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REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: e as discussões acerca de sua inconstitucionalidade


Autoria:

Fabio Luiz Da Silva Oliveira


Advogado - formado em direito pela Unifemm - Centro Universitario de Sete Lagoas.

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Resumo:

O estudo aborda uma análise sobre a licitação no Brasil, apresentando todos os princípios e modalidades arroladas na Lei 8.666/93 que atualmente rege todo processo licitatório.

Texto enviado ao JurisWay em 17/06/2016.

Última edição/atualização em 19/06/2016.



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REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: e as discussões acerca de sua inconstitucionalidade

Fabio Luiz da Silva Oliveira

 

 

Monografia apresentada à Unidade Acadêmica de Ensino de Direito – UEDI, Centro Universitário de Sete Lagoas - UNIFEMM, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

 

Área de concentração: Direito Administrativo

 

Orientador: Prof.ª Carolina Rodrigues                                            Schettino Valente

 

AGRADECIMENTOS:

 

A Emérita Professora Carolina, que sempre atenciosa e gentil em sua orientação contribuiu com uma visão crítica do assunto, sem a qual, difícil seria construir e desenvolver o tema proposto.

 

Agradeço aos professores muito especiais que se tornaram amigos e conselheiros no decorrer do curso, transmitindo seus conhecimentos e experiências decisivamente importantes para a minha formação acadêmica, profissional e pessoal. Aos meus familiares, pelo espírito colaborativo, pelo apoio emocional e profissional, segurança para enfrentar os desafios que me têm surgido ao longo da vida, não só como discente, mas também como cidadão.


 

RESUMO

 

.

O estudo aborda uma análise sobre a licitação no Brasil, apresentando todos os princípios e modalidades arroladas na Lei 8.666/93 que atualmente rege todo processo licitatório. O estudo surgiu da necessidade de explorar e abordar todas as modalidades licitatórias até chegar ao assunto principal, por isso, deve-se uma leve explanação sobre a Lei 10.520/02, a modalidade pregão ressaltando toda a desburocratização que a mesma trouxe para o ordenamento jurídico. Com principal ênfase à abordagem da Lei 12.462/11, que criou o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, alvo desse estudo; apresentando todas suas características e inovações como a contratação integrada, orçamento sigiloso, remuneração variável e a inversão de fases. A visão ampla fornecida por este estudo permite ressaltar os pontos motivadores de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no que tange sua criação e suas inovações.

 

Palavras Chaves: Direito Administrativo. Licitação. Lei 8.666/93. Lei 12.462/11. Inovações. Inconstitucionalidade.

 

ABSTRACT

 

The study covers an analysis of the bidding in Brazil, with all the principles and modalities enrolled in Law 8.666 / 93, which currently governs the whole bidding process. The study arose from the need to explore and address all bidding modalities to reach the main subject, so it should be a slight explanation of the law 10.520 / 02, the trading mode highlighting all the bureaucracy that it brought to the legal system. With main emphasis on the approach of the law 12.462 / 11, which created the Differentiated Regime for Public Contracting, target of this study; presenting all its features and innovations such as integrated contracting, confidential budget, variable compensation and the phase inversion. A broad overview provided by this study allows to emphasize the motivating points of two Direct Actions of unconstitutionality regarding its creation and its innovations.

 

Key words: Administrative Law. Bid. Law 8.666 / 93. Law 12.462 / 11. Innovations. Unconstitutional.

 

 

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

 

ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade

AGU - Advocacia Geral da União

CF - Constituição Federal

LGL - Lei Geral de Licitação (8.666/1993)

MPV - Medida Provisória

PIB - Produto Interno Bruto

PAC - Programa de Aceleração do Crescimento

RDC - Regime Diferenciado de Contratações Públicas (12.462/2011)

STF - Supremo Tribunal Federal

TCU - Tribunal de Contas da União

SUS - Sistema Único de Saúde

 

 

SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO.. 9

2 LICITAÇÃO.. 11

2.1 Conceito.. 11

2.2 Finalidade. 12

2.3 Princípios da Licitação.. 13

2.3.1 Princípio da legalidade. 13

2.3.2 Principio da impessoalidade. 14

2.3.3 Princípio da moralidade e da probidade administrativa. 14

2.3.4 Princípio da isonomia ou igualdade. 15

2.3.5 Princípio da publicidade. 16

2.3.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório.. 17

2.3.7 Princípio do julgamento objetivo.. 18

2.4 Modalidades De Licitação.. 18

2.4.1 Concorrência. 19

2.4.2 Tomada de preço.. 20

2.4.3 Convite. 21

2.4.4 Concurso.. 22

2.4.5 Leilão.. 23

2.4.6 Pregão.. 23

2.4.7 Regime diferenciado para contratação de obras públicas. 25

2.5 Tipos De Licitação.. 26

3 REGIME  DIFERENCIADO  DE  CONTRATAÇÃO  PARA OBRAS E SERVIÇOS  PÚBLICOS – RDC.. 29

3.1 Aspectos Gerais. 29

3.2 Princípios e Diretrizes do RDC.. 30

3.3 RDC Nova Modalidade Licitatória. 32

3.4 RDC versus Lei 8.666/93. 33

3.5 Principais Inovações Do RDC.. 34

3.5.1 Orçamento sigiloso.. 35

3.5.2 Contratação integrada. 37

3.5.3 A inversão de fases. 39

3.5.4 Remuneração variável40

3.5.5 RDC preferência pelo processo eletrônico.. 42

4 CRÍTICA  À CRIAÇÃO DO  REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC.. 43

4.1 Inconstitucionalidades do RDC.. 43

5 CONCLUSÃO.. 49

   REFERÊNCIAS.. 51

 


1 INTRODUÇÃO

 

O processo licitatório no Brasil sempre foi motivo de preocupação por parte do legislador, desse modo foi necessário a criação de algumas leis, objetivando traçar diretrizes e prover segurança jurídica para o processo num todo. A Constituição Federal de 1988 apresentou a base regimental e princípios que devem ser observados no processo licitatório.

                Mesmo com as diretrizes elencadas na Constituição Federal, foi observada a necessidade de criar uma lei que trouxesse regras mais específicas e detalhadas para o certame; colocando em prática a necessidade do aprimoramento, em 1993 foi criada a Lei 8.666/93 que rege ainda na atualidade o processo licitatório brasileiro, a motivação e objetivo principal de sua criação foi alcançar a diminuição da corrupção em um processo licitatório, no entanto, essa medida acarretou ao longo de quase 22 anos de efetivação da lei, uma burocracia exorbitante no processo, promovendo ineficiência às fases do processo licitatório.

            O legislador sentiu a necessidade de criar novos mecanismos que trouxessem mais agilidade e eficiência ao processo licitatório, como a Lei 10.520/02, do pregão. A criação da referida lei teve a função de promover agilidade ao certame, principalmente por inovar, apresentando o processo eletrônico.

            Nesta mesma linha, almejando sempre o aperfeiçoamento, foi sancionada a Lei 12.462/11 que implantou uma nova modalidade de licitação, o chamado RDC, trazendo consigo a proposta de inovar, modernizar e desburocratizar o processo licitatório brasileiro, sanando as dificuldades impostas ao processo por intermédio da Lei 8.666/93. Nesse novo regime se concentra o tema principal do presente trabalho.

            O Marco teórico deste trabalho objetiva apresentar uma visão crítica ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas, pois algumas inovações trazidas por essa nova modalidade, como o orçamento sigiloso e a contratação integrada deparam com uma barreira constitucional ferindo o ordenamento jurídico, no que tange alguns princípios essenciais para se adquirir a lisura no ato administrativo, como por exemplo, os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia, publicidade e legalidade. Estes princípios são necessários para que um processo licitatório tenha eficácia e legitimidade, estão elencados na Constituição Federal de 1988 e na Lei 8.666/93 - Lei Geral de licitações, a inobservância a estes princípios originou a propositura ao STF de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

O tema apresentado neste trabalho destaca-se por obter uma importância política, social e acadêmica, pois o RDC é uma nova modalidade licitatória com um processo que veio para desburocratizar e trazer mais eficiência, mas em contra partida, deixa uma lacuna que pode propiciar o aumento de atos e vantagens escusas ou até mesmo fraudulentas por parte de agentes administrativos e empresas prestadoras, colocando em questionamento todo o processo licitatório brasileiro.

            No primeiro capítulo deste trabalho há uma abordagem específica à Lei 8.666/93, que é a Lei geral de licitação do Brasil. Serão abordadas todas as modalidades de licitação regidas por ela, como também os princípios necessários para que uma licitação segundo a LGL seja eficaz e tenha legitimidade, lembrando que dentro dessa abordagem será necessário fazer uma explanação à Lei 10.520/02, pois o pregão veio posteriormente a Lei LGL.

            O segundo capítulo abrange o desenvolvimento da Lei 12.462/11 em sua amplitude, o chamado RDC. Serão apresentadas todas as suas inovações perante a Lei 8.666/93, neste mesmo capítulo serão enfatizadas as necessidades de urgência que motivaram a criação deste novo modelo licitatório, para resultar em agilidade ao certame, e assim, promover com sucesso os eventos que o Brasil irá sediar.

            Após a análise geral da licitação no Brasil e suas modalidades, será pauta do último capítulo deste trabalho as críticas e discussões que permeiam a Lei 12.462/11 com ênfase em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas perante o Superior Tribunal Federal, requerendo a decretação de sua inconstitucionalidade, apresentando conflitos gerados tanto em sua criação quanto em sua forma material, visto que essas inovações ferem princípios necessários e essenciais para garantir uma licitação idônea. Nessa linha de defesa, as ADI’s arrolam aspectos negativos, que comprometem o processo licitatório, colocando em xeque a eficiência e a legitimidade desta nova Lei. 


 

2 LICITAÇÃO

 

A utilização de recursos públicos no Brasil ao longo de décadas, foi questionada mediante a falta de controle e de fiscalização, nesse período foram criados meios para obter um maior controle sobre esses gastos pela administração pública, para que os objetivos aos quais se destinam esse dinheiro fossem eficientes, investidos com responsabilidade e coerência pelos administradores, sem trazer prejuízo para a população.

            Foi criada a Lei 8.666/93 que regula e normatiza a licitação pública no Brasil, observando os princípios elencados na Constituição Federal, para qualquer atividade realizada pela administração que envolva dinheiro público deve-se realizar uma licitação.

 

2.1 Conceito

 

Licitação é um procedimento administrativo que visa garantir uma isonomia de condições a todos àqueles que anseiam estabelecer um contrato com o Poder Público.

Para Meirelles (2012, p.290) “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.

Segundo Mello (2012, p.532), licitação é:

 

É um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessá­rios ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

 

Licitação é um processo realizado pela administração pública tendo como objetivo principal assegurar que sejam observados neste certame o princípio da isonomia e assegurar o desenvolvimento nacional sustentável.

De acordo com Justen Filho (2014, p.68):                   

 

A Licitação é um procedimento administrativo para a seleção da proposta de contratação de um particular com a Administração Pública. Esse procedimento licitatório se orienta à realização de duas finalidades essenciais, que são a concretização do princípio da isonomia e a obtenção da proposta mais vantajosa, inclusive sobre o prisma do desenvolvimento nacional sustentável.

 

 

A licitação assegura credibilidade e confiabilidade a todo procedimento realizado pela Administração Pública, visando sempre interesse coletivo e realizando todos seus atos em conformidade com a legislação.

Di Pietro (2012, p. 368), conceitua licitação como sendo:

 

O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. 

 

Deste modo, a licitação é um mecanismo utilizado antecipadamente à contratação por parte da Administração Pública, esse procedimento é obrigatório, como previsto nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

 

2.2 Finalidade

 

A finalidade primordial da licitação é a supremacia do interesse público, por meio de uma seleção de vantagens favoráveis para a administração pública, respeitando sempre os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e de todos os demais princípios que lhe são estabelecidos.

De acordo com Melo (2012, p.532):

 

A licitação, nos termos do que hoje estabelece a legislação visa a alcançar um triplo objetivo: proporcionar as entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto), assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares e concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

 

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, como regra geral, enfatiza que todas as obras, serviços, compras e alienações devem ser contratadas mediante licitação:

 

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988).

 

A Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas sobre licitações e contratos realizados pela Administração em seu artigo 3º:

 

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, 1993).

 

2.3 Princípios da Licitação

 

Para a realização de um eficiente processo licitatório é necessário observar, os princípios fundamentais que conduzem a licitação, independente da modalidade adotada. Dessa maneira, o processo e julgamento das propostas ofertadas pelos licitantes inscritos no certame percorrerão seu curso em conformidade com os princípios estabelecidos pela lei.

Em conformidade, Carvalho Filho (2012, pag. 241) escreve:

 

Como foi instruída por fundamentos próprios, a licitação é norteada por alguns princípios, algum dos quais expressos em lei, os quais se definem os lineamentos em que se deve situar o procedimento. Não raras vezes, a verificação da validade ou invalidade de atos do procedimento leva em consideração esses princípios, razão pelo qual devem eles merecer comentários em apartado.

 

2.3.1 Princípio da legalidade

 

No princípio da legalidade, há uma submissão da Administração Pública aos dispositivos legais, pois a Administração só pode fazer o que a lei autoriza, ou seja, este princípio realiza a função de regular todos os que estejam envolvidos em uma licitação, para que possam realizar atividade Administrativa mediante o que está previamente descrito na lei.

A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso II, estabelece que “[...] III- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, [...]”.  É este princípio atrelado à legalidade administrativa firmada no art. 37 que permite à Administração Pública concretizar suas atividades, conforme regulamentado pela Constituição e demais leis, por exemplo, quando necessitar realizar a contratação de serviços, alienar bens, comprar ou executar obras. A inobservância ao princípio da legalidade afeta todo o processo licitatório, podendo com isso, ser decretada a nulidade do certame.

 

2.3.2 Principio da impessoalidade

 

O princípio da impessoalidade tem como objetivo principal estabelecer uma neutralidade e imparcialidade da Administração Pública frente ao particular partícipe do processo licitatório.

É função da Administração Pública, realizar sua atividade visando sempre o interesse do Estado, sem privilegiar uma empresa em detrimento de outra.

De acordo com Justen Filho (2014, p.86):                   

 

A impessoalidade consiste na vedação a preferencia ou aversões da autoridade julgadora relativamente a identidade ou aos atributos pessoais dos participantes no certame licitatório. O resultado do certame não pode fundar-se em características pessoais dos licitantes, a não ser que trais atributos tenham sido indicados na lei ou no ato convocatório como causa jurídica para um certo resultado.

 

A aplicabilidade deste princípio impossibilita que Administração Pública esboce preferência por uma determinada empresa. Impede também que critérios subjetivos interfiram na escolha daqueles que irão prestar os serviços.

A sua inobservância pode causar prejuízo ao processo e até mesmo a nulidade do mesmo. 

Para Meirelles (2012, p.95):

 

O principio da impessoalidade referido na Constituição/88 (art, 37, caput) nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

 

2.3.3 Princípio da moralidade e da probidade administrativa

 

Em abordagem ao estabelecido pela Lei Geral de Licitação no que tange o princípio da moralidade e probidade administrativa Di Pietro (2014, p. 385) discorre que:

 

A Lei nº 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 3 7, § 4º). O ato de improbidade administrativa está definido na Lei nº 8.429, de 2-6-92; no que se refere à licitação, não há dúvida de que, sem usar a expressão improbidade administrativa, a Lei nº 8.666/93, nos artigos 89 a 99, está punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração.

 

Segundo Carvalho Filho (2012. pág.242), o princípio da moralidade exige que o administrador seja correto e honesto em sua função, exercendo de maneira justa e coerente a atividade administrativa.

             O princípio da moralidade se entrelaça com o princípio da legalidade, pois uma das funções do princípio da moralidade é garantir que o licitante não seja prejudicado pelo formalismo exagerado que às vezes, é exigido em uma licitação, se apoiando no princípio da legalidade e, com isso, atrasando todo o processo licitatório motivado por um vício que poderia ter sido sanado sem ferir o princípio da legalidade.

O princípio da probidade exige também um caráter de honestidade, de maneira a não deixar que as funções administrativas possam trazer insegurança a seus atos, ou seja, deve-se agir de boa  fé, buscando como objetivo final o interesse público.

 

2.3.4 Princípio da isonomia ou igualdade

 

O princípio da isonomia ou igualdade tem amparo na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º inciso XXI, garantindo igualdade a todos os concorrentes em um processo licitatório:

 

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988).

 

Nessa consonância segue o entendimento de Di Pietro (2014, p. 378):

 

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar.

 

 Segundo Mello (2012, p.542):

           

O principio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputa-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia.

 

 

Justen Filho (2014, pág.97) cita uma jurisprudência do Superior Tribunal Federal que expõe a inobservância ao princípio da isonomia pela Administração Pública:

 

Licitação Publica. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º da lei 12.204/1998, do Estado do Paraná, com a redação da lei 13.571/2002. Discriminação arbitraria. Violação ao principio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro. (ADI 3.583/PR, Plenário, rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 14.03.2008).

 

Este princípio permite que a Administração Pública tenha a opção de escolher a melhor proposta, ou seja, a mais satisfatória, aquela que preencha os requisitos constituídos no edital e na mesma via assegure igualdade aos participantes sem privilegiar ou excluir ninguém, sendo a mais justa e neutra possível.

 

2.3.5 Princípio da publicidade

 

O princípio da publicidade determina que a Administração Pública realize seus atos licitatórios de maneira transparente, possibilitando acesso ao processo licitatório, com objetivo principal de tornar seus atos públicos e, portanto, inquestionáveis.

Para Carvalho Filho (2012, p.243):

 

Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas. E a razão é simples: quanto for maior a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora.

 

Neste sentido, Meirelles (2012, p.98) afirma que:

 

A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento exige.

 

A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXIII, ressalta:

 

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (BRASIL, 1988).

 

Portanto, o princípio da publicidade na licitação assegura que todos têm o direito de adquirir informações sobre seu interesse particular ou sobre o interesse público, visando sempre a publicação de todos os atos conferidos a um processo licitatório, desde que esses atos não sejam de suma importância à segurança da sociedade e do Estado.

 

2.3.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

 

Como ressalta Mello (2012, p. 547), o princípio da vinculação ao instrumento convocatório atrela os atos praticados pela Administração, sem alterar nenhuma especificação do edital ou carta convite, salvo se for detectado algum vício que possa prejudicar o interesse Público.

Este princípio está firmado no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93. “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Dessa maneira, as propostas devem seguir rigorosamente os critérios estabelecidos no instrumento convocatório, carta-convite ou edital.

Segundo Carvalho Filho (2012, P.244):

 

O principio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violão a moralidade administrativa, impessoalidade e a probidade administrativa.

 

2.3.7 Princípio do julgamento objetivo

 

O princípio do julgamento objetivo é avaliado pelo critério especificado no edital e nas propostas apresentadas. Está atrelado ao princípio da legalidade, pois os julgamentos das propostas devem ser realizados de acordo com as regras estabelecidas no edital (DI PIETRO, 2014, p. 387).

De acordo com Mello (2012, p. 547):

 

Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entram em causa qualidade, técnica, rendimento- muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um de outro depende de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais.   

 

2.4 Modalidades De Licitação

 

Segundo Di Pietro (2012, p. 404), a Lei Geral de Licitação, em seu art. 22 estabelece como parâmetro para a licitação cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Contudo, o § 8º do artigo citado, não aceita a possibilidade de inovação ou união de novas modalidades.

Contudo, posteriormente foi editada a Medida Provisória nº. 2.026/00 que em seguida foi convertida na Lei 12.520/02, que acrescentou o pregão como mais uma modalidade licitatória e veio com o objetivo de trazer mais agilidade ao processo licitatório. 

 A Lei 12.462/11, que estabelece o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), foi criada pelo Governo brasileiro objetivando agilidade e eficiência ao processo licitatório no que tange à construção de estádios, aeroportos e obras de infraestrutura para os eventos que terá o Brasil como sede, como exemplo, a Copa do Mundo 2014 e as Olímpiadas 2016.

São cinco as modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93, no entanto, três modalidades quais sejam, concorrência, tomadas de preço e convite têm o mesmo objetivo final, que é a contratação de obras, serviço e fornecimento, conquanto, o concurso e o leilão possuem objetivos específicos. Essas modalidades são firmadas em lei, sendo que uma não pode ser combinada com outra, ressalvado a modalidade pregão, regulada pela Lei 10.520/02 (CARVALHO FILHO, 2012, p. 270).

De acordo com Mello (2012, p. 566)

 

No sistema brasileiro a licitação compreendia cinco modalidades, conforme ainda hoje está declarado no art. 22 da Lei 8.666, cujo § 8a dispõe: é vedada a combinação delas, ou a adoção de outras. Sem embargo, atualmente há uma sexta modalidade (que é o “pregão”) prevista na Lei 10.520, de 17.7.2002.

 

2.4.1 Concorrência

 

Concorrência, de acordo § 1º do art. 22 da Lei 8.666/93:

 

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (BRASIL, 1993).

 

A concorrência é uma modalidade que realiza uma disputa mais aberta e justa, pois qualquer interessado poderá participar desde que, sejam preenchidos alguns requisitos.

A licitação na modalidade concorrência deve ser aplicada como regra, será determinada em razão do valor ou em razão do objeto, independentemente do bem,como por exemplo, a alienação de imóveis, neste caso não será importante o valor e sim o objeto envolvido conforme o artigo 17 da Lei 8.666/93. Existem exceções elencadas no artigo 19 da mesma lei, onde os objetos adquiridos por processo judicial ou dação em pagamento poderão ser realizados na modalidade leilão.

É obrigatória a modalidade concorrência quando for uma licitação internacional, ou seja, quando a Administração Pública for adquirir um bem de fornecedores estrangeiros, dentro dessa regra existem duas exceções que são; a utilização da modalidade tomada de preço quando a licitação internacional previamente possuir um cadastro internacional com fornecedores já inscritos e regularizados, além dessa exigência, é necessário que o valor do objeto esteja nas hipóteses de tomada de preço conforme estipulado no artigo 23 inciso I, alínea b e inciso II, alínea b, da Lei 8.666/93, será autorizada a licitação na modalidade convite quando não houver fornecedor nacional e o valor estiver estipulado no artigo 23 inciso I alínea a e inciso II alínea a, desta lei, podendo neste caso fazer uma inexigibilidade, mas a depender da análise de cada caso concreto apresentado.

De acordo com Justen Filho (2014, p. 350), a concorrência é a modalidade mais ampla com relação à participação dos interessados, pois possibilita que todos os interessados participem do processo licitatório.

Na concepção de Mello (2008, p.569):

 

A concorrência (art. 22, § 1º) é a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas.

 

A concorrência é a modalidade de licitação mais adequada à contratação envolvendo alto volume financeiro, a lei que rege a licitação no Brasil fixa duas faixas de valor, sendo uma para obra e serviço de engenharia e outra para compra e serviços de acordo com o art. 23, inciso I, alínea c, e inciso II, alínea c, da Lei 8.666/93. Dessa maneira toda contração efetuada pela Administração Pública, que ultrapasse os valores elencados no artigo acima, deverá ser realizada utilizando a modalidade concorrência (CARVALHO FILHO, 2012, p. 271).

Ainda de acordo com Carvalho Filho (2012, p.272), essa modalidade tem duas características muito importantes, a primeira é o formalismo mais acentuado, motivo pelo qual é sempre obrigatória, uma fase inicial de habilitação preliminar, na qual é analisada a situação de cada participante do processo e a segunda é a publicação mais ampla e mais divulgada.

Apesar da licitação na modalidade concorrência ser a mais segura da Lei Geral de Licitações, ela acaba esbarrando muitas vezes em uma burocratização exagerada, que acarreta um atraso financeiro e temporal para o país, pois se vive numa época onde o tempo é essencial e a eficiência é primordial para o desenvolvimento do Estado.

 

2.4.2 Tomada de preço

 

De acordo com Di Pietro (2012, pág. 408), tomada de preço é a modalidade de licitação efetuada entre interessados devidamente cadastrados ou que preencham os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação exigida no art. 22, § 2º da Lei Geral de Licitação.

Como afirma Justen Filho (2014, p.350), a principal finalidade da licitação na modalidade tomada de preço é trazer mais agilidade ao processo licitatório, principalmente na fase de habilitação, onde os fornecedores já deixam suas documentações atualizadas.

De acordo com Di Pietro (2012, p.408), essa finalidade da licitação, fere o princípio da Universalidade, impossibilitando que todos participem do processo licitatório na fase inicial de habilitação.

A publicação contendo o resumo do edital da modalidade tomada de preço deverá seguir os mesmos parâmetros da modalidade concorrência. Sendo que o prazo mínimo estipulado até o acolhimento das propostas feitas será de 15 dias para as licitações de menor preço e de 30 dias para as licitações de técnica e preço ou, melhor técnica. 

 

A publicidade deve ser observada na tomada de preço, com obediência ás mesmas normas já referidas para a concorrência, porém com a diferença de que o artigo 21, § 2º, II, b, exige que a publicação se faça com 30 dias de antecedência quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; e o inciso III prevê que, nas demais hipóteses, o prazo seja de 15 dias. A contagem do prazo observa a norma do § 3º do mesmo dispositivo (JUSTEN FILHO, 2014, p.409).

 

Esses mecanismos legais que trazem maior agilidade ao processo licitatório levantam grandes discussões por parte dos doutrinadores, pois, ao mesmo tempo em que se tenta modernizar e suprir em alguns aspectos as deficiências da Lei 8.666/93; esbarram em alguns princípios constitucionais. O tempo deve ser o menor possível para conseguir a eficiência desejada pelo Estado, contudo sem trazer fragilidade ao processo licitatório. 

 

2.4.3 Convite

 

A Lei 8.666/93 conceitua em seu Art. 22, § 3º, que convite:

 

É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (BRASIL,1993).

                                                                                                          

A Lei 8.666/93 dispõe em seu art. 23 que, na modalidade convite poderá ser realizado contrato administrativo até o valor de R$150.000,00(cento e cinquenta mil reais) para obras e serviços de engenharia, e para outros serviços com o valor de até R$80.000,00(oitenta mil reais).

Conforme ensinamento de Carvalho Filho (2012, pág. 274), na modalidade convite, não há edital, pois o meio utilizado chama-se convite, e nessa carta convite são colocadas a regras da licitação. As cartas convites são enviadas no mínimo a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são selecionados livremente pelo administrador entre empresas contratadas ou não. 

De acordo com Justen Filho (2014, pág.353), a opção de escolha pela Administração para o envio da carta convite, deve ser feita de maneira coerente, sem correr o risco de ferir os princípios da moralidade e da isonomia, pois, se a administração optar por um determinado licitante ou excluir outro por uma escolha meramente subjetiva, o ato será invalidado.

Nesse entendimento a súmula 248 do TCU (Tribunal de Contas da União) estabelece:

 

Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas apto á seleção, na licitação sob a modalidade convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvados as hipóteses previstas no paragrafo 7º, do art.22 da lei 8.666/93.

                             

2.4.4 Concurso

 

A Lei 8.666/93 conceitua em seu Art. 22, § 4º, que concurso:

 

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias (BRASIL, 1993).

 

Observando esse conceito, Di Pietro (2012, pág. 408), enfatiza que, obedecendo ao princípio da publicidade o edital deverá ser divulgado na imprensa oficial com no mínimo 45 dias antecedência.

O que determina a opção por realizar a modalidade de concurso é a natureza do seu objeto e não o valor do contrato.

De acordo Mello (2012, p.572):

           

O concurso terá regulamento próprio, acessível aos interessados no local indicado no edital. Seu julgamento é efetuado por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou não servidores públicos (art. 51, § 5 da lei 8.666/93).

 

2.4.5 Leilão

 

O art. 22, § 5º da Lei 8.666/93 conceitua:

 

Leilão é a modalidade licitatória realizada entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (BRASIL,1993).

 

Acerca da modalidade licitatória em comento, Justen Filho (2014, p. 359), diz que ela se distingue das demais modalidades de licitação pelo fato dos licitantes terem a possibilidade de apresentar várias propostas, até atingir um valor que seja mais favorável ao interesse da Administração Pública.

 

2.4.6 Pregão

 

Conforme conceito de Di Pietro (2014, p. 420):

 

Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. O § 1º do artigo 2º da Lei nº 10.520/02 permite que o pregão seja realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação específica. Essa regulamentação consta do Decreto nº 5.450, de 31-5-05.

 

O pregão é uma modalidade que não está prevista na Lei 8.666/93, pois foi criada pela Lei 10.520/02 possuindo, portanto, legislação especifica; e compete somente a União legislar sobre o pregão, conforme o art. 22, §27 da Constituição Federal de 1988.

É objeto do pregão, bens e serviços comuns, que tenham padrão usual no mercado, e sempre será ganhador aquele licitante de oferecer o menor preço.

Segundo Justen Filho (2014, pág.361):

 

Cabe reiterar que a ausência de referencia no art. 22 à figura do pregão não significa a ausência de submissão dessa modalidade licitatória ás normas gerais contidas na lei 8.666/93.

           

É aplicável a Lei 8.666/93, subsidiariamente a lei do pregão e na ausência de regra específica, será considerada a Lei 8.666/93.

A fase interna terá as mesmas especificações da modalidade concorrência, com apenas uma diferença, a modalidade concorrência possui uma comissão de licitação e o pregão conta com a figura do pregoeiro e da equipe de apoio, pois eles substituem a comissão de licitação.

De acordo com o art. 4º, inciso V da Lei 10.520/02: “O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis”.

A fase externa começa com a publicação do edital, que ficará disponível por um período de oito dias úteis.

 

As características diferenciais do pregão consistem em uma publicação apenas para contratação de bens e serviços comuns, a inversão das fases de competição e de habilitação e a dissociação da fase competitiva em uma primeira etapa de formulação de proposta, a que se seguem lances sucessivos, (JUSTEN FILHO, 2014, p.361).

 

 A parte mais importante do pregão está na inversão de fases, pois nesse momento é realizado primeiro o julgamento da proposta para depois ser efetuada a habilitação.

 O julgamento será feito com a abertura de todos os envelopes das propostas, e após essa abertura, é realizada uma classificação decrescente, do menor preço para o maior. Após essa classificação, só será habilitado para a próxima fase aquele licitante que apresentou o menor preço, e todos os licitantes, cujos preços sejam até 10% a mais que o de menor valor. Após esse processo, não obtendo no mínimo três preços, passará para próxima fase o menor valor e mais três menores valores oferecidos.

De acordo com a Lei 10.520/02 em seu art.4º, incisos X, XII, XXII, que trata dos lances, estabelece que eles sejam verbais e sucessivos até a obtenção de um vencedor, e somente desse vencedor será aberto o envelope de habilitação.

No pregão há também outro momento de inversão de fase, sendo que, primeiro ocorre a adjudicação e logo após é realizada a homologação, a adjudicação só será cabível à autoridade competente ou ao pregoeiro; e para homologar somente ao pregoeiro, depois da homologado da licitação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo estipulado no edital.

Não se duvida que a licitação na modalidade pregão, contribuiu trazendo mais agilidade e eficiência para Administração Pública, admitiu uma inversão de fases que consequentemente colaborou com a celeridade, economia de tempo e dinheiro para Administração, trouxe inovações que a cada dia se tornam mais aceitáveis e necessárias ao mundo globalizado. O pregão eletrônico é prova da modernização no processo licitatório brasileiro, se mostra muito seguro e eficaz, pois numa sociedade informatizada, a agilidade e flexibilidade são ferramentas indispensáveis para se alcançar a máxima eficiência em um certame.

 

2.4.7 Regime diferenciado para contratação de obras públicas

 

Este tópico abordará o Regime diferenciado de contratação de obras públicas de forma mais simplificada, com finalidade de demostrar a ideia e origem deste Regime de Licitação, devendo o assunto ser minunciosamente desenvolvido em tópicos posteriores.

 O Brasil sediou eventos internacionais esportivos como Copa das Confederações e Copa do Mundo que já aconteceram como também sediará as Olimpíadas e Paraolimpíadas em 2016, o RDC foi criado para atender a necessidade imediata do país. Foi necessária a criação de uma modalidade capaz de agir com eficiência no processo licitatório para construção de obras de grande vulto financeiro, trazendo um resultado positivo em curto prazo, pois o tempo está sendo o ponto crucial na concretização das obras necessárias para a realização desses eventos, portanto, seria impossível concretiza-las adotando as modalidades licitatórias em vigor no Brasil.

O RDC em primeiro plano foi desenvolvido para ser uma modalidade licitatória temporária criada para casos específicos. Contudo, devido à grande deficiência no processo licitatório brasileiro no que tange a celeridade agravado pela burocratização, foi detectada a necessidade de agilidade para a conclusão das obras necessárias para a realização destes eventos sediados pelo Brasil, de modo que a Lei 8.666/93 não comportaria desenrolar todo o processo licitatório com a urgência almejada para a concretização das obras necessárias para a realização desses eventos.

O RDC provou sua eficiência e agilidade em todo processo de contratação e realização das obras e serviços adquiridos pela Administração Pública. Um dos motivos que gerou a necessidade de agilidade no processo licitatório foi a demora da Administração em iniciar as obras exigidas para comportar a realização dos eventos esportivos.

É nítido que a LGL não acomodaria a necessidade de celeridade para realização dessas obras. Como esboçado anteriormente, um motivo que impossibilitou a adoção da Lei 8.666/93, como regulamento a ser seguido na realização dessas obras foi à delonga para iniciar e aprovar os projetos e outro motivo foi à desatualização da referida lei, que em alguns aspectos se corrobora ultrapassada, não acompanhando as aspirações da sociedade moderna.

O tempo foi o motivador principal para a criação desse novo regime, pois o atual, devido a grande e exaustiva burocracia no processo licitatório não conseguiria suportar todo esse volume de obras e serviços que estão sendo realizados no país.

Com a crescente crítica à legislação vigente no Brasil, qual seja, a Lei 8.666/93 vigente a mais de 20 anos, tudo indica que se o resultado do RDC for positivo, esta modalidade de licitação que até o presente momento foi criada com vigência temporária, será ampliada para um âmbito maior, se tornando provavelmente regra geral de licitação.

 

2.5 Tipos De Licitação

 

A oferta mais favorável para a administração será sempre a que melhor atender seus interesses, obedecendo aos critérios exigidos no edital ou convite.

Neste sentido Carvalho Filho (2012, p.288) pontua: “além dos fatores e dos critérios de julgamento, são apontados no Estatuto os tipos de licitação, o de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço e a de maior lance ou oferta”.

O tipo de licitação de menor preço é o mais utilizado na contração de obras e serviços e na compra de materiais que não tenham a necessidade de especialização, pois neste tipo, o fator preponderante para a Administração é sem dúvida, o menor preço.

De acordo com a Lei de licitações nº 8.666/93, art. 45 §1º, inciso I:

 

O tipo de menor preço será realizado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e a oferta o menor preço (BRASIL, 1993).

 

Neste tipo de licitação se busca sempre o menor preço, pois a Administração almeja a proposta que traga maior economia financeira.  O principal interesse da Administração é conseguir finalizar um processo licitatório de uma obra, que tenha o menor preço do mercado atendendo as especificações técnicas.

É cabível à Administração dar prioridade a outros aspectos e critérios além do preço, pois nem sempre é possível a aquisição de melhor técnica pelo menor preço.

De acordo com Justen Filho (2014, p.845) no que tange à melhor técnica:

 

A licitação de melhor técnica pode desdobrar-se com contornos distintos.

Em determinados casos, a Administração já define, de antemão, as peculiaridades da prestação que será imposta ao contratante. A competição se estabelece para selecionar qual dos concorrentes poderá executá-las de modo mais perfeito. Em tais hipóteses, o ato convocatório já elegeu o “meio” de satisfação das necessidades que motivam a realização da licitação.

Em outros casos o próprio “meio” pode constituir objeto da licitação. A Administração estabelece o “fim” concreto a ser atingido. Os interessados deverão formular proposta não apenas acerca da execução, mas da própria técnica a ser utilizada.

 

No tipo de licitação melhor técnica, para se alcançar maior agilidade no julgamento serão solicitados sempre três envelopes, sendo um para a documentação, outro para proposta técnica e o último para valor e condições de pagamento.

Depois de analisadas as propostas da melhor técnica é aberto os envelopes com os valores que foram feitos pelos licitantes, após a classificação, a Administração realiza uma negociação com o primeiro colocado, tendo em vista o menor preço. O licitante não concordando com o valor proposto pela Administração, a negociação seguirá sendo realizada com o segundo colocado e assim sucessivamente.

Em conformidade, Carvalho Filho (2012, p.288) explana:

 

A melhor técnica tem duas etapas, uma em que os candidatos se submetem a uma valorização de suas propostas, se a proposta não alcançar essa valorização mínima, o licitante esta fora do certame. A outra é a fase da negociação: o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critério técnico só celebra o contrato se aceitar a execução do objeto ajustado pelo preço mínimo oferecido pelos participantes, art. 46 § 1º, I e II. Se recursar a reduzir seu preço, será chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente.

 

Em uma licitação do tipo melhor técnica, a Administração estabelece qual valor pretende desembolsar pela contratação e analisando sempre com critérios objetivos, busca o fornecedor com a melhor qualidade técnica apresentada, desde que o valor cobrado não seja maior do que ela deseja pagar.

A licitação do tipo técnica e preço é aquela em que há uma união entre ambas, para que com isso, possa escolher a proposta que tenha o menor valor, mas também obtenha uma técnica satisfatória.

Segundo Justen Filho (2014, p. 847), no tipo de licitação melhor técnica e preço, a proposta vencedora será determinada a partir de um processo matemático que constará no edital.  As propostas de técnica e preço serão transformadas em valores numéricos, e a partir daí será feito uma média.

Carvalho Filho (2012, p.288) afirma que:

 

O tipo de técnica e preço caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame se faz do acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnica e de preço de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório de acordo com o art.46, § 2º, I e II da lei 8.666/93.

Aqui o grande cuidado do administrador, reside na confecção do instrumento convocatório, pela grande complexidade de certas contratações, os administradores frequentemente se valem da experiência e do conhecimento de técnica para a elaboração do edital que terá que conter fundo detalhamento para possibilitar a seleção da melhor proposta.

 

A licitação do tipo maior lance ou oferta é realizada de acordo com art. 45, § 1º, inciso IV da Lei 8.666/93 “será a de maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”.


 

3 REGIME  DIFERENCIADO  DE  CONTRATAÇÃO  PARA OBRAS E SERVIÇOS  PÚBLICOS – RDC 

 

3.1 Aspectos Gerais

 

O regime diferenciado de contratação pública foi constituído pela Lei 12.462/11, visando estabelecer critérios distintos ao processo licitatório já adotado no Brasil através da Lei Geral de Licitações nº 8.666/93.

A modalidade adotada nesse regime diferenciado é a concorrência Pública com algumas características da modalidade pregão.

Na concepção de Di Pietro (2014, p. 420):

 

Regime diferenciado de contratação (RDC) é modalidade de licitação instituída pela Lei 12.462, e 4-8-11, resultante da Medida Provisória nº 527, de 2011, 24 exclusivamente para as licitações e contratos necessários à realização:

I- dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); II -da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - FIFA 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

 

Esse regime diferenciado foi criado em um primeiro momento objetivando maior agilidade e menor burocracia no processo licitatório para a contratação das obras necessárias aos eventos esportivos que o Brasil na ocasião já realizou como a Copa das Confederações, Copa do Mundo, e as Olimpíadas e Para Olimpíadas que irá realizar. A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietrono texto abaixo pontua que esta lei vem sofrendo bastantes alterações em sua criação original.

 

No entanto, o alcance da lei já vem sofrendo ampliações: a Lei nº 12.688, de 18-7-12, no artigo 28, alterou o artigo 12 da Lei nº 12.462/11, para incluir entre as hipóteses de aplicação do RDC as ações inte­grantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e a Lei Nº 12.7 22, de 3-10-12, veio também alterar o artigo 1 Q da Lei nº 12.462/11, para determinar, no § 3º, que "além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino". A Medida Provisória nº 580, de 14-9-12, que se converteu na Lei nº 12.745, de 19-12-12, incluiu o inciso IV do artigo 1º da Lei nº 12.462/11, para estender o mesmo regime diferenciado de contratação aos contratos de obras e serviços de engenharia firmados no âmbito do SUS- Sistema Único de Saúde. A Lei nº 12. 783, de 24-10-13, autorizou a Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) a utilizar o RDC nos contratos que especifica. E a Lei nº 12.815, de 5-6-13 (Lei de Portos), estabeleceu algumas normas sobre licitação, mas, no artigo 66, previu a aplicação subsidiária da Lei do RDC às licitações de concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária. Com essas alterações, pode-se dizer que o RDC deixou de ter vigência temporária, (DI PIETRO 2014, p. 455).

 

3.2 Princípios e Diretrizes do RDC

 

O Regime Diferenciado de Contratação Pública deve seguir os princípios elencados no artigo 3º da Lei 12.462/11, sendo estes os mesmos princípios adotados pela Lei Geral de licitações, a Lei 8.666/93, com exceção de dois princípios, o da economicidade e eficiência.

 

Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (BRASIL, 2011).

 

Estes princípios são fundamentais à Administração Pública, objetivam estabelecer regras para os agentes e os seus atos, pois devem ser seguidos de modo a estabelecer maior segurança jurídica aos processos licitatórios, proporcionando transparência em suas atividades, com isso, a efetivação dos parâmetros que devem ser obedecidos.

Em primeiro plano é importante conceituar o princípio da eficiência, que atualmente é considerado o mais moderno e mais exigido pela Administração Pública.

Segundo Di Pietro (2014, p.84), o princípio da eficiência é:

 

O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

 

A emenda constitucional nº19 de 1998 consolidou a Reforma do Estado, acrescentando no caput do art. 37 da Constituição Federal o princípio da eficiência, princípio este que se tornou um dos principais norteadores para alcançar uma boa qualidade na gestão e ao mesmo tempo agilidade aos atos da Administração Pública, oferecendo à sociedade serviços que atendam as necessidades com menor custo para si.

Neste sentido, Bresser (1995, p.10) pontua que: o princípio da eficiência está atrelado diretamente à Reforma do Estado no Brasil, pois nos anos 90, a questão de eficiência foi amplamente debatida, tendo em vista a importância do Estado na economia nacional, dessa maneira foi impossível esquecer a eficiência do Estado mediante a sobrecarga de demanda a ele exigida, pois a ineficiência nas funções desenvolvidas pelo Estado afeta diretamente aos cidadãos que veem frustradas suas expectativas.

Visando atingir a eficiência na gestão pública, foi regulamentada a Lei 12.462/11, focando principalmente diminuir a burocracia no processo licitatório brasileiro, visando atingir uma economia de tempo, aperfeiçoando o certame.

Conforme Jacoby (2014, p.10), o princípio da eficiência e seus objetivos estão demostrados no art. 1º, § 1º da Lei 12462/2011 e têm as seguintes finalidades:

 

I- ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;

II promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;

III- incentivar a inovação tecnológica; e

IV- incentivar o tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública

 

O regime diferenciado de contratações públicas tem finalidades próprias conforme elencados no seu artigo primeiro, contudo, para ter consistência na análise dessas finalidades, elas devem ser apreciadas em conjunto com o art. 4º da Lei 12.462/11:

 

Art. 4º Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:

I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;

II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente;

III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância;

IV - condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho, na forma do art. 10 desta Lei;

V - utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado para a contratação; e

VI - parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala (BRASIL, 2011).

 

Em síntese, o princípio da eficiência, não tem apenas uma função restrita, e sim um papel desafiador para a Administração Pública, busca incessantemente adquirir o melhor resultado possível nas obras de infraestrutura que estão sendo realizadas no Brasil, com objetivo de comportar os eventos esportivos que estão sendo realizados.

A Lei 12.462/11 desafiou e quebrou barreiras burocráticas já existentes e consolidadas pela Lei 8.666/93 vigente a mais de 20 anos, o regime diferenciado para contratação pública, trouxe uma visão inovadora de celeridade e eficiência no campo das licitações adotadas pelo Brasil, pois a eficácia em obter agilidade e economicidade é necessária e imprescindível para o bom desempenho da gestão pública.

Portanto, o princípio da eficiência e da economicidade são os dois grandes argumentos para a aplicação desse novo Regime, criado pela Lei 12.461/11.

 

3.3 RDC Nova Modalidade Licitatória

 

O RDC foi criado e desenvolvido para ser somente mais uma modalidade de licitação, e seria utilizado num primeiro momento para casos específicos, no entanto, foi ampliado para obras do PAC, SUS, entre outras.

            Conforme Di Pietro (2014, p. 420): “Regime diferenciado de contratação (RDC) é modalidade de licitação instituída pela Lei 12.462, de 4-8-1, resultante da Medida Provisória nº527, de 2011, exclusivamente para as licitações e contratos necessários à realização”.

            Este novo regime foi criado para ser uma modalidade de licitação, trazendo consigo características da modalidade pregão instituída pela Lei 10.520/02, tendo como maior característica, o pregão eletrônico que objetivou acabar com a burocratização e com papéis existentes em um processo licitatório presencial.  

O RDC foi a modalidade que apresentou inovações em relação à LGL, inovações necessárias, visando garantir melhor desenvolvimento na gestão pública e no processo licitatório.

Moreira; Guimarães (2012, p. 44) no que tange a característica do RDC pontuam que:

 

É nítido que a Lei 12.462/2011 diz respeito à configuração de nova e especial tipologia das licitações e contratações públicas, pois ordena num só diploma normativo o específico conjunto de preceitos jurídicos que apenas a este instituto são singulares. Com isso, esta lei especial instalou dissociação específica entre o RDC e as demais licitações e contratações administrativas. Apesar de eventuais semelhanças e remissões, fato é que foi criado regime jurídico inaugural mediante a positivação de conjunto certo de preceitos normativos, visando a fim diverso daqueles já positivado em outras normas.

 

Carvalho Filho (2012, p.288), concorda e conceitua o RDC, como sendo uma modalidade criada, com objetivo de solucionar problemas existentes e preencher lacunas apresentadas nos processos licitatórios vigentes no Brasil.

 

3.4 RDC versus Lei 8.666/93

 

A Lei 8.666/93 que rege a licitação no Brasil foi criada com o objetivo de diminuir a corrupção no processo licitatório brasileiro, ou seja, para que isso acontecesse, houve a necessidade de um maior formalismo aos princípios constitucionais trazendo com isso um exagero nos procedimentos adotados, que acarretou consequentemente em atraso para Administração Pública, sendo que o objetivo principal ao realizar uma licitação é obter uma proposta mais vantajosa para si. Uma ilusão de eficiência foi criada ao longo desses anos, pois a ideia que se tem é que uma licitação realizada pela Administração Pública terá sempre a finalidade de adquirir uma proposta mais benéfica para o Estado e isso não foi o que aconteceu, pois com a burocratização dos processos licitatórios houve um afastamento de alguns fornecedores com melhores preços no mercado, então, quando é realizado um processo licitatório tem-se somente o melhor produto ou preço participando do processo e não, a melhor proposta do mercado.

Em conformidade, Souto (2012, p. 323) interpõe:

 

No entanto, como processo administrativo, o procedimento deve almejar a busca da verdade real – e não apenas a verdade formal (“fora dos autos, fora do mundo”).

Convencionou-se, de longa data, e antes do incremento tecnológico, quando se tinha mais árvores e mais tempo, que o processo impresso no papel se prestaria a essa finalidade.

Ocorre que nem sempre – e não raro – a melhor proposta nos autos não é a melhor do mercado. Neste caso, o procedimento não atinge seu fim constitucional e nem econômico. Em síntese, o que se pretende como atendimento dos princípios constitucionais, é a melhor proposta no mercado e não só no processo.

 

Com a burocratização do processo licitatório, o Estado acaba pagando valores maiores aos que estão sendo aplicados no mercado, pois quando um licitante ingressa em um processo, ele acaba repassando os custos de sua participação para a Administração, ou seja, embutindo os custos para o produto ou serviço que será fornecido para o Estado.

O regime diferenciado de contratação de obras e serviços públicos veio para solucionar antigos problemas, sendo alguns deles, a falta de eficiência no processo licitatório e o desperdício de tempo e dinheiro pela Administração Pública. Essa nova modalidade criou uma visão menos burocrática, solucionando assim a necessidade de agilidade, frente às obras que estão sendo realizados no país.

Essa nova modalidade tem como principal objetivo, trazer mais celeridade e eficiência ao processo licitatório brasileiro, garantido sempre a segurança jurídica necessária.

O RDC trouxe uma visão menos conservadora e mais inovadora em relação à LGL, pois todo processo licitatório regido pela Lei 8.666/93 é automaticamente mais lento devido a burocracia nas fases do certame, já na Lei 12.462/11 o objetivo primordial é diminuir de maneira coerente todo processo licitatório para que seja mais ágil e claro, tanto para o particular quanto para a Administração Pública.

 

3.5 Principais Inovações Do RDC

 

O Regime Diferenciado de Contrações Públicas apresentou grandes inovações com relação ao processo licitatório brasileiro existente, tendo como objetivo principal fornecer mais agilidade ao processo, mas para isso acontecer foi necessário criar vários mecanismos que serão tratados adiante; alguns são amplamente aceitos outros trazem preocupação, pois não foram amplamente discutidos e trouxeram em sua formulação certa insegurança jurídica.

 

3.5.1 Orçamento sigiloso

           

Um mecanismo bastante contestado pela sociedade e que motivou a ADI 4645, ajuizada por partidos políticos que será tratada adiante, questiona a constitucionalidade de um dispositivo da Lei 12.462/11 que trata do o sigilo orçamentário da proposta que irá custear os contratos públicos, dispositivo elencado no art. 6º, § 3º da Lei 12.462/11:

 

Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. (BRASIL, 2011).

 

Esse artigo da Lei 12.462/11 fere o princípio da publicidade, protegido pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIII:

  

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (BRASIL, 1988)

 

O princípio da publicidade também está protegido na Lei 8.666/93 em seu art. 3º como citação abaixo:

 

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, 1993).

 

O orçamento sigiloso é um mecanismo que tem como objetivo não apresentar um valor definido como referência a quem está participando do certame, com o propósito de evitar que alguns fornecedores não apresentem a sua melhor proposta e sim um valor baseado no orçamento estimado da obra, pois o orçamento estimado é mera referência ao valor que a Administração Pública tem interesse e disponibilidade em pagar.

 

De acordo com Moreira; Guimarães (2012 p. 160):

 

 É que não há, na hipótese do RDC, propriamente subtração da publicidade do orçamento, uma vez que ele será amplamente divulgado imediatamente depois da disputa. Trata-se, portanto, de impor apenas a restrição subjetiva e temporal à veiculação do orçamento, não se podendo falar em sigilo ou confidencialidade das informações.

 

De acordo com Justen Filho (2012, p.87):

 

De um lado, tem-se o princípio da publicidade, que tem como objetivos precípuos, no caso das licitações públicas, (i) a participação do maior número de interessados, (ii) a proteção à igualdade entre os licitantes e (iii) viabilizar o amplo controle da atividade administrativa na licitação e do contrato dela decorrente. De outro (a) a busca da maior competição entre os licitantes, tendo como consequência (b) a redução da possibilidade de conluio entre eles na participação em licitações e (c) a obtenção de propostas mais vantajosas. Ressalte-se que nenhum dos objetivos buscados com a ampla publicidade é atingido pela regra do art. 6° da Lei n° 12.462. Não se pode afirmar que não divulgação do orçamento estimado com o edital possa automaticamente reduzir a participação de eventuais interessados. Tampouco é válido reputar que haveria a possibilidade de tratamento desigual entre os licitantes ou redução do controle da atividade da Administração.

           

Para o RDC, apenas em duas hipóteses o orçamento prévio é obrigatório, quando o julgamento adotado for por maior desconto e quando o conteúdo for artístico, nestes casos específicos e determinados pela Lei 12.462/11, o prêmio e a remuneração deverão constar no edital.

O mecanismo do orçamento sigiloso não está engessado como demonstrado acima, na medida em que este sigilo é praticado somente perante o particular, não atinge os órgãos internos de fiscalização, pois estes órgãos sempre que solicitado, terão acesso ao processo licitatório e às informações necessárias.

Portanto, para os elaboradores desse novo regime, não existe ofensa ao princípio da publicidade, pois os licitantes ficarão sem saber o valor do projeto apenas por um momento, mas após o término da disputa o valor será divulgado. Essa medida foi a solução para alcançar a melhor proposta, visando a eficiência do processo e não apenas formalidades que trazem mais vantagens para os fornecedores do que para a Administração Pública.

 

Esse dispositivo foi intensamente discutido pelo Congresso Nacional e pela opinião pública. A redação inicial do art. 6º do PLV nº 17, de 2011, não era clara quanto ao âmbito de divulgação das informações constantes do orçamento prévio elaborado pela Administração. A despeito de alterações promovidas pela Câmara dos Deputados, o texto que restou aprovado continuou obscuro em um ponto. Com efeito, o caput do art. 6º veda a divulgação do orçamento no curso da licitação. Já a expressão se não constar do instrumento convocatório, constante do § 3º, abre a possibilidade de divulgação do orçamento juntamente com o edital de abertura do certame. De duas, uma: ou dita expressão apenas pretende referir-se às hipóteses já tratadas nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo, nas quais a divulgação prévia do orçamento é obrigatória, pela própria natureza dos certames de que cuidam (julgados segundo os critérios de maior desconto ou de melhor técnica), ou então o sigilo do orçamento é previsto, para as demais hipóteses, apenas como uma faculdade da Administração. (REZENDE, 2011, p. 40).  

 

3.5.2 Contratação integrada

 

A contratação integrada, apesar de não estar prevista na Lei 8.666/93 que rege a licitação no Brasil, não é novidade no processo licitatório brasileiro, em 1.998 foi criada pelo decreto nº 2.745/98 como um novo procedimento Licitatório específico para a empresa Petróleo Brasileiro S.A – Petrobrás.

A Lei 12.462/11 enumera as possibilidades de regimes para a execução indireta de obras e serviços de engenharia:

           

Art. 8o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:

I - empreitada por preço unitário;

II - empreitada por preço global;

III - contratação por tarefa;

IV - empreitada integral; ou

V - contratação integrada. (BRASIL, 2011).

 

A contratação integrada tem como objetivo aumentar a eficiência do serviço, de modo a evitar que ocorram mudanças inesperadas, que sem sombra de dúvidas poderiam acrescer o objeto final do serviço, aumentando os prazos e consequentemente acarretando um custo elevado para a Administração Pública.

Nesse sentido, deverá sempre observar o que está previsto na Lei 12.462/11, art. 9º, §1:

 

A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. (BRASIL, 2011).

 

 

Este artigo elucida que a contratação integrada permite que o projeto básico que dantes de maneira geral foi realizado pela Administração Pública agora será repassado para o particular. Na contratação integrada o projeto básico deve ser realizado pelo particular indo muito além da empreitada integral.   

A Lei 12.462/11 autoriza que uma única empresa realize todas as fases da obra, desde a elaboração do projeto até a sua execução, esse mecanismo vai contra a LGL, esta por sua vez, determina que a empresa que realiza o projeto não pode realizar a sua execução. Com a regra da contratação integrada impõe maior responsabilidade ao fornecedor, pois o responsabiliza por todas as etapas da obra.

Segundo o art. 2º, I da Lei 12.462/11:

 

Art. 2o  Na aplicação do RDC, deverão ser observadas as seguintes definições:

I - empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para a qual foi contratada (BRASIL, 2011).

 

Segundo,Justen Filho (2012, p. 165):

 

A contratação integrada consiste num contrato de empreitada de obra e serviços de engenharia, em que a administração contratante apresenta um anteprojeto de engenharia e o particular contratado assume a obrigação de conceber as soluções, elaborar os projetos básico e executivo e executar o objeto com fornecimento de materiais, utilização de equipamentos, aquisição e desenvolvimento de programas de informática e tudo o mais que se fizer necessário à entrega do objeto em funcionamento, mediante remuneração abrangente e vinculada à operação do empreendimento em condições predeterminadas.

 

Essa medida traz a agilidade tão almejada pela Administração Pública, pois responsabiliza uma só empresa por todas as etapas da obra. Por outro lado, a não formulação do projeto básico pela Administração Pública poderá trazer grandes prejuízos para os cofres públicos, trazendo obras com valores mais altos que os realizados pela forma convencional de licitação.

Dessa maneira cabe ressaltar que quando for utilizada a contratação integrada, será proibida a realização de termos aditivos, para garantir com isso um maior controle e regularidade financeira, para assegurar a Administração Pública. Esse método deve ser seguido com regra, mas admite exceções, sendo, quando for comprovado um desiquilíbrio econômico que seja derivado de caso fortuito ou de força maior e quando alterado o projeto, desde que essas alterações sejam solicitadas pela Administração.

 

3.5.3 A inversão de fases

 

Esse procedimento tem como finalidade diminuir a burocracia e também os custos para quem participa do processo licitatório.  A inversão está designada como regra geral na Lei 12.462/11, deve-se primeiro apresentar as propostas para depois verificar a documentação, portanto, será analisada somente a documentação da proposta vencedora, ocorrendo com isso uma inversão de fases como acontece também na Lei 10.520/02 do Pregão.

O artigo 12 da Lei 12.462/11 em seu paragrafo único estabelece: “A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório”.

O artigo 14 inciso II da lei 12.462/11 estabelece:

 

Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte:

I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação;

II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases;

III - no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e

IV - em qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal poderão ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais bem classificado (BRASIL, 2011).

 

A primeira e grande vantagem em inverter a fase de habilitação pela fase de julgamento é que essa medida gera uma economia de tempo para a Administração, pois permite a verificação da documentação somente do licitante ganhador e com isso, desobriga que todos os participantes tenham que apresentar a documentação exigida, evitando desgaste para todos os envolvidos no certame.

A segunda vantagem está na faculdade que a Administração Pública tem em poder substituir as exigências de qualificação técnica e econômica- financeira, por uma quantia determinada em espécie, como demonstra o art.48, do Decreto 7.581/11:

 

Art. 48. Quando utilizado o critério de julgamento pela maior oferta de preço, nas licitações destinadas à alienação, a qualquer título, dos bens e direitos da administração pública, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira poderão ser dispensados, se substituídos pela comprovação do recolhimento de quantia como garantia, limitada a cinco por cento do valor mínimo de arrematação.

 

Parágrafo único. O disposto no caput não dispensa os licitantes da apresentação dos demais documentos exigidos para a habilitação (BRASIL, 2011).

 

As demais diretrizes aplicadas ao RDC, no que compete a fase de habilitação são a regras já estabelecidas na Lei 8.666/93.

Essas duas inovações implantadas pelo Regime diferenciado de Contratações Públicas, no âmbito da fase de habilitação têm como objetivo diminuir a burocratização do processo licitatório e com isso permitir mais agilidade, afastando diversas regras que trazem lentidão e ineficiência ao certame.

 

3.5.4 Remuneração variável

 

O sistema licitatório brasileiro regido pela LGL, não prevê a gratificação aos fornecedores pela eficiência e resultados obtidos por eles. A Lei 8.666/93 em seu art. 55, inciso III estabelece que, quando a Administração Pública for realizar contrato com um particular, nesse contrato deve haver cláusula que especifique o valor da obra e a condição de pagamento, para estabelecer vínculo ao processo licitatório e com isso, segurança jurídica para ambas às partes.

A Lei 12.462/11 inovou, permitindo a possibilidade de remuneração variável na contratação de obras e serviços, incluindo os de engenharia. Poderá ser concedida uma gratificação pela qualidade do serviço ou obra executada, esse procedimento tem a função de estimular a eficiência do fornecedor, garantindo assim, agilidade na conclusão da obra.

Esta afirmativa está instituída no art. 10 da Lei 12.462/11:

 

 Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. (BRASIL, 2011b)

 

A remuneração variável foi mencionada e regulamentada no Decreto 7.581/11, em seu art. 70, constituindo as seguintes regras para sua concretização:

 

Art. 70. Nas licitações de obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável, vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, parâmetros de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos pela administração pública no instrumento convocatório, observado o conteúdo do projeto básico, do projeto executivo ou do termo de referência.

 

§ 1º A utilização da remuneração variável respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação e será motivada quanto:

I - aos parâmetros escolhidos para aferir o desempenho do contratado;

II - ao valor a ser pago; e

III - ao benefício a ser gerado para a administração pública.

 

§ 2º Eventuais ganhos provenientes de ações da administração pública não serão considerados no cômputo do desempenho do contratado.

 

§ 3º O valor da remuneração variável deverá ser proporcional ao benefício a ser gerado para a administração pública.

 

§ 4º Nos casos de contratação integrada, deverá ser observado o conteúdo do anteprojeto de engenharia na definição dos parâmetros para aferir o desempenho do contratado. (BRASIL, 2011a).

 

A remuneração variável incentiva o fornecedor a realizar obras ou serviços com maior compromisso, visando uma futura gratificação. Essa remuneração é utilizada na contratação integrada, objetivando diminuir o tempo para a concretização das obras, pois a demora implica em perda da gratificação pelo particular e prejuízo à Administração Pública.

 

As contratações integradas parecem ser um campo fértil para a utilização da remuneração variável, uma vez que retratam uma maior preocupação com a obtenção de resultados do que com o controle propriamente de meios. Dispondo de maior liberdade para a definição das condições para se atingir as finalidades almejadas pela Administração, o contratado poderá empregar a sua expertise inclusive para atingir metas e padrões que justifiquem um incremento na sua remuneração. (JUSTEN FILHO, 2012 p. 185).

 

De acordo com Justen Filho (2014, p.18):

 

Há em curso uma proposta produzida pela Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93), do Senado Federal. O relatório final, acompanhado de um projeto amplo, foi apresentado em dezembro de 2013. A proposta, se aprovada, conduzirá à edição de uma nova lei geral de licitações, acarretando a revogação das Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11. É relevante destacar, no entanto que grande parte dos dispositivos constantes desse projeto reitera normas já vigentes.

 

Essas inovações elencadas no RDC trouxe uma modernização ao processo licitatório como também na execução das obras e serviços, almejando acabar ou meramente amenizar a lentidão no processo licitatório brasileiro, portanto, as normas inovadoras da Lei 12.462/11 sem dúvida alguma, modificarão a visão e concepção no que tange o processo licitatório e sua execução no Brasil.

Segundo Moreira; Guimarães (2012, p. 42):

 

O RDC não revogou quaisquer disposições de leis anteriores referentes a licitações e contratações ordinárias (por isso nelas não incide), mas, sim, estabeleceu um novo e especial regime, aplicado a conjunto expressamente limitado de licitações e contratações públicas.

 

3.5.5 RDC preferência pelo processo eletrônico

 

A utilização do processo eletrônico é também uma medida adotada pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas, com referência na modalidade de licitação Pregão, é considerado um processo dinâmico e proporcionou grande economia financeira e temporal para ambas as partes integrantes do processo licitatório.

O art. 13 da Lei 12.462/11 possibilita e sugere que “as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial” visando com isso, proporcionar e concluir o processo licitatório com tempo bem menor do que o empregado no processo presencial estabelecido pela Lei 8.666/93.

A Administração Pública pode por sua vez, determinar que os atos praticados pelo particular também sejam realizados de modo eletrônico, assim, estabeleceria uma padronização no processo.

O Regime Diferenciado de Contratação Pública, além de inovar no âmbito licitatório, incorporou medidas que deram certo em outras modalidades licitatórias e que foram bem aceitas pela sociedade, fornecedores e Administração Pública.

Apesar de trazer aspectos relevantes e inovadores, que agregou e reformulou todo o processo licitatório brasileiro, algumas dessas inovações trouxeram em seu âmbito algumas discordâncias, como demonstrado e abordado neste trabalho.


 

4 CRÍTICA  À CRIAÇÃO DO  REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC

 

O RDC foi implantado objetivando renovar o processo licitatório, apresentando as inovações discutidas em capítulo anterior, contudo, algumas dessas inovações e a forma como foi criado não foram bem acolhidas pela sociedade nem pela Lei 8.666/93, pois esbarram em divergências e ferem predicados exigidos pela LGL, no entanto, o objetivo dessa nova modalidade de licitação foi fundamentalmente desburocratizar, permitindo celeridade a todas as fases do certame licitatório, demonstrando considerável eficiência e modernização para o processo que atualmente se encontra defasado e ultrapassado, levando em conta alguns aspectos.

            O Regime Diferenciado de Contratação Pública, por ser um regime novo no ordenamento jurídico brasileiro, conta ainda com poucos resultados. A função do RDC é atualizar o processo licitatório demonstrando eficácia tanto no certame como na execução das obras, mesmo com todos esses pontos positivos, ainda permeia uma grande dúvida quanto sua legitimidade em alguns atos, pois não é sabido se essa modalidade foi criada simplesmente para desburocratizar ou se foi um mecanismo na tentativa de burlar o processo licitatório existente, permitindo benefícios e interesses de cunho político. 

 

4.1 Inconstitucionalidades do RDC

 

A Lei 12.462/11 acrescentou algumas inovações no processo licitatório, inovações estas que suscitaram grandes discussões sobre sua constitucionalidade, com relação aos conflitos oriundos desse novo modelo licitatório foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, questionando a forma como este regime foi criado e suas inovações.

A primeira Ação Direta de Inconstitucionalidade interposta foi a nº 4645, por iniciativa dos partidos políticos PSDB, DEM e PPS, alegando inconstitucionalidade na forma e na criação do RDC.

Os impetrantes alegam que, sobre esta nova modalidade licitatória incide a inconstitucionalidade formal, estas alegações motivaram as ações movidas perante o Supremo Tribunal Federal, além de afirmar que a Lei 12.462/11 foi gerada de maneira obscura em uma Medida Provisória, agredindo o devido processo legal.

Nesse sentido Oliveira, Freitas (2011, p. 3)

 

Os vícios formais, em síntese, seriam os seguintes: a) ausência de relevância e urgência (art. 62 da CRFB) para edição da MP nº 527/11, convertida posteriormente na Lei nº 12.462/11; e b) abuso do poder de emenda parlamentar, tendo em vista que a redação original da MP nº 527/11 não tratava do RDC e o tema foi inserido no Congresso por emenda parlamentar (arts. 2º, 59 e 62 da CRFB).

 

Outra Ação Direta de Inconstitucionalidade foi a nº 4655 interposta pelo Procurador Geral da República, Roberto Gurgel, que além de considerar inconstitucional a forma de criação do RDC também trata dos vícios materiais; tema que será abordado em sua amplitude neste capítulo.

A ADI 4655 proposta pelo Procurador Geral da República afirma:

 

Portanto, como a Lei 12.462/11, quanto aos dispositivos impugnados, é fruto de emenda parlamentar que introduz elementos substancialmente novos sem qualquer pertinência temática com aqueles tratados na medida provisória apresentada pela presidente da República, sua inconstitucionalidade formal deve ser reconhecida.

 

Como posto anteriormente, a Lei 12.462/11 surgiu mediante uma transformação da Medida Provisória nº 527, que tinha como principal objetivo modificar as atribuições e estruturações dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios implantando a modernização no sistema nacional de aviação. Desse modo, o Regime Diferenciado de Contratação Pública foi introduzido as pressas, sem apresentar previamente qualquer forma de debate, impossibilitando maior análise ao processo licitatório, pois, a introdução de uma nova lei deve ser debatida e aprovada após uma ponderação sobre seus aspectos positivos e negativos. 

De acordo com Oliveira, Freitas (2011, p.4): o vício formal é nítido, pois conforme jurisprudências do STF é aceitável inicialmente o poder de emenda parlamentar as medidas provisórias e aos projetos de Lei de ação do Executivo, desde que tenham dois requisitos básicos para sua criação, necessita de pertinência temática e não poderá haver um aumento de despesas, desse modo, uma aprovação presidencial não outorga validade ao vício formal, assim sendo, o RDC não possui pertinência temática com a matéria incialmente prevista na MP nº 527/11, o que naturalmente declara sua inconstitucionalidade. 

A ADI nº4645 sustenta a alegação de que o RDC foi recepcionado como uma modalidade licitatória contendo em sua estrutura vícios materiais, ressaltando pontos críticos de discussão concernente a constitucionalidade de algumas inovações trazidas, gerando dúvidas quanto a sua eficácia, pois ao mesmo tempo em que concede agilidade ao processo licitatório, também apresenta insegurança, demonstrando obscuridade no processo, exemplo disso é a restrição à publicidade de determinados atos.

De acordo com o Procurador Geral da República, alguns dispositivos tratados pelo RDC, ferem os princípios elencados na Lei 8.666/93 e na Constituição Federal de 1.988.

De acordo com Oliveira, Freitas (2011, p. 3):

 

Os vícios materiais da Lei nº 12.462/11 podem ser assim sintetizados: a) excesso de vagueza da norma e ampla margem de discricionariedade para regulamentação por parte de entidades administrativas, como a Autoridade Pública Olímpica (APO), o que violaria os arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da CRFB; b) contratação integrada, com a elaboração do projeto básico pelo licitante vencedor, inexistindo critérios objetivos prévios para tratamento isonômico entre os interessados; c) remuneração variável; d) restrição à publicidade de determinados atos (sigilo) em afronta aos princípios da publicidade e da moralidade; e) pré-qualificação permanente, com a possibilidade de licitação restrita aos pré-qualificados, ofendida a competitividade e a isonomia (art. 37, XXI da CRFB); e f) relativização de exigências ambientais, com a previsão compensações ambientais e aparente facultatividade no cumprimento dos requisitos de sustentabilidade ambiental (art. 225 da CRFB). 

 

O principal objetivo da ADI nº 4.655 é declarar a inconstitucionalidade total da Lei 12.462/11, baseando sua defesa nas alegações das inconstitucionalidades materiais, além dos vícios formais na sua criação.

Um dos principais pontos criticados pelo Procurador Geral da República é concernente ao orçamento sigiloso, essa medida é muito contestada, pois apesar de conceder aos órgãos de controle acesso ao processo licitatório, fere o princípio da publicidade quanto a não divulgação de todos os processos existentes na licitação, essa atitude promove a incerteza, maculando essa inovação trazida pelo RDC, pois não apresenta transparência desejável a um certame licitatório ilibado.

Neste sentido, Meirelles (2012, p.98) afirma que:

 

A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento exige.

 

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas se mostra muito aberto, não impõe claramente os limites necessários para que o processo licitatório seja confiável, portanto se torna vulnerável, pois quando não há delimitação na permissibilidade, o processo se mostra frágil, possibilitando ações fraudulentas por parte do participante ou pelo realizador do processo licitatório.

Segundo Santos, (2012, p.2):

 

O art. 6º. da Lei do RDC, define que, a não ser em casos especiais, o orçamento disponibilizado para a contratação pelo RDC deve ser mantido em sigilo até a abertura das propostas.

Duas questões já se levantam: uma cultural, no que diz respeito à ainda forte dificuldade em se criar cenários de real moralidade, probidade e boa conduta na Administração Pública Brasileira, o que poderia contaminar esse sigilo ao longo do processo licitatório regido pelo RDC. Outra é referente às próprias dificuldades que a Administração teria ao se deparar com possíveis propostas que ultrapassem, em percentual muito pequeno, o orçamento mantido em sigilo, especialmente diante dos inovadores quesitos de qualidade e desempenho que o RDC traz como pontuáveis e impactantes no preço. Assim, a própria Administração seria prejudicada pelo sigilo e poderia “preventivamente” diminuir esse sigilo em alguma etapa do processo.

           

Outro ponto bastante contestado e previamente explanado em capítulo anterior trata da contratação integrada, admitida na Lei 12.462/11 em seu art. 8º § 1º, ela permite que tanto o projeto quanto a execução da obra seja praticada por um único licitante, essa permissão alavanca uma discussão quanto à inobservância ao princípio da competitividade e da igualdade que devem ser respeitados em todo processo licitatório. Com a implantação da contratação integrada não há competitividade, e sim uma vinculação da administração pública com uma única empresa, o que possibilita a manipulação do particular frente à Administração Pública, impedindo uma proposta mais vantajosa para a Administração. A contratação integrada permite uma manipulação em todo processo, impossibilitando a divisão nas fases de projeto e execução, dessa maneira cria um monopólio e favorece a empresa que realizou o projeto, portanto, é evidente que essa empresa levará vantagem sobre seus concorrentes na apresentação da proposta para a execução da obra.

Segundo Mello (2012, p.542):

           

O principio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputa-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia.

 

As inovações trazidas pelo RDC definitivamente não seguem os princípios defendidos pela Constituição Federal de 1.988 elencados e seu art. 37, pois entram em contradição quando se promove a sua observância.

                A Lei 12.462/11 em seu artigo 3º regulamenta:

 

 

As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (BRASIL,2011).

 

Cabe ressaltar que, apesar dos princípios estarem demonstrados no RDC, não foi adotado na implantação das inovações tratadas neste capítulo, permitindo assim o questionamento quanto a sua constitucionalidade.

Portanto, essa nova modalidade licitatória, demonstra uma fragilidade quanto à observância aos princípios fundamentais que conduzem a licitação, pois ignora os preceitos que trazem confiabilidade e credibilidade ao processo licitatório. Ela permite a existência de lacunas nas inovações apresentadas, pois libera ao administrador uma mobilidade e flexibilidade ao reger o processo, possibilitando com isso, gerenciamento de má fé por parte do gestor público, prova disso é a Lei 8.666/93, pois, mesmo com todas as regras para precaver ações fraudulentas e corruptas, ainda assim não consegue êxito em sua totalidade, conforme se demonstra em inúmeros escândalos envolvendo processos licitatórios pelo país. O que se espera dessa nova modalidade que aparenta eficiência quanto à agilidade processual licitatória é que feche suas lacunas e delimite suas permissibilidades para impedir que o particular ou o administrador público subtraiam vantagens escusas do erário público.

Cabe ressaltar que tanto a ADI nº 4655 quanto a ADI nº 4645, estão à espera de julgamento no STF; e enquanto estes requerimentos de inconstitucionalidade não são submetidos a julgamento, a Lei 12.462/11 se mantém vigente, produzindo todos os efeitos legais e ampliando sua implantação no âmbito licitatório brasileiro.

No entanto, mesmo que o STF ao analisar as ADI’s, julgue inconstitucional a Lei 12.462/11, cabe ressaltar que os efeitos legais não incidirão sobre as obras finalizadas e não terão eficácia sobre as mesmas, pois a Administração Pública não pode retroagir modificando contratos já firmados com o particular.


5 CONCLUSÃO 

           

O Regime DiferenciadodeContratações Públicas foi instaurado através da Lei 12.462/11 e seu surgimento se deu frente a necessidade de desburocratizar o processo licitatório brasileiro, o principal objetivo desta modalidade licitatória é alcançar agilidade na conclusão de obras.

No momento em que o Brasil está em evidencia mundial, devido aos eventos esportivos que sedia, foi imprescindível pensar e promover a criação de uma norma menos burocrática que atendesse com eficiência e principalmente permitisse concretizar as obras necessárias com qualidade e agilidade. Contudo, apesar dessa modalidade licitatória ter sido criada para alcançar objetivos louváveis, vem sofrendo bastante crítica no que diz respeito a sua criação.

            Essa nova modalidade denominada RDC, tem sofrido confrontos diretos no que tange sua legitimidade, prova disto, foram impetradas duas ações no STF, a ADI n. 4.645 e ADI n. 4.655, ambas requerem a declaração de sua inconstitucionalidade, alegando vícios em sua criação e em sua forma material no que diz respeito ao sigilo no orçamento estimado e à contratação integrada.

            Quanto ao RDC, é notável o resultado que tem apresentado devido a demonstração de economicidade à Administração Pública, pois, a agilidade no processo licitatório reflete em economia financeira. Cabe pontuar que, não é possível analisar neste momento, os resultados dessas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e nem os mecanismos previstos na Lei 12.462/11, pois ainda são prematuros.

            A motivação para a criação do RDC foi à necessidade de suprimir as lacunas e derrubar cadeias burocráticas constituídas pela Lei 8.666/93, uma das preocupações do legislador e o objetivo primordial na elaboração da LGL era diminuir ou até mesmo dirimir a corrupção, realizando processos burocráticos e com isso dificultar a corrupção, contudo, o resultado não foi satisfatório, pois o processo ficou engessado, apresentou um exagero legal, sem, contudo, alcançar seu objetivo principal, qual seja, abolir a corrupção no processo licitatório.

            É notável que, tanto a Lei 8.666/93 quanto a Lei 12.462/11, têm problemas, seja no que tange o formalismo exagerado que traz uma burocratização ou na falta do mesmo em sua criação, o que parece propício, sensato e defensável é que seja promovido um aprimoramento da Lei 8.666/93, pautando inovações relevantes implantadas no RDC, pois o processo licitatório existente no Brasil necessita de atualizações pontuais, pois se encontra defasado em alguns aspectos, devendo acompanhar a efetiva modernização social. A LGL não apresentou uma atualização impactante, impossibilitando extrair sua eficiência, frente aos anseios da sociedade moderna. 

            Cabe ressaltar que, mesmo que o legislador incorpore alguns aspectos positivos do RDC na Lei 8.666/93 será imprescindível e necessário, um maior e melhor planejamento por parte da Administração Pública, para que se promova a eficiência no processo licitatório e no planejamento administrativo.

            Portanto, é nítida a necessidade de atualização e modernização da Lei 8.666/93, visando o aprimoramento de uma norma vigente há quase 22 anos, essa modernização se faz necessária, pois atualmente, é inadmissível pensar em um processo cunhado em burocracias a ponto de prejudicar sua eficiência.         

           


 

REFERÊNCIAS

 

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