Comentários à sentença proferida pelo MM. Juízo André Cremonesi nos autos do processo nº:

Comentários à sentença proferida pelo MM. Juízo André Cremonesi nos autos do processo nº: “727/15” - Justiça do Trabalho da 2ª Região – 05 Vara do Trabalho de São Paulo – Capital e à Súmula 244 do C. TST.

“Estabilidade - Gestante

O juiz do Trabalho André Cremonesi, de SP, concluiu que gestante não faz jus à estabilidade provisória se contratada nos moldes da lei 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas. O magistrado considerou que a súmula 244 do TST só prevê a estabilidade nos casos de contrato por prazo determinado regido pelo artigo 443 da CLT.[1]”.

A decisão supra é de extremo retrocesso, defendendo-se aqui, a reformar do r. julgado em grau de instância superior; senão vejamos:

1.   DAS ELEMENTARES QUE LEVAM À CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO TEMPORÁRIO E DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO:

Com efeito, as três elementares que levam à caracterização do trabalho temporário à saber:

i)             Prestação de serviços por pessoa física à empresa;

ii)           Necessidade transitória e

iii)          Observância do limite temporal de três meses, salvo prorrogação autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Faz do trabalho temporário uma das modalidades de contrato por prazo determinado e assim perfeitamente enquadrável, ainda que de forma análoga, à súmula 244 do TST. 

 O contrato de trabalho temporário se trata de um contrato a prazo determinado, vez que desde o início as partes conhecem o termo final; ou seja, tal contrato tem datas de início e término antecipadamente combinadas entre o trabalhador e o empregador.

Assim, a partir de setembro de 2012, conforme sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, entendemos que a trabalhadora contratada sob o regime de trabalho temporário que estiver grávida goza da estabilidade de 120 dias (sem prejuízo de seu emprego e salário) cabendo à mesma notificar o seu empregador, mediante apresentação de atestado médico, o seu estado gravídico.

Vejamos o posicionamento da súmula 244 do C. Tribunal, especificamente em seu inciso III:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III al-terada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(...)

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Como bem entendeu o Excelentíssimo Magistrado, a reforma à súmula 244 do TST, no sentido de incluir estabilidade à empregada gestante, ainda que o contrato de trabalho tenha sido por prazo determinado, teve como fundamento a preservação do nascituro; in verbis:

“Todavia, referido verbete sofreu alteração por parte do C. TST em setembro de 2012, especificamente no item m do mesmo, para conferir estabilidade provisória da gestante, mesmo nos casos de contrato de trabalho por prazo determinado. O fundamento de tal decisão é a proteção do nascituro.”

Não poderia ser diferente o entendimento do MM. Juízo, data máxima vênia, ao posicionamento do C. TST, isto porque, a proteção ao nascituro é um direito social, não excluindo a súmula 244 do TST a concessão da estabilidade à gestante que for contratada sob a égide da Lei 6.019/74.

Acreditamos que a "Proteção à Maternidade" já era tratada na CLT antes do advento do artigo 10, II, b, do ADCT (nesse sentido, o artigo 391 e seu parágrafo único) e que por tais razões o TST vem adotando orientação que prestigia a tutela dirigida à mulher e ao nascituro.

 Não fosse assim, a garantia de emprego à gestante não prevaleceria mesmo quando esse direito só é buscado na justiça após o fim do período de estabilidade, observado o lapso prescricional como prevê a OJ 399 da SDI-1.

Repise que tal entendimento se consolida com a alteração da súmula 244 no seu inciso III, quando esta afirma que a garantia à estabilidade da gestante prevalece até mesmo em contratos por tempo determinado.

Embora considerando que a intenção das normas tenha sido proteger o mercado de trabalho da mulher, é evidente que o direcionamento que prevaleceu foi o da tutela à mulher-gestante, com o fim principal de proteger também o próprio nascituro (art. 2º do Código Civil Brasileiro).

Vale dizer: “a visão que mais se coaduna com o primado constitucional da dignidade da pessoa humana é aquela que faz preponderar a proteção à pessoa da mulher e ao nascituro, deixando em segundo plano (sem, contudo, desconsiderar por completo) a visão da gestante enquanto ocupante de um posto no mercado de trabalho[2]”

O mesmo se diz em relação à proteção à maternidade, relacionada no artigo 6º da Constituição Federal/88.

Portanto, temos que o salário-maternidade, devido à segurada pela Previdência Social, visa proteger a criança, concedendo a gestante / mãe condições de, dignamente, prover ao nascituro condições de sustentabilidade, seja material, seja psíquica; não importando, ainda, se o labor é prestado em modalidade urbana ou rural.

Sehli (1997, p. 455) leciona que pelos objetivos a licença-maternidade deve:

 “[...] atender às necessidades biológicas de recuperação da gestante e atender às necessidades da criança, como cuidados físicos, atenção e aconchego da mãe. Explica-se, pela Psicologia, que esta fase da adaptação ao meio externo é quando o ser humano mais necessita de afeto e afago de seus semelhantes, para desenvolver-se em harmonia.” (grifos nossos)”

Claramente, além da dignidade da pessoa da mãe, busca-se também proteção ao nascituro; não podendo ambos ficarem desamparados durante contato primário (sendo certo que este é o momento em que a criança mais necessita da mãe).

2.    CONCLUSÃO

A decisão do E. Magistrado, com a devida vênia, corresponde a um retrocesso das conquistas arduamente adquiridas pelas mulheres ao longo da história, devendo os nossos julgadores ter em mente que: “embora gravidez não seja doença, é um estado que demanda cuidados específicos com a saúde da mulher, em todos os seus aspectos, visando à proteção também ao nascituro.[3]”

Principalmente, é preciso ter em mente que naquilo em que o legislador não restringiu, não cabe ao interprete ressalvar; ou seja, a súmula 244 do C. TST não faz qualquer ressalva ou restrição quanto à concessão da licença maternidade às empregadas contratadas por contrato temporário, de modo que se torna perfeitamente possível gozo do benefício às empregadas contratadas nos moldes da Lei 6.019/74; mormente pelo fato do trabalho temporário ser um dos tipos de contrato de trabalho por prazo determinado vez que as partes sabem o termo inicial e final da contratação.

Por fim, não se pode olvidar o principio da proteção ao trabalhador, implícito no art. 7º da Constituição Federal, que defende a ideia da aplicação da norma mais favorável ao empregado; sendo nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.