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Ação de Repetição de Indébito - Parcela de Custeio Assistência Pré Escolar


Autoria:

Carlos Frederico Rodrigues De Andrade


Bacharel em Direito. Bacharel em Ciências Navais pela Escola Naval. Pós graduado em Gerenciamento Ambiental pela Universidade Católica.

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Resumo:

Servidor Público Federal. Custeio do Assistência Pré-Escolar. Decreto Nº. 977/93. Ilegalidade. Valores Indevidos. Obrigação Exclusiva Do Estado. Art. 208, Iv, Da Cf/88, C/C Art. 54, Iv, Da Lei Nº. 8.069/90

Texto enviado ao JurisWay em 24/07/2015.



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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO ___º JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO _____________

OBJETO: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PARCELA DE CUSTEIO DO ASSISTÊNCIA PRÉ-ESCOLAR. DECRETO Nº. 977/93. ILEGALIDADE. VALORES INDEVIDOS. OBRIGAÇÃO EXCLUSIVA DO ESTADO. ART. 208IV, DA CF/88, C/C ART. 54IV, DA LEI Nº. 8.069/90.

MARIA DA CONFUSÃO, brasileira, casada, servidora pública... Endereço: vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO,

em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de Direito Público Interno, com sede no Ed. Sede I, Setor de Autarquias Sul, quadra 3, Lotes 5-6, Ed. MultiBrasil Corporate, Brasília-DF, CEP 70070-030, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

  1. DOS FATOS

A requerente é servidora pública, desde ____, ocasião em que assumiu o cargo de _____

Ao longo do período de ____/____ a ___/_____, sofreu compulsória cobrança indevida de parcela de custeio de assistência pré-escolar em benefício de sua filha _____, nascida em ______.

2. DO DIREITO

É dever do Estado Brasileiro garantir a educação infantil em creche e pré-escola até os cinco anos de idade, tendo assento na Carta Constitucional (art. 208, inciso IV,CF), e a gratuidade desse direito está garantida até os seis anos de idade na legislação infraconstitucional, quais sejam, a Lei de Diretrizes e Base da Educação Nacional (Lei nº. 9.394/96, art. , inciso IV) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069, art. 54, inciso IV).

No âmbito da Administração Pública Federal, o Decreto nº. 977/93, ao regulamentar a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos seus servidores públicos, transferiu parte dessa obrigação que era do Estado para o servidor, in verbis:

‘’Art. 6º. Os planos de assistência pré-escolar serão custeados pelo órgão ou entidade e pelos servidores.

Art. 7º. A assistência pré-escolar poderá ser prestada nas modalidades de assistência direta, através de creches próprias, e indireta, através de auxílio pré-escolar, que consiste em valor expresso em moeda referente ao mês em curso, que o servidor receberá do órgão ou entidade. (...)

Art. 9º O valor-teto estabelecido, assim como as formas de participação (cota-parte) do servidor no custeio do benefício serão mantidas para todas as modalidades de atendimento previstas no art. 7º.

Parágrafo único. A cota-parte do servidor será proporcional ao nível de sua remuneração e, com sua anuência, consignada em folha de pagamento, de acordo com critérios gerais fixados pela Secretaria da Administração Federal da Presidência da República.’’

O referido decreto dispôs de forma inovando e extrapolando além das leis que regem a matéria, uma vez que impôs ao servidor o custeio de parte da assistência pré-escolar, enquanto o Legislador Constitucional e Infraconstitucional previu a gratuidade dessa assistência, ofendendo, assim, às claras o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inciso II, da Carta de 1988). Sobre o tema, merece destacar precedente do e. TRF da 1ª Região:

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - RETRATAÇÃO (ART. 543-B/CPC)- AUXÍLIO-CRECHE OU PRÉ-ESCOLAR - IRRF E CUSTEIO DO BENEFICIÁRIO (SERVIDOR PÚBLICO DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL): INDEVIDOS (VERBA INDENIZATÓRIA) - DECRETO Nº. 977/93 (ART. 6º) - LEI Nº.8.069/90 (ART. 54, IV) - CF/88 (ART. 208, IV) - RESTITUIÇÃO: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA LC Nº 118/2005 (RE Nº. 566.621/RS); SELIC; ABATIMENTO DAS RESTITUIÇÕES ANTERIORES COM BASE EM PLANILHAS DA RÉ.

1- Rejulgamento decorrente do exercício do juízo de retração (§ 3º do art. 543-B doCPC).

2- O Pleno do STF (RE nº. 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC118/2005, considerando aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/JUN/2005.

3- A definição do "an debeatur" prescinde da prova dos recolhimentos, realizados, ademais, pela própria Administração Pública, ora ré, os quais só são imprescindíveis na apuração do "quantum debeatur" na fase própria da execução ou de cumprimento do julgado.

4- É obrigação do Estado garantir o atendimento educacional em creche e pré-escola às crianças de zero a 6/5 anos (art. 208IV, da CF/88, c/c art. 54IV, da Lei nº. 8.069/90), ônus intransferível aos servidores.

5- O Decreto nº. 977/93 (art. 1º, art. 4º e art. 7º) estipulou assistência indireta educacional aos dependentes dos servidores públicos, via percepção de auxílio (creche ou pré-escolar) em pecúnia.

6- Entende-se (STJ e TRF1) não incidir IRFF sobre verbas "indenizatórias" (caso do auxílio-creche ou pré-escolar, instituído para sanar a omissão estatal em cumprir o encargo da oferta regular satisfatória de qualidade do "atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 6 anos).

7- O art.  do Decreto nº. 977/93, norma secundária ou de execução da lei (art.84IV, da CF/88), é ilegal ao, extrapolando sua função regulamentar, estatuir custeio do beneficiário, dado que, restringindo ou onerando o gozo do direito previsto na Lei nº. 8.069/90 (e na CF/88), invadiu seara de lei (norma primária), contrariando-a ou mitigando seus efeitos.

8- Tomando-se em consideração que toda indenização tem como escopo" ressarcir um dano ou compensar um prejuízo "(no caso, a omissão estatal), ecoa antinomia que se pretenda imputar" custeio "para verba que a jurisprudência afirma" indenizatória ", repartindo-se com quem não deu causa ao dano/prejuízo o ônus de sua recomposição. E, ainda que se pudesse admitir a instituição do ônus, tal demandaria - se e quando - lei expressa (que não há, irrelevante a só previsão regulamentar).

9- Em tema de tributos (e ônus congêneres), a CF/88 exige atenção à legalidade e à tipicidade (art. 146, III, a, c/c art. 150, I).

10- A restituição do IRRF recolhido sob a égide da Lei nº. 9.250/95 enseja a aplicação, desde os indevidos recolhimentos, apenas da SELIC.

11- Legitima-se a dedução, do total do IRRF restituendo, do montante já devolvido nas declarações de ajuste anual anteriores, podendo tal tema ser ventilado até em Embargos da Fazenda Nacional à Execução de Sentença (STJ, REsp nº. 1.001.655/DF, sob o signo do art. 543-C do CPC) como excesso de execução, detendo, as planilhas da Fazenda Nacional, valor probatório como ato administrativo enunciativo (REsp nº. 1.098.728/DF, AgRg no REsp nº. 1.098.858/DF), conferindo-lhes presunção "juris tantum"de veracidade."

12- Juízo de retratação (§ 3º do art. 543-B do CPC): apelação e remessa oficial providas em parte.

13- Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 13 de novembro de 2012, para publicação do acórdão.

(AC 0009875-13.2006.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.861 de 23/11/2012).

Destarte, o decreto farpeado não pode impor ao servidor o custeio de parte do auxílio-creche, uma vez que o Legislador previu a gratuidade dessa assistência, configurando tal cobrança um tributo ilícito, já que amoldada à definição constante do art.  do Código Tributário Nacional, porém sem lei que a estabeleça.

Sendo, pois indevida a cobrança imposta à requerente, imposta como forma de receber o que é direito constitucional, deve a UNIÃO devolver em dobro os valores descontados.

Por sua vez, os valores a serem repetidos deverão sofrer a incidência da variação da taxa SELIC a contar das datas de seus respectivos recolhimentos, sem aplicação da Lei nº. 11.960/09, já que se trata de matéria submetida a regime jurídico próprio previsto em Lei Complementar (art. 167 do Código Tributário Nacional), funcionando o índice em questão como correção monetária e, após o trânsito em julgado, também como juros de mora, tudo conforme as decisões proferidas pelo STJ nos REsp n. 1.086.935/SP (in DJe de 24/11/2008) e Resp n. 1.111.175/SP (in DJe de 1/7/2009).

3. DO PEDIDO

Ante todo exposto, requer:

A) O recebimento da presente a ação;

B) A citação da União para que se desejar contestar;

C) No mérito, condenar a UNIÃO a restituir em dobro os valores cobrados a título de custeio da assistência pré-escolar (cota parte do servidor), acrescidos os valores a serem repetidos da taxa SELIC a contar de cada um dos recolhimentos, respeitada, eventual prescrição quinquenal;

D) A liquidação do julgado.

Dá-se ao valor da causa a importância de R$ 3.000,00

Cidade da confusão, em 02 de julho de 2015.

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