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Mídia Eletrônica / Redes Sociais Como Meio De Provas Na Justiça Do Trabalho.


Autoria:

Joanna Varejão


Advogada trabalhista, sócia do escritório de advocacia Varejão Advogados Associados. Graduada pela Universidade Maurício de Nassau e especialista em direito internacional do trabalho pela Universidade Austral (Argentina - Buenos Aires).

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Texto enviado ao JurisWay em 11/03/2016.



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I – CONCEITO DE PROVAS

O estudo da prova no Direito Processual Trabalhista é de extrema relevância no que diz respeito à resolução das lides, são elas, as provas, que oferecem os parâmetros necessários ao juiz da causa para que dando-lhe subsídios resolva os conflitos.

Com previsão no art. 818 da CLT: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Ou seja, àquele que diz ter sido lesado, incumbe o ônus de provar a lesão sofrida.

Para Aclibes Burgarelli: “Provar resume-se na realização de uma tarefa necessária e obrigatória, para constituir estado de convencimento no espírito do juiz, este na condição de órgão julgador, a respeito de um fato alegado e sua efetiva ocorrência, tal como foi descrito. Prova, assim, é meio, é instrumento utilizado para a demonstração de veracidade entre o fato alegado e sua direta relação com o mundo da realidade material, de modo a criar, no espírito humano, convencimento de adequação. Prova judiciária, a seu turno, é o meio demonstrativo de veracidade entre o fato material (fato constitutivo do direito) e o fundamento jurídico do pedido[1]”.

Podemos dizer, então, que a prova é uma tarefa necessária e obrigatória para a demonstração da verdade formal de um fato, sem a qual fica impossível comprovar a veracidade daquilo inicialmente alegado pela parte.

Assim continua o autor: “Fatos do processo - verdade formal ou processual -, diferentemente dos fatos materiais - verdade material ou real -, são acontecimentos registrados “dentro do processo”; são verdades formais, que se apresentam ritualisticamente na fluência sucessiva de atos, também denominados atos procedimentais[2]”.

 

Humberto Theodoro Júnior ao elucidar provas expõe que: “Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o alegado e provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o julgador não existe (...) deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade formal, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade[3]

Sendo de tanto valor e fundamental para o julgamento da lide, é de se questionar não o conceito de prova, mas quais os tipos de prova admitidos em direito?

O Código de Processo Civil, especificamente em seu artigo 332, enumera os tipos de provas como: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial e outros meios moralmente legítimos.

Dúvidas e controversas não pairam quanto os tipos de prova supracitados, exceto no que concerne aos “outros meios moralmente legítimos”; isto porque, abriu margem o legislador a inúmeras possibilidades de se provar os fatos alegados, sendo subjetivo em seus termos, atribuindo ao julgador a premissa de estar livre em apreciar as provas.

Atualmente se constata que as provas passam por um momento de transição paradigmática no sentido de se valorizar provas que possuam um maior grau de certeza e confiabilidade notoriamente conhecidos em prol de provas como o depoimento pessoal e testemunhas[4]”.

A tecnologia tem sido a pricipal protagonista nesta transição paradigmática pela qual passam as provas processuais em que se busca maior grau de certeza e confiabilidade da prova[5]

Muito embora haja maior grau de certeza e confiabilidade de algumas provas técnicas lastreadas no uso de tecnologias, ainda há muita divergência quanto à aceitação da prova eletrônica a qual passa a ser analisada como foco principal do presente trabalho.

II – DA MÍDIA ELETRÔNICA COMO MEIO DE PROVA

É cediço que a CLT é retrograda e não trouxe avanços relevantes no que concerne o ônus da prova, ou mesmo possui qualquer tipo de especificidade quanto ao assunto.

Por tais razões a Consolidação das Leis do Trabalho se utiliza subsidiariamente e naquilo em que não lhe for contrario, o direito processual comum (argúcia do art. 769 da CLT) ou leis que ajudem a complementar a aplicação da norma trabalhista.

  Aplicação subsidiária e condicionada do direito processual comum e de outras leis, contudoestão subordinadas, concomitantemente, à:a) existência de omissão de regulamentação expressa e específica pelas normas processuais trabalhistas; b) existência de compatibilidade com a ordem jurídica processual trabalhista; c) inexistência de afronta aos princípios do direito processual do trabalho.

A assertiva de que podemos utilizar normas de direito processual comum, mesmo sem haver omissão no direito processual do trabalho, não é inovadora; a bem da verdade a jurisprudência já atua no sentido de mesclar normas processuais trabalhistas com normas processuais comuns, a fim de garantir maior eficiência e/ou sobrepor regras processuais comuns às trabalhistas sempre que aquelas se mostrarem mais efetivas que estas.

Daí porque podemos nos utilizar do Código de Processo Civil, o Código Civil ou qualquer outra lei no que se refere às provas, abrindo margens, em meu ver, para utilização de mídia eletrônica como meio de provas no âmbito laboral.

Que tipo de mídia poderia ser usada? Todas. Desde que, claro, sejam legítimas, não estejam adulteradas, seja declara veracidade de tais documentos e seja moralmente legítima.

Atualmente é comum a utilização de redes sociais e mídias eletrônicas como meio de prova, inclusive trocas de e-mails, sendo as mais conhecidas: Facebook, Instagram, Twitter e Whatsaap; apesar da existência de diversas outras páginas e aplicativos.

De acordo com a Associação dos Advogados de São Paulo: “As redes sociais deixaram de ser apenas uma forma de entretenimento e comunicação entre amigos para ser tornar também um meio de prova em processos judiciais. Atualmente, pesquisas nesses sites têm propiciado desde a identificação de fraudes até mesmo a descoberta de bens, posteriormente penhorados para o pagamento de dívidas. De acordo com especialistas, pelo menos 30% das provas apresentadas em ações judiciais hoje são obtidas por meio dessas redes[6]”. 

A Lei 11.419/2006 que dispõe sobre a informatização do processo judicial também da margem para a utilização de provas alcançadas por meio eletrônico e redes sociais, inclusive aplicando seus dispositivos, expressamente ao processo trabalhista, em qualquer grau de jurisdição, conforme previsão do §1º do seu artigo 1º.

No âmbito do direito individual não pairam dúvidas que as redes sociais e mídias eletrônicas ajudam a comprovar a realidade dos fatos alegados, mormente por ser o empregado a parte hipossuficiente na relação laboral, não podendo, na grande maioria das vezes, obter provas em seu favor.

Assim, por exemplo, é possível comprovar um dano moral sofrido pelo trabalhador através de e-mails, postagens em facebook, conversas por whatsaap, dentre outros meios que podem ser levados ao processo (o que inclusive vem sendo usado comumente nos dias atuais).

E mais, recentemente foi publicada noticia onde houve citação da  parte reclamada por meio do aplicativo “Whatsaap”.

De acordo com o Juiz do Trabalho Ivan Tessaro, da Vara do Trabalho de Lucas do Rio Verde (Cuiabá); após tentar todos os meios válidos de citação, a utilização do aplicativo: “tornou o processo mais justo e mais unânime, haja vista convicção de que se o reclamado não comparecer a audiência para apresentação de defesa, o fara por escolha e não pelo fato de não estar sabendo da existência do processo.[7]

Ainda para o Magistrado, o judiciário deve cada vez mais estabelecer formas eficazes de interação com a sociedade e por isso não pode por preconceito ou desconhecimento recusar novas tecnologias, sendo, inclusive, essas tecnologias perfeitamente compatíveis ao processo judicial eletrônico, vez que a movimentação processual deixou de ser física.

Uma vez que vimos a utilização das redes sociais e mídias eletrônicas em favor do empregado, nada mais justo trazer esta realidade em favor do empregador; vez que deste é o ônus de provar fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do empregado (art. 333,II,CPC).

Alguns Tribunais Regionais do Trabalho tem firmado posicionamento no sentido de conhecer a demissão por justa causa de empregados que curtem comentários feitos por outras pessoas ou mesmo fazem comentários ofensivos à empresa em que trabalham ou a um de seus sócios, sob o argumento de que a prática caracteriza ato lesivo a honra e boa fama contra o empregador, o que configura a justa causa conforme a letra “k” do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

De acordo com a MM. Juíza Patrícia Glugovskis Penna Martins Relatora nos autos do processo de número 0000656-55.2013.5.15.0002, este tramitado no TRT da 15º Região ao se manifestar sobre postagem / curtidas de empregados ofensivas à seu empregador: O fato é grave, posto que se sabe o alcance das redes sociais (...). A liberdade de expressão não permite ao empregado travar conversas públicas em rede social ofendendo a sócia proprietária da empresa, o que prejudicou de forma definitiva a continuidade de seu pacto laboral[8]”.

III – CONCLUSÃO

Percebe-se que a utilização de mídia eletrônica / redes sociais pode ser utilizada como meio de prova válido não havendo em nossa legislação norma em sentido contrário.

Tais provas podem ser utilizadas tanto em favor do empregado como do empregador, bastando para isso que preencham os requisitos legais.

Contudo, estamos a passos lentos no que concerne a regulamentação da utilização desses meios de prova (aqui chamados de prova eletrônica), sendo certo que nos tempos de hoje e com o avanço diário dos meios tecnológicos, o mínimo seria uma regulamentação através de uma resolução do CNJ ou mesmo uma lei a ser editada pelo congresso nacional; extinguindo dúvidas quanto a legalidade de tais documentos, de modo a regulamentar o que na prática já se usa, não obstante a existência de vários julgados.

 



[1] BURGARELLI, Aclibes. Tratado das provas cíveis, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 54.

[2] Idem

[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 384.

[4]LOPES, João Batista. Op. cit. P.8

[5] Idem P.3

[6] http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=18355

[7] https://www.youtube.com/watch?v=u62oAY-z8Xs

[8] http://www.conjur.com.br/2015-jun-29/trt-15-considera-valida-justa-causa-curtida-facebook

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