios gerais do direito de família, sem o qual não teria a fundamentação, é o núcleo essencial, no direito de Família, no qual ganhou força com os avanços trazidos pela Constituição de 1988, nesse ponto, alude Carlos Roberto Gonçalves:

Enquanto o dever de assistência imaterial implica a solidariedade que os companheiros devem ter em todos os momentos, bons ou maus, da convivência, a assistência material revela-se no âmbito do patrimônio, especialmente no tocante à obrigação alimentar. A união duradoura entre homem e mulher, com o propósito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar, como proclamou o Superior Tribunal de Justiça, “a obrigação de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar”. (GONÇALVES, 2005, p.626).

O Código Civil de 2002, rendeu-se à influência da função econômica e a proteção do patrimônio, menospreza a afetividade e suas implicações ao Direito de Família, grande parte de seus comandos são voltados para as questões de cunho patrimonial, como forma de resguardar o patrimônio dos sujeitos, conforme leciona Paulo Lobo:

O Código Civil de 2002, apesar da apregoada mudança de paradigma, do individualismo para a solidariedade social, manteve forte presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro IV, dedicando ao direito de família, desprezando-se o móvel da affectio, inclusive no Título I destinado ao “direito pessoal”. Assim, as causas suspensivas do casamento, referidas no art. 1.523, são quase todas voltadas aos interesses patrimoniais (principalmente, em relação a partilha de bens). Da forma como permanece no Código, a autorização do pai, tutor ou curador para que se casem os que lhe estão sujeitos não se volta á tutela da pessoa, mas ao patrimônio dos que desejam casar, a razão de a viúva estar impedida de casar antes de dez meses depois da gravidez não é a proteção da pessoa humana do nascituro, ou da certeza da paternidade, mas a proteção de seus eventuais direitos sucessórios, o tutor, o curador, o juiz, o escrivão estão impedidos de casar com as pessoas sujeitas a sua autoridade, porque aqueles, segundo a presunção da lei, seriam movidos por interesses econômicos. No capítulo destinado á dissolução da sociedade conjugal (antes da nova redação dada ao § 6º do art. 226 da Constituição, pela EC 66, de 2010) e do casamento ressaltavam os interesses patrimoniais. (LOBO, 2011, p.24).

Em reforço e demonstrando o contraste existente entre o Principio da Solidariedade e atual legislação brasileira vigente, a existência de normas de cunho meramente privado, afirma Flávio Tartuce:

Por outro lado, há também normas de direito de família que são normas de ordem privada, como aquelas relacionadas com o regime de bens, de cunho eminentemente patrimonial (arts. 1639 a 1688 do CC). Assim, eventualmente, é possível que a autonomia privada traga previsões contrariando essas normas dispositivas.

A própria organização do Código Civil de 2002, no tocante á família, demonstra essa divisão. Primeiramente, os arts. 1511 a 1638 tratam do direito pessoal ou existencial. Por conseguinte, nos arts. “1639 a 1.722, o código privado regulamenta o direito patrimonial e direito existencial atinge todo o Direito Privado (...) é cediço que as noras de Direito de Família são essencialmente normas de ordem pública ou cogentes, pois estão relacionadas com o direito existencial, com a própria concepção da pessoa humana. No tocante aos seus efeitos jurídicos, diante da natureza dessas normas, pode-se dizer que é nula qualquer previsão que traga renúncia aos direitos existenciais de origem familiar, ou que afaste noras que protege a pessoa. (TARTUCE, 2014, p. 33).

Considerando os apontamentos feitos, entre as questões de afetividade e a de ordem privada, de cunho patrimonial, concluí-se a existência de ambas, é evidente, pois somente a afetividade não resguardaria os direitos do sujeito e a sua validade. Foi necessária a intervenção estatal para garantir a preservação do indivíduo e seu patrimônio.