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O DIREITO PENAL DO INIMIGO: O ENDURECIMENTO DA EXECU플O PENAL E A CONSTA플O DA APLICA플O DO DIREITO PENAL DO INIMIGO


Autoria:

Hugo Malone Passos


Graduando em Direito pela Faculdade Novos Horizontes-MG.

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Resumo:

O presente trabalho tem por escopo discutir os fundamentos do Direito Penal do Inimigo e analisar sua possvel aplica豫o no chamado Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), criado pela Lei 10.792/03.

Texto enviado ao JurisWay em 18/02/2010.



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1 - INTRODU플O

 

Instigada por uma propaganda massiva que clama por puni寤es mais severas queles que de algum modo negam a vigncia da norma, transgredindo-a, a popula豫o vive um momento em que a crena na salva豫o da sociedade paira no endurecimento das penas, pouco se importando se so efetivamente cumpridas.

Assim, os rgos legiferantes ocupam-se em uma produ豫o inflacionada de normas de muito texto e pouco contedo, pois sabem que a forma mais fcil de aquietar os nimos.

Inseridos nesta realidade, assistimos a fenmenos como a promulga豫o da lei 10.792/03 que, dentre outras disposi寤es, cria o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), alterando dispositivos da Lei de Execu豫o Penal.[1]

V-se, ento, uma possvel aplica豫o do chamado Direito Penal do Inimigo, onde h, entre outras caractersticas, “o adiantamento da punibilidade, isto , que neste mbito, a perspectiva do ordenamento jurdico penal prospectiva, no lugar de retrospectiva”, o que ser melhor analisado posteriormente.[2]

        

2 - REFERENCIAL TERICO

 

2.1 – O Direito Penal do Inimigo

 

Proposto pelo alemo Gnther Jakobs, o Direito Penal do Inimigo comumente conceituado como um Direito Penal de exce豫o, onde h a constata豫o de um criminoso inimigo da ordem social e sua segrega豫o, sendo-lhe negados direitos fundamentais, que sero reservados aos considerados cidados.[3]

Para o eminente jurista alemo, aquele que no pode adequar-se aos ditames sociais – no de forma eventual, mas o criminoso irremedivel, que v na criminalidade seu modo de vida – deve ser apartado da sociedade, de forma com que no traga malefcios queles que se encontram dentro de seus papis, que tem direito subjetivo segurana.[4]

O Direito Penal do Inimigo pode ser conceituado como um “Direito Penal” [5] em que h uma prvia verifica豫o de autores que agem de forma a negar o ordenamento jurdico e a vida em sociedade, sua segrega豫o em um grupo constitudo apenas pelos ditos inimigos e a aplica豫o de san寤es mais severas que visam excluso deste cidado, de forma que no possa mais praticar o mal.

Dessa forma, percebe-se que h uma inverso dos postulados criminais, uma vez que a comina豫o das penas justifica-se pelo autor, no pelo fato praticado por ele. Isto quer dizer que a tutela penal incide sobre algum pelo simples fato de ser e no de praticar algo. Assim, se houver a constata豫o de que uma pessoa faz parte de um grupo organizado que tenha por objetivo a luta contra o Estado, o Direito Penal atuar aplicando-lhe uma pena, mesmo que o possvel fato que poderia ser praticado no tenha chegado a se concretizar. H, ento, a responsabiliza豫o do simples fato de pensar.[6] Jakobs afirma que “... o ponto de partida ao qual se ata a regula豫o a conduta no realizada, mas s planejada, isto , no o dano vigncia da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro”.

Para aqueles que defendem o Princpio da Insignificncia, tal idia deve ser de pronto repudiada pelo ordenamento jurdico, haja vista seu choque com a Constitui豫o Federal.[7]

Em virtude da antecipa豫o da tutela penal, poderia cogitar-se numa redu豫o das penas aplicadas. Porm, muito diferente o que defende o Direito Penal do Inimigo. Para seus adeptos, j que o agente insurge contra o sistema, deve ser penalizado de forma que no possa mais causar danos – futuros – ao estado de direito.

Ainda, podemos perceber que no Direito Penal do Inimigo h uma profunda relativiza豫o das garantias fundamentais. Se aqueles que cometem um “fato delitivo cotidiano” [8] continuam fazendo jus s garantias fundamentais, como os direitos dignidade e privacidade, o denominado inimigo recebe tratamento diferenciado, que vai da redu豫o de suas garantias at a completa usurpa豫o dos direitos que lhe so conferidos pela ordem jurdica.

Intertextualizando os estudos do espanhol Silva Sanchz[9], o qual estabelece trs velocidades para o Direito Penal, o tema aqui estudado ocuparia a terceira velocidade. Na primeira velocidade teramos o setor do Direito Penal onde h aplica豫o de penas restritivas de liberdade. Como o que se est em jogo o “ius libertati” do indivduo, deve haver a fiel observncia de todas as garantias processuais. A segunda velocidade se caracteriza pela imposi豫o de penas alternativas, pecunirias e restritivas de direitos. Como h um abrandamento da penaliza豫o, alguns princpios bsicos podem ser flexibilizados. No ordenamento jurdico brasileiro percebe-se a segunda velocidade nos Juizados Especiais Criminais, Lei 9.099/95. Exemplo claro a informalidade que permeia os atos praticados nos Juizados Especiais.[10]

J a terceira velocidade do Direito Penal configura-se como uma mistura – talvez mal-sucedida – das anteriores. H a imposi豫o de penas privativas de liberdade e, embora estas estejam presentes, a flexibiliza豫o de princpios penais. Nesta velocidade estaria inserido o Direito Penal do Inimigo.

Segundo Jakobs[11], o tratamento diferenciado dispensado a alguns acusados pode ser constatado no Direito Processual Penal, onde, em casos excepcionais, ocorre a relativiza豫o de alguns direitos. Exemplo dado so os casos de investiga豫o onde o acusado no sabe de sua ocorrncia, uma vez que a cincia da diligencia contrria sua finalidade.

O Direito Penal do Inimigo pode parecer-nos bizarro se ponderarmos sobre as conquistas de direitos fundamentais ao longo dos sculos, travadas em batalhas, em plenrios, em diversos setores sociais. Aps tantas lutas, estas garantias seriam tolhidas de alguns cidados?

Para responder a indaga豫o podem ser usados os estudos de doutrinadores que acreditam no ser possvel o retrocesso das garantias j conquistadas pela sociedade. O princpio do no-retrocesso social configura-se como uma limita豫o ao Estado de suprimir garantias fundamentais j conquistadas. O Pacto de San Jos da Costa Rica, internacionalizado atravs do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992, dispe que:

Artigo 25 - Prote豫o judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constitui豫o, pela lei ou pela presente Conven豫o, mesmo quando tal viola豫o seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas fun寤es oficiais.

            Alguns levantamentos sobre o perigo de se adotar o Direito Penal do Inimigo so feitos por Guilherme de Souza Nucci.

 

“No se trataria de um Direito Penal tpico do Estado Democrtico de Direito, mas de um Estado Totalitrio e Intervencionista. Porm, no vemos o nomeado princpio da lesividade como algo autnomo, com vida prpria, distinto, pois, do princpio da interven豫o mnima. Afinal, em homenagem a ultima ratio, deixa-se ao Direito Penal o mbito da tipifica豫o das condutas mais srias, efetivamente lesivas a interesses relevantes. Punir pensamentos, por exemplo, seria o pice da invaso de privacidade do individuo. Ofenderia o denominado princpio da lesividade? Na realidade, atacaria a interven豫o mnima”[12].

 

Nota-se que uma leitura superficial da teoria proposta por Jakobs, pode levar efetiva豫o de um Direito Penal que se baseia nos anseios polticos e econmicos daqueles que detm o poder para definir quais so os inimigos do estado.

           

2.2 – A Lei de Execu豫o Penal

 

Em 1981 o ento Ministro da Justia, instituiu uma comisso formada por oito professores – entre eles, o professor Miguel Reale – para elaborar um anteprojeto da Lei de Execu豫o Penal.

Apresentada pelo Presidente da Repblica Joo Figueiredo ao Congresso Nacional, sem qualquer altera豫o de vulto, foi aprovada a Lei de Execu豫o Penal que levou o n. 7.210, promulgada em 11 de julho de 1984 e vigente a partir do dia 13 de janeiro de 1985, juntamente com a Lei 7.209 que reformou toda a parte geral do Cdigo Penal ptrio.

O objeto da execu豫o penal consiste na assistncia e ajuda na obten豫o dos meios capazes de permitir o retorno do apenado ao meio social em condi寤es favorveis para sua integra豫o.

Dessa forma, o apenado deve ter garantido, enquanto cumpre a pena qual foi submetido todos os direitos que no foram tocados pela sentena penal condenatria[13], conforme preceitua a Lei de Execu豫o Penal.

 

2.2.1 – Do Regime Disciplinar Diferenciado

 

Introduzido pela Lei 10.792/03, o regime disciplinar diferenciado (RDD) [14] prev condi寤es de encarceramento mais rspidas aos presos que cometem falta grave durante o cumprimento da pena, importando em subverso da ordem prisional ou queles pertencentes fac寤es criminosas.

Conforme cita Ana Paula de Freitas:

“O Regime Disciplinar Diferenciado – RDD nasceu com o escopo de amenizar as crticas da opinio pblica, dando uma resposta violncia urbana, buscando garantir sociedade segurana e melhor qualidade de vida. certo que o Regime Disciplinar Diferenciado, por si s, meio ineficaz pra tanto, uma vez que as razes da criminalidade esto na desigualdade social e na falta de investimentos na educa豫o, mas, igualmente, certo que o Estado no pode fechar os olhos para a situa豫o de insegurana jurdica que vive hoje a sociedade e se prender a discursos que lembram que o problema da violncia tem origens mais profundas, sociais. At mesmo porque a resolu豫o por essa vertente demanda tempo, enquanto que o estado atual de pavor em que vive a sociedade, encurralada, principalmente com o terror imposto pelas organiza寤es criminosas, e o enfraquecimento das foras do Estado diante disto, no pode esperar por todo esse tempo”.[15]

Percebe-se, ento, a necessidade que possui o poder pblico de editar normas de efeitos paliativos, olvidando-se que a origem da criminalidade a falta da materializa豫o dos direitos fundamentais no Brasil, onde crimes que realmente deveriam ser punidos com rigor, a corrup豫o em geral, so, muitas das vezes, esquecidos – por convenincia ou falta de bom senso.

Muitas vezes nos deparamos com a edi豫o de leis pautadas em acontecimentos pontuais, promulgadas sob a ardncia de situa寤es mpares, ao invs de ser o produto de uma discusso farta entre as institui寤es sociais. Em sendo assim, o Estado presenteia seus administrados com leis que, em alguns pontos, no possuem aptido para gerar efeitos benficos e gerais. Luis Flvio Gomes, ao dispor sobre as origens do RDD, aduz que:

“Em maro de 2003, o Governo Federal estudava uma medida provisria para criar um sistema de ‘‘crcere duro’’ no pas, aplicado aos condenados por delitos ligados ao crime organizado. Esta era a idia originria, tendo como objetivo principal, dar amparo legal ao Regulamento Disciplinar Diferenciado (RDD), existente como norma administrativa em prises de segurana mxima do Rio e So Paulo. Cumpre destacar que o caso reclamava urgncia, aps o assassinato, no dia 15 de maro de 2003, do juiz corregedor da Vara de Execu寤es Criminais de Presidente Prudente, Antnio Jos Machado Dias”.[16]

Em apertada sntese, a LEP dispe trs hipteses em que o apenado ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado:

         Quando o preso provisrio ou condenado praticar fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presdio onde se encontre;

         Quando o preso provisrio ou condenado representar alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade;

         Quando o preso provisrio ou condenado estiver envolvido com organiza豫o criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita.

Nota-se que nas duas ltimas hipteses h uma preocupa豫o do Estado em punir cidados pelo fato de serem algo e no, como a regra no Direito Penal, por terem cometido ato delitivo previsto em nosso ordenamento, no amparado por quaisquer das excludentes de ilicitude e culpvel.

Enquadrando-se o preso em uma das situa寤es acima descritas, h a aplica豫o do RDD. Este regime disciplinar implica na relativiza豫o de direitos fundamentais, ou seja, direitos que estariam intactos na ocasio do cumprimento da sentena, so restringidos ou suprimidos.

            Segundo a LEP, o preso, quando configurada uma das hipteses que ensejam a aplica豫o do RDD, ser recolhido em cela individual, ter reduzido o horrio de visitas e banho de sol, que ser apenas de duas horas e ficar

No s a ns que o RDD demonstra estranheza. Tanto verdade o que acaba de ser dito, que a inconstitucionalidade de tal regramento j foi diversas vezes atacada.

Segundo aqueles que contestam sua incostitucionalide, a inser豫o no RDD, sem julgamento definitivo prtica de crime doloso [17], fere o princpio da presun豫o de inocncia, insculpido em nossa Carta Magna em seu art. 5, LVII. Ainda, segundo Tvora, “a incluso no RDD em razo de o detento representar alto risco para a segurana do estabelecimento ou da sociedade imputar o nus da falncia do sistema prisional exclusivamente ao preso, caracterizando o Direito Penal do autor, vedado em nosso ordenamento jurdico. O ideal ressocializador, ressaltado pelo art. 1 da Lei de Execu豫o Penal foi esquecido, pois o RDD imprime ao infrator uma san豫o esttica, onde nada permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos, etc.”[18].

H, porm, quem vislumbre pontos positivos, como Nucci [19], ao afirmar que suplcio muito pior a situa豫o dos presos provisrios alocados em celas coletivas. Quando submetido ao RDD, o preso inserido em cela individual, ficando alheio ao assdio de outros criminosos.

Embora a observa豫o seja um retrato da realidade vivida no sistema carcerrio – que j demonstrou sua falibilidade h muitos anos – no se deve justificar o torto com o errado, sob pena de qualquer inova豫o no mundo penitencirio, com ou sem supresso de garantias fundamentais, serem aceitas.

No se pretende com o presente trabalho condenar por inteiro o Regime Disciplinar Diferenciado. Para que este regulamento excepcional surta bons efeitos, deve o julgador definir – e de forma taxativa para que no haja a possibilidade da aplica豫o de subjetivismos – os casos em que poder ser aplicado sem ofensa aos ditames constitucionais.

Objetiva-se, sem a pretenso de esgotar o tema, demonstrar que alm de o Estado se ocupar em uma atividade legiferante “tapa buracos”, deve se preocupar com questes atinentes forma豫o do cidado e sua efetiva inser豫o em um Estado Democrtico de Direito.

  

3 – CONCLUS홒

 

 

Diante do analisado ao longo do presente trabalho, pode-se formular duas indaga寤es:

H a aplica豫o do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurdico brasileiro, sobretudo na Lei de Execu豫o Penal?

O Direito Penal do Inimigo uma solu豫o para o avano da criminalidade?

Quanto primeira pergunta, percebe-se que o Regime Disciplinar Diferenciado aplicado aos condenados que ofeream certo grau de perigo segurana carcerria ou social, no havendo critrios objetivos para defini豫o do que seja perigoso.

A resposta segunda indaga豫o parece-nos, evidentemente, ser no, uma vez que no se deve confundir Direito Penal com Poltica Criminal. Ao primeiro cabe intervir para solucionar ataques aos bens jurdicos mais importantes da sociedade. J ao segundo, incube criar programas de combate criminalidade, fomento cultura e outras polticas que influenciem na queda da violncia, como cria豫o de empregos e incluso social.

A aplica豫o da teoria estudada no Brasil encontra entraves difceis de serem ultrapassados. Num pas onde no h a efetiva豫o de direitos fundamentais impossvel imaginar um Direito que busque a condena豫o severa de pessoas pelo fato de serem algo, uma vez que o responsvel pelo desvio de um cidado, muitas das vezes, o prprio Estado.

Assim, para que se possa imaginar o Direito Penal do Inimigo como freio ao aumento da criminalidade no Brasil, deve-se atentar para problemas bsicos do Estado, como a efetiva豫o das garantias fundamentais, que englobam educa豫o, cultura, emprego e, principalmente, dignidade.

Do contrrio, estaramos diante de uma contradi豫o, uma vez que vivenciaramos um Direito Penal desvinculado da Constitui豫o Federal e dos princpios bsicos do Direito Penal.

 

 

4 - REFERNCIAS BIBLIOGR핮ICAS

 

GOMES, Luiz Flvio, Princpio da Ofensividade no Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

 

JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo, No寤es e Crticas, Ed. Livraria do Advogado, 2005.

 

TAVORA, Nestor; ANTONN, Rosnar, Curso de Direito Processual Penal, 3 Edi豫o, Ed. Juspodium, 2009.

 

NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

 

NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Processual Penal e Execu豫o Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

 

BRASIL, Constitui豫o da Repblica Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1.988.

 

BRASIL, Lei 7.210 de 11 de julho de 1.984, Institui a Lei de Execu豫o Penal.

 

MACIEL, Ana Paula de Freitas, A (in) constitucionalidade do RDD, in acessado em 25 de novembro de 2009.

 

GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanchez; CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua, O Regime Disciplinar Diferenciado Constitucional? O Legislador, o Judicirio e a Caixa de Pandora, in <http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf> acessado em 28 de novembro de 2009.

 

BELLO, Rodrigo, Da Inconstitucionalidade do RDD, in < http://rodrigobello.wikidot.com/da-inconstitucionalidade-do-regime-disciplinar-diferenciado-rodrigo-bello> acessado em 30 de novembro de 2009.

 

PARENTONI, Roberto Bartolomei, Direito Penal do Inimigo, in < http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/direito-penal-do-inimigo-1643/artigo/> acessado em 27 de novembro de 2009.



[1] Lei 7.210 de 11 de julho de 1984.

[2]  JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo, No寤es e Crticas, 2005, p. 67.

[3] PARENTONI, Roberto Bartolomei, Direito Penal do Inimigo, 2007.

[4] JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio, Ob. Cit.

[5] O uso das aspas justifica-se por tal teoria colidir com os princpios bsicos do Direito Penal, – por sinal, em profunda evolu豫o – no sendo o mais correto defin-la como diviso deste ramo jurdico.

[6] Deve ser lembrado que h o consenso de que atos preparatrios que no constituam delito autnomo devem ser excludos da tutela penal. o denominado antefato impunvel. 

[7] Sobre o Princpio da Insignificncia, vide, GOMES, Luiz Flvio, Princpio da Ofensividade no Direito Penal, 2002. “ que nenhum dano, por mais grave que seja, pode ser considerado penalmente relevante seno em virtude da exterioriza豫o de uma conduta”.

[8] JAKOBS, MELI, Ob. Cit. p. 21.

[9] SANCHEZ, Silva, apud. JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio, Ob. Cit.

[10] Art. Art. 62, Lei 9.099/95. “O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a repara豫o dos danos sofridos pela vtima e a aplica豫o de pena no privativa de liberdade”.

[11] JAKOBS, MELI, Ob. Cit. p. 39-41.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

 

[13] Art. 3 Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.

        Pargrafo nico. No haver qualquer distin豫o de natureza racial, social, religiosa ou poltica.

[14] Art. 52, Lei 7.210/84.

[15] MACIEL, Ana Paula de Freitas, A (in) constitucionalidade do RDD.

[16] GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua, REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO CONSTITUCIONAL? O LEGISLADOR, O JUDICI핾IO E A CAIXA DE PANDORA.

[17] Deve ser lembrado que o art. 52, 2, possibilita a aplica豫o do RDD ao preso provisrio sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com o crime organizado.

[18] T햂ORA, Nestor; ANTONN, Rosnar, Curso de Direito Processual Penal, p. 501.

[19] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Processual Penal e Execu豫o Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

 

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