Dá Boa - Fé Objetiva No Pré - Contrato de Trabalho e Dos Danos Morais

1)   Considerações Iniciais

É cediço que nosso sistema jurídico é inspirado e regido pelo texto, princípios e valores implícitos ou explícitos da Constituição da República.

Dessa forma, no que pese a legislação trabalhista, percebe-se o entendimento do trabalho como valor (artigo 1o, inciso IV), como direito social (artigo 6o), garantindo a relação de emprego contra a despedida arbitrária (artigo 7o, inciso I), fundamentada na ordem econômica da valorização do trabalho (artigo 170) tornando a busca do pleno emprego um princípio desta ordem (artigo 170, inciso VII).

O Contrato de Trabalho, apesar de específico e típico, é regido, mesmo que de forma complementar, pela legislação contratual, conforme nos destaca o artigo 8 da CLT. Assim, cabe destacar que na lógica da obrigação como processo, o contrato desenvolve–se em três etapas sucessivas: (i) pré-contratual; (ii) contratual e (iii) pós-contratual[1].

Acerca da formação do contrato podemos afirmar que ela é um processo[2], ou seja, uma sequência de atos e comportamentos humanos coordenados entre si. Se esta sequência corresponde ao esquema estabelecido pelo ordenamento jurídico, pode-se dizer que esse determinado contrato se formou, se concluiu ou “ganhou existência”[3].

Confirmando tal posicionamento, Caio Mario  destaca, acerca do processo de formação do contrato: “não nasce ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabeça de Júpiter. É, ao revés, o resultado de uma série de momentos  ou fases, que às vezes se interpretam, mas que em detida análise perfeitamente se destacam: negociações preliminares; proposta, aceitação[4]”.

Assim sendo, o processo de formação, tanto do Contrato latu sensu, quanto do Contrato de Trabalho, decorre de um conjunto de ações e procedimentos, que, devidamente realizados levam à formação do contrato, que é, em sentido amplo, a expressão da livre vontade das partes em contratar para aquele fim específico, conforme condições previamente estabelecidas[5].

Compreendidos os pontos iniciais e tomando por base a busca do pleno emprego como um principio, encontramos a proteção ao pré-contrato de trabalho, este com respaldo nos arts. 48 do CDC e 427 do CCB (tendo a aplicação das referidas normas autorização no parágrafo único do art. 8º da CLT).

É de se esclarecer, contudo, que a instituição de processo seletivo do trabalhador para a função a ser desempenhada está inserida no poder potestativo do empregador, configurando-se em atos preparatórios que, por si sós, não vinculam à sucessiva elaboração e ao aperfeiçoamento do contrato, porque não têm o caráter jurídico de promessas obrigatórias[6].

O dano moral quando pleiteado na justiça laboral sob alegações de legítimas expectativas de contratação deve ser comprovado pela parte que alega, não decorrendo de mera presunção.

Esse inclusive é o entendimento majoritário compartilhado pelos nossos diversos tribunais, à exemplo:

“Analisando-se o acervo probatório contido nos autos, constata-se, com meridiana clareza, que o autor não provou ter sido aprovado em todas as etapas do processo de admissão, ônus que lhe competia a teor dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT.

Verifica-se, pois, na presente hipótese, a ocorrência de meros entendimentos iniciais, recrutamento, ambientação, realização de exame e avaliações, que integram fases preliminares a um contrato, a fim de se efetivar a sua formalização, o que, todavia, não induz, necessariamente, à contratação, ou mesmo ao início da prestação laboral, porque não têm o caráter jurídico de promessas obrigatórias.

antes mesmo da verificação do preenchimento de todos os requisitos necessários à sua admissão, não sendo este o caso dos autos.

Assim, o direito à indenização resta obstado pela inexistência de ato ilícito praticado pela ré capaz de ensejar os danos morais ao autor. Isso porque não há notícia nos autos de que a empresa tenha se comprometido a contratar o autor e nem que tenha efetivamente elaborado uma proposta de emprego ao reclamante. Tem-se, portanto, que a reclamada fez uso do direito potestativo que lhe é assegurado de iniciar ou não uma relação de emprego[7]”.

Assim, torna-se imprescindível a distinção entre o que seria a mera expectativa de contratação e a expectativa legítima de contratação.

2)  Mera Expectativa De Contratação E A Expectativa Legítima De Contratação

Como bem já mencionado, a fase de seleção, é fundamental para que haja uma analise entre as partes que possivelmente firmarão contrato, sendo direito potestativo do empregador.

Nessa preliminar contratual funcionários podem analisar o cargo do qual está disponibilizando a empresa e esta última tem a liberdade de analisar o candidato, suas experiências, competências, inclusive servindo para que o empregador faça comparação entre as experiências de seus candidatos.

Ao iniciar um processo seletivo com a divulgação de uma vaga de emprego ao público, a empresa contratante expressa seu interesse em contratar a melhor pessoa disponível no mercado; pessoa esta que corresponda aos requisitos exigidos, deixando claro, entretanto, que a ainda analisará os candidatos, aprofundará a pesquisa, e apenas então, realizará uma contratação adequada.

Por outro lado, no momento em que o candidato manifesta interesse em prestar serviços à empresa, ele coloca-se à disposição desta para participar de tal processo seletivo, afirmando, intrinsicamente, que em seu próprio entendimento, ele corresponde aos requisitos exigidos pela empresa e sente-se apto para desempenhar a função divulgada.

Ao final do processo seletivo, com a comunicação por parte da empresa de sua aprovação ou reprovação para o cargo, demonstra-se o momento crucial entre a compreensão da “mera expectativa de contratação” e a “expectativa legítima”.

Isto porque a mera expectativa ocorre desde o momento em que o candidato visualiza a vaga de emprego em algum meio de comunicação, passando por todo o processo seletivo, entretanto, tal mera expectativa encerra-se com o fim do processo seletivo, visto que ou o candidato é aprovado ou rejeitado. A partir deste momento, passa a haver expectativa legítima de contratação, que quando frustrada fere a boa-fé objetiva e gera dano, passível de indenização, desde que comprovado[8].

De acordo com a professora Vólia Bomfim Cassar, “apenas na hipótese de um dos participantes criar no outro a expectativa de que o contrato será realizado, ao ponto de induzi-lo a praticar despesas, a não contratar ou aceitar outros negócios, a alterar seus planos futuros, a praticar ou deixar de praticar algo, e, sem causa justa, desistir do negócio, causando danos e prejuízos ao adversário, deverá ressarci-lo, ante a responsabilidade pré-contratual inerente a todos os negócios jurídicos, baseado no princípio de que todos os interessados no ajuste devem se comportar de boa-fé (arts. 186 e 927 do CC)[9]”

Esse entendimento corrobora o posicionamento majoritário de nossos Tribunais:

“DANO MORAL E MATERIAL. LESÃO PRÉ-CONTRATUAL. PROMESSA DE CONTRATAÇÃO NÃO HONRADA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. As negociações para o preenchimento de um posto de trabalho que ultrapassam a fase de seleção geram para o trabalhador a esperança, senão a certeza, da contratação, caracterizando a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas, bem como o respeito aos princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil). Evidencia-se a constatação do prejuízo na hipótese do reclamante pedir demissão do emprego anterior, ficando desprovido de meios para sua subsistência e satisfação de seus compromissos financeiros. Devida a indenização por danos morais e materiais fixada na origem, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil[10]”

3)   Conclusão

Percebe-se que a fase pré – contratual é protegida pelo ordenamento jurídico, devendo ser respeitados os ditames da boa – fé objetiva ante a pré – contratação.

                   É de se levar em conta a utilização subsidiária do código civil e do código de defesa do consumidor (este ultimo por comungar o mesmo princípio de proteção ao hipossuficiente encontrado na esfera trabalhista).

                   Não obstante que o dano moral ante a quebra da boa – fé objetiva no momento pré – contratual não é presumido, devendo ser comprovado, tendo em vista o direito potestativo do empregador em, através de processos seletivos, escolher para si funcionários que se adequem ao cargo disponibilizado pela empresa.

                   Para tanto, o empregador não pode ferir a esfera moral do indivíduo com falsas promessas, fazendo com que o candidato à vaga de emprego se desvincule ou perca reais atividades / empregos iludido pela falsa contratação; uma vez que: “as partes são obrigadas a respeitar, seja na pactuação, na execução ou na conclusão do contrato, os princípios de probidade e boa-fé[11]”

Ocorrendo a quebra da boa – fé objetiva no momento pré – contratual, estando comprovado o dano real sofrido pelo candidato (este configurado na perca de outros empregos, investimento financeiro no futuro cargo, desligamento de empresas das quais já eram funcionários ante a falsa promessa de contratação, etc); torna-se possível a ação de indenização por dano material (lucros cessantes) e indenização por dano moral, com fulcro nos arts. 402, 186 e 927 do CCB c/c 5º, X, da CF, sendo certo que a competência para processar e julgar a ação é da Justiça do Trabalho – art. 114, I e VI, da CF c/c Súmula 392 do TST.