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A Manutenção do Equilibrio da Equação Econômico-Financeira na Alteração e Extinção do Contrato Administrativo


Autoria:

Zuleika Raguza


Advogada, graduada em Direito pela Universidade Mackenzie/SP (1983), pós-graduada em Direito do Trabalho e Previdenciário/ FMU/SP(1995); em Direito Municipal/Anhaguera-Uniderp/GO (2012) e pós-graduada em Direito Público/ESVD/RS (2014).

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Resumo:

Segundo a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, XXI, da CF/88 e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, pergunta-se: poderá a cláusula econômico-financeira do Contrato Administrativo ser alterada unilateralmente?

Texto enviado ao JurisWay em 08/05/2013.

Última edição/atualização em 09/05/2013.



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Zuleika Raguza, Advogada, graduada em Direito (1983) pela Universidade Presbiteriana Mackenzie-SP, pós-graduada em Direito do Trabalho e Previdenciário (1995) pela FMU-SP; pós-graduada em Direito Municipal (2012) pela Universidade Anhaguera-Uniderp-MS e pós-graduanda em Direito Público (2013/14) pela Escola Superior Verbo Divino-RS. São Paulo, 21 de maio de 2012.

 

                       

I.             Introdução

 

A análise científica do presente artigo refere-se à Manutenção do Equilíbrio da Equação Econômico-Financeira do Contrato Administrativo e está delimitado na natureza jurídica do contrato firmado com a Administração Pública, através de Licitação Pública, observando para sua compreensão acadêmica alguns pontos indispensáveis, como o exame da competência legislativa, o conceito de contrato dentro da teoria geral dos contratos administrativos, as hipóteses de previsões legais de alteração e extinção do contrato administrativo, a intangibilidade do Poder Discricionário da Administração Pública, as consequências e distinção da extinção unilateral do contrato administrativo e a revogação precária do ato administrativo, o conceito de licitação pública, os possíveis fatos imprevisíveis ou previsíveis que poderão trazer consequências incalculáveis ao valor original contratado com a Administração Pública que é uma garantia do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, as teorias doutrinárias que garantem a proporção de lucro, as teorias do Ius Variandi, o Fato da Administração, o Fato do Príncipe, a Força Maior ou Caso Fortuito e a Teoria da Imprevisão prevista no artigo 478 do Código Civil e, finalmente, os princípios que norteiam a Administração Pública e o Processo Licitatório e a possibilidade de aplicação do Princípio da Proporcionalidade em garantia do contratado, em consonância com os princípios básicos que norteiam os atos do Poder Publico. 

  

 

II.            Referencial Teórico

 

Para o presente artigo foi utilizado um processo de pesquisa Indutiva e Descritiva através de coleta de informações bibliográficas, doutrinárias e jurisprudenciais, a fim de construir um conhecimento científico para demonstração do problema levantado, alicerçado na fundamentação teórica apresentada por alguns autores paradigmas e decisões jurisprudenciais, baseando-se nas fontes bibliográficas citadas. 

 

Assim entende Ricardo Marcondes Martins[1], que a natureza jurídica dos contratos administrativos não se encontra pacificada segundo a análise crítica das posições doutrinárias sobre a teoria geral dos contratos administrativos, mas, pelo contrário, dá margem a novas reflexões e ainda fomenta intensos debates científicos. A partir da farta produção doutrinária sobre o assunto, apresenta as linhas mestras existentes com a maior concisão possível, para enunciar o conceito de contrato administrativo, sua classificação e características dentro da teoria geral dos contratos administrativos. O resumo do referido texto dispõe:

 

O tema dos contratos administrativos é marcado por dois vícios metodológicos, vícios de premissas teóricas decorrentes do apego ao direito privado. O primeiro decorre da suposição de que o Estado possa assumir a situação jurídica de um particular e, pois, submeter-se ao regime de direito privado. O segundo decorre da suposição de que a teoria geral do direito privado seja uma verdadeira teoria geral do direito. A teoria dos contratos administrativos é duplamente viciada: não existem “contratos privados da Administração”, mas também não existem “contratos administrativos”. Vários equívocos teóricos são evitados quando o contrato administrativo é tomado com um rótulo dado aos “atos administrativos bilaterais”. A teoria da alteração e extinção unilaterais do contrato administrativo não possui autonomia: diz respeito à teoria da correção dos atos administrativos inválidos. A intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato fundamenta-se na profunda diferença entre a situação jurídica da Administração e a situação jurídica do particular (MARTINS, 2010, p. 2).

 

Segundo Lucas Rocha Furtado e Augusto Sherman Cavalcanti[2] a supremacia do interesse público e a indisponibilidade deles é que fundamenta a existência do contrato administrativo e do seu traço distintivo: a mutabilidade unilateral. Esse entendimento sobre a mutabilidade unilateral dos contratos administrativos e o seu fundamento – a realização do interesse público primário – podem ser confirmado observando-se o próprio conceito de contrato administrativo.

 

Celso Antônio Bandeira de Mello[3] define o contrato administrativo como “um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”. Esclarece, ainda, que “as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas” (MELLO, 1988).

 

Carlos Ari Sundfeld[4] entende que:

 

(...) é perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alterações unilaterais. Trata-se de instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público. Caso a administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto, eventuais alterações do interesse público – decorrentes de fatos supervenientes ao contrato – não teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o Poder Público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua indisponibilidade (SUNDFELD, 1992).

 

 

O Superior Tribunal de Justiça, também, se manifestou quanto ao assunto e segundo o Relator Ministro Luiz Fux temos, ipisus litteris que:

 

Ementa[5]: CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRINCÍPE.

                         

1.     A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666/93). Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula máster da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as “condições efetivas da proposta”.

2.     O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes.

3.     Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur).

4.     Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o “início da execução”, quando desde logo verificável a incidência da “imprevisão” ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso.

5.     Recurso Ordinário provido.

 

 

III.           Competência Legislativa

 

O Equilíbrio da Equação Econômico-Financeira na Alteração e Extinção Unilateral dos Contratos Administrativos vem disciplinado no inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 1988.

 

A Emenda Constitucional nº 19, de 1988 trouxe nova redação ao artigo 37 da Constituição Federal, dispondo in verbis em seu caput e no inciso XXI que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta.

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifei)

 

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 é quem regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas e outras providências para licitações e contratos da Administração Pública.

 

O artigo 65, inciso I, letras “a” e “b”, trata das hipóteses de previsão da alteração, unilateral e bilateral dos contratos administrativos, com as devidas justificativas, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica dos seus objetivos e as hipóteses necessárias da modificação do valor contratual, em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, observado seus limites; o inciso II trata das alterações bilatérias, ou por acordo de vontades entre as partes; e os §§ 1º, 6º e 8º disciplinam até que valores deverão ser suportados pelo contratado, quando ocorrer modificação nas obras, serviços ou compras e reforma de edifício ou equipamento, o reajuste de preços e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento que não caracteriza por sua natureza alteração contratual e, da previsão da alteração unilateral que aumente os encargos do contratado e que impõe a necessidade de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato inicial.

 

Dispõe os referidos textos do artigo 65, incisos I e II, e os §§ 1º, 6º e 8º do artigo 65 da Lei 8.666/93 in verbis:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

(...)                           

 

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

 

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

 

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

 

IV.          Conceito e Natureza Jurídica do Contrato Administrativo

 

Com base na tese construída por Ricardo Marcondes Martins[6] queremos buscar caminhos para a conclusão final, pois, quando o professor analisa o conceito e a natureza jurídica do contrato administrativo dentro da teoria geral dos contratos administrativos, sua alteração e extinção unilaterais e a intangibilidade da equação econômico-financeira deste, ressalta que o mesmo é marcado por dois vícios metodológicos, oriundos de premissas teóricas decorrentes do apego ao direito privado. O primeiro decorre da suposição de que o Estado possa assumir a situação jurídica de um particular e, pois, submeter-se ao regime de direito privado. O segundo decorre da suposição de que a teoria geral do direito privado seja uma verdadeira teoria geral do direito. Estas são ipsis litteris as palavras do professor:

 

(...) A teoria dos contratos administrativos é duplamente viciada: não existem “contratos privados da Administração”, mas também não existem “contratos administrativos”. Vários equívocos teóricos são evitados quando o contrato administrativo é tomado com um rótulo dado aos “atos administrativos bilaterais”. A teoria da alteração e extinção unilaterais do contrato administrativo não possui autonomia: diz respeito à teoria da correção dos atos administrativos inválidos. A intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato fundamenta-se na profunda diferença entre a situação jurídica da Administração e a situação jurídica do particular (MARTINS, 2010, p.2).

 

 

Fixado o conceito de contrato administrativo e apresentadas as classificações consideradas pertinentes a uma teoria geral, destaca o professor, os aspectos principais da teoria geral do regime dos contratos administrativos: a extinção unilateral, a alteração unilateral e a intangibilidade da equação econômico-financeira.

 

Flávia Cristina Moura de Andrade[7] conceitua contrato como um acordo de vontades entre partes com o fim de adquirir, resguardar, transferir, modificar, conservar ou extinguir direitos. Assim, são bilaterais, expressando manifestação livre de ambas as partes, e não podem violar disposições legais. Além disso, as partes contratantes devem ser capazes, e o objeto lícito, moral e possível.

 

Seguindo a doutrina clássica a professora Flávia Cristina Moura de Andrade[8] destaca que:

 

São “contratos da Administração” todos aqueles efetivados pela Administração Pública, seja qual for o regime, de direito público (ex. concessão de serviços públicos) ou privado (ex. contrato de compra e venda). Dentre os contratos da Administração, uma das espécies é o contrato administrativo, expressão reservada para designar os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público e precedido, em regra, de licitação (ANDRADE, 2011, p. 197).

 

De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro[9] apud Flávia Cristina Moura de Andrade, “costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade”.

Flávia Cristina Moura de Andrade[10] destaca, ainda, que “podemos conceituar contrato administrativo como o acordo de vontades entre a Administração e terceiros no qual, por força de lei, as condições estabelecidas e a manutenção do vínculo ficam sujeitas, a modificáveis imposições de interesse público, ressalvado o equilíbrio econômico previsto originariamente, que deve ser mantido” (ANDRADE, 2011, p. 197) (grifei).

 

Quanto ao regime jurídico[11] “os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se, somente supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” (ANDRADE, 2011, p. 199), enquanto, os contratos em geral, são regidos pelo regime privado baseado na liberdade individual e na autonomia da vontade, na assegurada possibilidade de busca de interesses pessoais, sendo esse regime incompatível com a natureza do Estado.

 

 

V.           Alteração e Extinção do Contrato pela Administração Pública

 

A Administração pode efetuar unilateralmente alterações nos contratos firmados desde que estas não impliquem em alteração do objeto contratual, sob pena de caracterizar fraude à licitação.

 

Conforme citamos acima, o artigo 65, incisos I e II, e os §§ 1º, 6º e 8º da Lei 8.666/93 estabelece as regras para alteração qualitativa e quantitativa, de forma unilateral, nos contratos de licitação pública, com as devidas justificativas, a saber:

 

a)  Alteração qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

 

b)  Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

 

Deve-se observar, ainda, quanto à alteração quantitativa do contrato o disposto no § 1º do artigo 65 da lei de licitação, que obriga o contratado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

 

O § 6º do artigo 65 da citada lei estabelece, também, que naalteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

                                                                                             

 

VI.          Consequências e distinção da Extinção Unilateral do Contrato Administrativo e a Revogação Precária do Ato Administrativo

 

Os contratos administrativos podem ser extintos nas seguintes hipóteses: a) advento do termo ou conclusão do objetivo; b) rescisão unilateral; c) rescisão bilateral e d) rescisão judicial.

 

Vale ressaltar nesse momento, a lição citada por Ricardo Martins Marcondes[12] de que é possível fugir dos vícios metodológicos do conceito de contrato administrativo, estudando-o à luz da teoria dos atos administrativos. Diz o professor que se trata “da teoria do direito administrativo que mais se afastou dos equívocos mencionados. Basta lembrar que Celso Antônio Bandeira de MelIo[13], pináculo do direito público brasileiro, percebeu a imprestabilidade dos conceitos de ato e fato jurídicos desenvolvidos na seara do direito privado e enunciou conceitos apropriados para o regime administrativo, desenvolveu teoria dos vícios do ato administrativo acentuadamente diferente das teorias expostas nos manuais de direito privado,desenvolveu teoria da correção dos vícios também profundamente diferente das teorias apresentadas pelos civilistas.Por isso, afirma-se: ao desenvolver a teoria dos atos administrativos os publicistas superaram os vícios metodológicos decorrentes do apego ao direito privado” (MARTINS, 2009 p.12). Assim trata a matéria o professor:

 

A extinção do contrato administrativo exigida pela alteração das circunstâncias fáticas ou jurídicas, também chamada pelo legislador de extinção por motivo de interesse público, nada mais é do que uma invalidação superveniente, chamada de caducidade ou de decaimento. Esclareceu-se a ambigüidade da terminologia: o que é chamado de caducidade ou decaimento na teoria dos atos administrativos é chamado de encampação ou resgate na teoria da concessão de serviço público; o que é chamado de cassação na teoria dos atos administrativos é chamado de caducidade ou decadência na teoria da concessão de serviço público. Como não era comum associar invalidação ao dever de indenizar, mas era comum efetuar essa associação para a revogação, o legislador ao disciplinar a extinção dos contratos administrativos, para evitar qualquer dúvida sobre o dever da Administração de indenizar os prejuízos causados ao contratante, valeu-se da terminologia comumente empregada para a revogação: “extinção por motivo de interesse público”. Ademais, somente com o desenvolvimento das modernas concepções principiológicas percebeu-se que a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas importa em novas exigências normativas, a aplicação do Direito dá-se não apenas pela subsunção, mas pela ponderação e esta, em relação aos atos de eficácia continuada, diante da alteração das circunstâncias fáticas e jurídicas deve ser revista. A alteração do sistema pode gerar invalidade superveniente e, por conseguinte, a retirada do ato. A doutrina até pouco tempo tinha dificuldade em visualizar essa invalidade: eis a segunda explicação para o emprego da expressão “extinção por motivo de interesse público”. Fixou-se: não importa o nome — chame-se essa retirada de caducidade, decadência, encampação, resgate, invalidação —, o importante é compreender que se trata de competência vinculada, imposta pelo sistema normativo e, por isso, passível de ser obtida judicialmente (MARTINS, 2009).

 

Assim, por sua tese construída no brilhante trabalho, Ricardo Marcondes Martins conceitua contrato administrativo como sendo todo ato administrativo bilateral, entendido como ato aquele cujo conteúdo seja fruto da manifestação de dois entes, sendo ao menos um deles um ente administrativo.

 

Ressalta, também, o professor que o contrato administrativo quando “de interesses contrapostos ou contratos administrativos em sentido estrito admitem outra relevante classificação” e que “a Administração, para certos objetos contratuais, entenda-se, para determinadas prestações exigidas do outro contratante, pode valer-se das formas contratuais do direito privado. Noutros termos, pode celebrar um ajuste sob o crivo das regras de direito privado. Não há que confundir: todo ajuste celebrado pela Administração rege-se pelo regime de direito público, funda-se sobre os dois princípios fundamentais da superioridade do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público”.

 

 

VII.        Conceito de Licitação Pública

 

Celso Antonio Bandeira de Mello[14] conceitua Licitação Pública como um procedimento administrativo obrigatório aos entes da administração direta e indireta que pretendam alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço de uso exclusivo de bem público, que deve permitir ampla participação de interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que mais atende ao interesse público, em função das condições prefixadas no edital de convocação.

 

Analisando o conceito acima, já podemos destacar dois atributos, extrínseco e intrínseco, distintivos e relevantes, que nortearão a alteração e a extinção unilateral do contrato administrativo pelo poder público, quais sejam: atender ao interesse público e as condições prefixadas no edital de convocação.

 

 

VIII.       Finalidade da Licitação Pública

 

Flávia Cristina Moura de Andrade[15] destaca as três principais finalidades da licitação pública, segundo o disposto no art. 3º da Lei 8.666/93: a) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, de forma a resguardar o princípio da indisponibilidade do interesse público; b) assegurar o princípio da isonomia e impessoalidade, permitindo que todos os particulares participem da licitação (princípio da isonomia) e que não haja favorecimentos (princípio da impessoalidade); e c) promoção do desenvolvimento nacional.

 

Preceitua o artigo 3º da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 12.349 de 2010:

 

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

 

Relevante pontuarmos neste momento, que “a proposta mais vantajosa para a administração pública” como finalidade prevista no artigo 3º da lei, não significa que a licitação deva ser celebrada com o proponente que apresentar o “menor preço”, mas, sim, “a proposta mais vantajosa”.

 

Importante destacar esta finalidade para ressaltar, que se a administração pública objetiva, através da licitação uma “proposta mais vantajosa” e que esta não significa ser a proposta de “menor preço”, referida condição deverá ser observada no mesmo sentido, para garantia da manutenção da equação econômico-financeira, quando da alteração ou extinção unilateral do contrato administrativo.

 

Assim a garantia do preço contratado não deverá ser objeto de fundamento, para a arguição da alteração ou da extinção do contrato por “interesse público”, em detrimento do interesse do particular.

 

 

IX.          Competência Legislativa da Licitação Pública

 

A competência para legislar sobre “normas gerais” de licitação é da União, cabendo aos Estados e Municípios legislar de forma suplementar para atender às suas peculiaridades.

 

A Lei Federal nº 8.666 de 21 de junho de 1993 nesse sentido, regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos com a Administração Pública. Dispõe o artigo 1º, a saber:

 

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

 

X.           Princípios da Administração Pública e da Licitação Pública

 

A Constituição Federal em seu artigo 37 dispõe os cinco princípios norteadores da administração pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade; d) publicidade; e e) eficiência, a saber:

 

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, (...)”

 

 

A Lei 8.666/93 em seu artigo 3º disciplina em oito os princípios básicos da licitação pública: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade; d) igualdade entre os licitantes; e) publicidade; f) probidade administrativa; g) vinculação ao instrumento convocatório, h) julgamento objetivo, ressaltando, ainda, a observância de outros princípios lhes são correlatos.

 

Destacamos, pois a importância da observação do Princípio da Proporcionalidade como limite do Poder de Discricionariedade da Administração Pública e garantia do interesse do particular na manutenção da equação econômico-financeira do contrato, conforme analisado adiante, quando tratarmos do referido princípio.

 

XI.          Fatos imprevisíveis e previsíveis que poderão alterar o valor do contrato administrativo

 

As teorias que garante a manutenção do equilíbrio da cláusula econômico-financeiro do contrato administrativo são a Ius Variandi, Fato da Administração, Fato do Príncipe, Força Maior ou Caso Fortuito.

 

Sobre as teorias acima, ressaltamos que se a lei não contém expressões inúteis, o disposto no art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93 nos apresenta dois fatos distintos, quais sejam: “fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis”, enquanto do art. 478 do Código Civil vigente consta “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. Quer dizer, no plano da literalidade, o legislador contenta-se no direito público com a imprevisão e a previsão com consequências incalculáveis e exige no direito privado, apenas a imprevisibilidade.

 

 

XII.        A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

 

A professora Flávia Cristina Moura[16] de Andrade em consonância com a doutrina tradicional destaca que “a ocorrência de uma cláusula exorbitante deve respeitar a manutenção do equilíbrio econômico inicial do contrato”. Portanto, “alterada uma condição contratual, o particular terá direito à alteração econômica do contrato se for desfeito o equilíbrio inicial”.

 

Assim dispõe o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, dispondo sobre o assunto, ao determinar que o processo de licitação pública deva assegurar “(...) igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta (...)”.

 

 

XIII.       O reajuste do contrato administrativo

 

O § 8º do art. 65 da lei de licitação pública dispõe sobre o reajuste de preços preestabelecido no contrato, inclusive, com o empenho de dotação orçamentária suplementar, a saber:

 

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

 

O regime dos contratos administrativos garante, de forma ampla e irrestrita, a vantagem fixada na proposta do administrado e aceita pela Administração, por ter sido a proposta vencedora de processo licitatório ou por ter sido escolhida em procedimento de contratação direta. Assim, não há que se confundir o rejuste previsto no contrato econômica e legalmente lícito, com a obrigação da manutenção da cláusula econômico-financeira em decorrência de alteração unilateral pelo Poder Público. Sendo fato que, até mesmo em face da força maior, se essa vantagem é de alguma forma, atingida e diminuída, a Administração deverá efetuará a revisão do ajuste e a recomposição dos preços (art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93).

 

 

XIV.      Princípio da Proporcionalidade

 

O Principio da Razoabilidade ou Princípio da Proporcionalidade é o princípio da adequação dos meios aos fins, é um método utilizado no Direito Constitucionalbrasileiro para resolver a colisão de princípios jurídicos, sendo estes entendidos como valores, bens, interesses. Tal princípio surge a partir da idéia de razoabilidade da doutrina norte-americana, e foi derivado do princípio do devido processo legal. Somente a partir da década de 1970 que o STF passou a substituir o termo razoabilidade por proporcionalidade.

 

O princípio da razoabilidade se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. Sua utilização permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei apenas fosse objeto de interpretação literal.

 

Isto posto poderá o Princípio da Proporcionalidade ser observado pela Administração Pública, sem prejuízo da finalidade do interesse social, garantindo a manutenção da cláusula econômico-financeira do contrato em favor do contratado, juntamente com os princípios que lhe são norteadores, estabelecidos no artigo 3º da Lei 8.666/93 e no caput artigo 37 da Constituição Federal.        

 

Marçal Justen Filho[17] acolhe o entendimento que: “Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência ‘discricionária’ correspondente. A Administração, após realizar a contratação, não pode impor a alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária. Essa discricionariedade já se exaurira porque exercida em momento anterior e adequada” (JUSTEN FILHO. 2001, p. 549).

 

Em sentido contrário, manifesta-se Lúcia ValIe Figueiredo[18] dizendo que: “As razões a alicerçar o ato de rescisão unilateral por conveniência e oportunidade são as mesmas que ensejam, consoante nosso entendimento, a revogação do ato administrativo”. A divergência, contudo, para o professor Ricardo Marcondes Martins[19] é mais profunda: decorre do próprio conceito de discricionariedade. Afirma a autora: “A competência discricionária consiste, pois, no dever de a Administração, no caso concreto, sopesar até que ponto os direitos individuais devem ceder passo aos direitos da coletividade, ou seja, ao interesse público qualificado como tal” (FIGUEIREDO. 1998, p. 43 e 61).

 

Sobre os princípios norteadores da Administração Pública, o STF decidiu em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade que: “A lei estadual afeta o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados”. (ADIn 2.733, rel. Eros Grau, DJ 03.02.2006) (grifei).  

 

 

XV.       Considerações Finais

 

A partir dessa reflexão, podemos concluir, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial apresentado e nos ensinamentos dos mestres cidados, dizendo que está assentado em sólida doutrina administrativista que a equação econômico-financeira dos contratos administrativos é intangível. Essa assertiva é resultado de normas e princípios constitucional, positivada no inciso XXI do art. 37, garantindo aos contratantes com a Administração a manutenção das “condições efetivas da proposta”.

 

Assim as alterações unilaterais do contrato efetuadas pela Administração exigem a revisão da remuneração do contratado.

 

Não se deve confundir, ainda, a revisão do contrato cabível nas hipóteses extraordinárias das teorias da imprevisão, com o reajuste contratual, que consiste na recomposição do valor da prestação devida ordinariamente.

 

A modificação unilateral do contrato administrativo consiste no afastamento dos princípios concretizados pela licitação. A admissibilidade da alteração é justificada pelos mesmos argumentos justificadores da manutenção do ato inválido no sistema, podendo aplicar-se o Princípio da Proporcionalidade, sem prejuízo da finalidade do interesse social, para garantir a manutenção da cláusula econômico-financeira do contrato em favor do contratado, juntamente com os princípios que lhe são norteadores, estabelecidos no artigo 3º da Lei 8.666/93 e no caput artigo 37 da Constituição Federal.

 

E, ainda, nas palavras do professor Ricardo Marcondes Martins, temos que “a regra da licitação e instrumental a concretização de valores constitucionais: um meio para a escolha da proposta ótima do ponto de vista objetivo — e, nesses termos, para a observância do principio da indisponibilidade do interesse publico e da impessoalidade — e um meio para a possibilidade de acesso do máximo possível de interessados as contratações estatais — e, nesses termos, para a observância do principio republicano e da igualdade”.

 

 

XVI.      Referencias Bibliograficas

 

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

 

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Matéria Administrativo. Possibilidade. Revisão. Preço. Produto Estrangeiro. Objeto. Contrato Administrativo. Hipótese. Ocorrência. Desvalorização. Real. Janeiro 1999. Caracterização. Fato Superveniente. Necessidade. Manutenção. Equilíbrio Econômico-Financeiro. Contrato Administrativo. Inadmissibilidade. Transferência. Contratado. Integralidade. Risco Contratual. Aplicação. Teoria da Imprevisão. Fato do Príncipe. Processo RMS n. 15154/PE. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 2002/0089807-4. Relator: Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. 19/11/2002.  DJ 02/12/2002, p. 222.

 

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FURTADO, Lucas Rocha; CAVALCANTI, Augusto Sherman. Os Limites Legais às Alterações de Contratos Administrativos. Possibilidade de Extrapolação. Revista do Tribunal de Contas da União. R. TCU, Brasília, v. 30, n. 82, p. 17-24, out/dez 1999.

 

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MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratos Administrativos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Número 17 - janeiro/fevereiro/março de 2009 - Salvador - Bahia - Brasil Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 29.09.2010. Material da 5ª aula da Disciplina Licitação, Contratos e Parcerias, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Municipal – Uniderp – Rede LFG.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 10.ª ed, São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

 

SUNDFELD, Carlos Ari. Contratos Administrativos. Acréscimos de obras e serviços. Alteração. Revista Trimestral de Direito Público n.º 2, São Paulo: Malheiros Editores, 1992.



[1] MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratos Administrativos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Número 17, p. 2, janeiro/fevereiro/março de 2009.

[2] FURTADO, Lucas Rocha; CAVALCANTI, Augusto Sherman. Os Limites Legais às Alterações de Contratos Administrativos. Possibilidade de Extrapolação. Revista do Tribunal de Contas da União. R. TCU, Brasília, v. 30, n. 82, p. 17-24, out/dez 1999.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 10.ª ed, São Paulo: Malheiros, p. 401 e 67, 1998.

[4] SUNDFELD, Carlos Ari. Contratos Administrativos. Acréscimos de obras e serviços. Alteração. Revista Trimestral de Direito Público n.º 2, São Paulo: Malheiros, p. 152, 1992. 

[5]Processo RMS 15154/PE – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2002/0089807-4 – Relator Ministro LUIZ FUX – Primeira Turma – 19/11/2002 – DJ 02/12/2002 p. 222. RSTJ vol. 174 p. 133.

 

[6] MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratos Administrativos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Número 17, p. 2, janeiro/fevereiro/março de 2009.

[7] ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Direito Administrativo. 5ª Edição revista e atualizada. 2ª tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 197.

[8] ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Obra citada, p. 197, 2011.

[9]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2010.

[10] ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Obra citada, p. 197, 2011.

[11] ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Obra citada, p. 199, 2011.

 

[12] MARTINS, 2009, p.12.

[13] MELLO, 1998, p. 353-355, p. 377-393 e p. 438-462.

[14]MELLO, 1998.

[15] ANDRADE, 2011.

[16]ANDRADE, 2011.

[17]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª Edição. São Paulo: Dialética, 2001.

 

[18] FIGUEIREDO, LÚCIA VALLE. Extinção dos Contratos Administrativos.1998.

[19] MARTINS. 2009.

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