INTRODUÇÃO - 10

1. A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL NOS PRIMEIROS TEMPOS – 13

1.1 Direito Romano – 13

1.2 Direito Francês – 14

1.3 Direito Português – 15

1.4 Direito Brasileiro – 16

1.5 Posicionamento na teoria geral do direito – 19

2. RESPONSABILIDADE CIVIL – 21

2.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil – 23

2.2 Espécies de Responsabilidade Civil – 25

2.3 Efeitos da Responsabilidade Civil – 26

2.4 Responsabilidade Contratual – 28

2.5 Responsabilidade Extracontratual – 29

3. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA – 30

3.1 Ação – 32

3.2 Culpa como fundamento da responsabilidade civil – 33

4. IMPUTABILIDADE – 35

4.1 Dano – 37

4.2 Dano Moral – 39

4.3 Dano Moral Direto e Indireto – 41

4.4 Cumulação de Dano Moral com o Dano Material – 42

4.5 Dano ao Corpo – 43

5. VISÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA – 45

5.1 Roma – 47

5.2 Responsabilidade dos Médicos – 49

5.3 Responsabilidade Subjetiva – 51

5.4 Responsabilidade Objetiva – 52

5.5 Res Ipsa Loquitur – 55

5.6 Direito Brasileiro – 56

6. DANO MÉDICO – 57

6.1 História do Dano Estético – 58

6.2 Dano Estético – 62

CONCLUSÃO – 64

BIBLIOGRAFIA - 65

 INTRODUÇÃO

Conforme vem sendo delineado pela jurisprudência brasileira, o dano estético consiste em dano autônomo de caráter não patrimonial.

O dano estético possui várias terminologias, como por exemplo, dano corporal (pretium corporis), dano físico, dano deformidade, dano fisiológico, dano à saúde, dano biológico; seja qual for a sua nomenclatura, será utilizada para a proteção da integridade física da vítima.

Conforme lições de Maria Helena Diniz, o dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto em afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.

O dano estético se caracteriza pela ofensa direta à integridade física da pessoa humana (corpo).

É aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos de auto-estima, prejudicando a sua avaliação própria como indivíduo.

Tem-se que o dano estético consiste em ofensa aos direitos de personalidade da pessoa humana.

Isto ocorre, pelo fato de os mesmos consistirem em prerrogativas do indivíduo em relação às diversas dimensões que integram sua pessoa, dentre as quais se inclui o direito à integridade física.

“Tereza Ancona Lopez” cita em um dos seus artigos que constitui a integridade física ou o dano a integridade a saúde física e a aparência estética.[1]

O dano estético é uma ofensa a um direito da personalidade da pessoa humana.

No campo da responsabilidade civil e para o ensejo de uma reparação pecuniária que vise compensar a lesão, não existe a necessidade de que o “dano” consista em lesão de alta gravidade, basta que a vítima lesionada, tenha sofrido qualquer alteração que modifique a aparência que possuía antes de sofrer a lesão, é o chamado desequilíbrio entre passado e presente, sendo que tal modificação é para pior.

Para que haja a configuração do dano estético, necessariamente as características devem ser de lesão.

I – Deve haver existência de dano à integridade física da pessoa: é a lesão que promove “enfeamento” à imagem externa da pessoa.

II – A lesão deve ser duradoura, permanente ou ter dano por tempo prolongado. Caso contrário, não há dano estético propriamente dito, mas sim atentando reparável à integridade física ou lesão estética passageira (estes se resolvem mediante a exigência de perdas e danos habituais).

III – Não há necessidade de a lesão ser aparente, ou seja, não existe necessidade que a mesma seja facilmente vista por terceiros. Basta que a lesão exista no corpo, mesmo que seja em partes nem sempre em evidência (partes íntimas) ou até mesmo não só quando o corpo está parado, mas em movimento, fazendo surgir defeitos na fala, ou no ato de mastigar.

IV – O ponto mais importante a ser analisado é que o dano estético necessariamente deve ensejar o dano moral, ou seja, além da lesão proporcionar um “mal estar”, trará humilhação, constrangimento e tristeza.

O que se pode afirmar é que são quatro elementos que caracterizam o dano estético: piora na aparência, irreparabilidade, permanência e sofrimento moral.

Como são várias as situações que podem dar origem ao dano estético faz-se necessário observar que este pode ser delitual (quando não há vínculo anterior entre as partes) e contratual (quando as lesões são advindas de operações ou tratamentos médicos, dentários, entre outros).

De acordo com o art. 927, parágrafo único do CC, a obrigação de reparação de dano existirá sempre produzida contratualmente ou delitualmente, com a observância da responsabilidade civil objetiva ou teoria do risco, onde neste caso basta o nexo de causalidade entre o fato e o dano,

Conforme lições de “Carlos Roberto Gonçalves”, da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado.

O cirurgião plástico assume obrigação de resultado porque o seu trabalho é, em geral, de natureza estética. Desta forma sua responsabilidade é objetiva, independente de culpa.

1. A Responsabilidade Civil nos Primeiros Tempos

1.1 Direito Romano

A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor e a relação da causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.

Nos primórdios da humanidade, não havia a cogitação da culpa.

O dano possuía o condão de provocar a reação imediata do ser humano no seu instinto brutal, não havendo regras nem limitações.

Como ainda não havia o direito para dirimir os conflitos, então se fazia a vingança privada, seria uma forma primitiva, selvagem, da reação espontânea do ser humano contra o mal sofrido.

Esta solução era comum aos povos daquela época, que utilizavam o “mal” para a reparação do “mal sofrido”.

Caso a reação não fosse imediata, sobreviria a vindita imediata, posteriormente resultante da lei de talião, que era “olho por olho, dente por dente”.

Quando, começa a existir a soberana autoridade, o legislador proíbe a vítima de fazer justiça com as próprias mãos.

O ofensor é obrigado a pagar um valor por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, as mais esdrúxulas tarifações. É a época do Código de Ur-Nammu, Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.

Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.

Desta forma, foi incumbido ao Estado e somente a ele a função de punir, surgiu então a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal.

1.2 Direito Francês

O direito francês estabeleceu um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando a ideia de enumerar os casos de composição obrigatória. Com o tempo foram sendo introduzidos certos princípios que exerceram influência em outros povos: direito a reparação sempre que houvesse culpa mesmo sendo leve, separando-se responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado).

Esta era a generalização do princípio aquiliano: in lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, havendo a culpa mesmo que levíssima, haverá a indenização.

A noção de culpa in abstracto e distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código Napoleão citadas em seus artigos 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil tem seu fundamento na culpa, foi esta a definição para ser inserida na legislação de todo o mundo[2].

1.3 Direito Português

Não existe muita notícia sobre o direito português. Com a invasão dos visigodos na primitiva legislação soberana de Portugal, com acentuado cunho germânico e a influência do Cristianismo, não havia distinção entre a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal.

Após a invasão árabe, a reparação passou a ser aplicada juntamente com as penas corporais.

Com o Código Civil de 1966, só existe obrigação de indenizar o lesado independentemente de culpa nos casos especificados em lei.

1.4  Direito Brasileiro

Com o Código Criminal de 1830, foi determinado pela Constituição do Império que o código se transformasse em um código civil e criminal se fundando nas bases sólidas da justiça e da equidade, tendo como objetivo prever a reparação natural quando fosse possível e a indenização.

Neste ínterim foram incluídas a integridade da reparação, a previsão dos juros reparatórios, a solidariedade, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros, etc.

Em suma, a reparação se condicionava à condenação criminal. Logo, foi adotado o princípio da independência da jurisdição civil e criminal.

O Código Civil de 1916 se juntou à teoria subjetiva, que exige a prova da culpa ou do dolo do causador do dano para que este seja obrigado a reparar o dano.

Com o desenvolvimento industrial e o conseqüente crescimento dos danos, foram surgindo novas teorias, com tendência a propiciar maior proteção às vítimas.

Nos últimos tempos, ganhou forte evidência a teoria do risco, que não substituindo a teoria da culpa, acaba por cobrir as hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela fraca para a devida proteção da vítima.[3]

A responsabilidade então começa a ser encarada de forma objetiva: um operário, vítima de acidente de trabalho, terá direito à indenização, independente de culpa do patrão ou do acidentando.  A obrigação do patrão de indenizar não é evidenciada porque ele tenha culpa, mas sim porque ele é proprietário do maquinário que acabou por lesionar o empregado.

Na teoria do risco, a responsabilização se baseia na atividade perigosa que o agente assume devendo suprir qualquer reparação que venha um terceiro a sofrer em virtude de suas atividades.

A responsabilidade objetiva está fundada no preceito de equidade existente desde o direito romano, ou seja, aquele que lucra com uma atividade deve responder pelos riscos resultantes.

No direito moderno, a teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo.

A teoria do dano objetivo esclarece que deve haver um dano e que este dano deve ser ressarcido independente da culpa.

Nos dias atuais, têm-se procurado fundamentar a responsabilidade na ideia de culpa, mas como é insuficiente tal preceito já que vivemos em constante progresso, o que se busca é a obrigação de reparar independente da culpa.

Os arts. 186 e 927 do Código Civil deixam claro que é preciso a culpa para que haja a responsabilização, porém em outros dispositivos e em leis esparsas foram adotados os princípios da responsabilidade objetiva, da culpa presumida como cita os arts. 936 e 937 do CC que trata da responsabilidade presumida do dono do animal e do dono do edifício em ruína.

O Código Civil de 2002 mantém o princípio da responsabilidade com base na culpa (art. 927), definindo o ato ilícito no art. 186, verbis:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

O arts. 927 após estabelecer, no seu caput, que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo”, a moderna tendência em seu parágrafo único, verbis:

“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Adotando assim, a solução mais avançada e mais rigorosa que a do direito italiano, foi acolhida a teoria do exercício de atividade perigosa e o princípio da responsabilidade independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a par da responsabilidade subjetiva como regra geral, não prevendo, a possibilidade de o agente, mediante a inversão do ônus da prova se exonerar da responsabilidade de adotar medidas aptas a evitar o dano.

A reparação dos danos passou a ser de suma importância nos tempos atuais, tornou-se uma questão prioritária de justiça, paz, ordem e segurança, e para o direito.

O fundamento da responsabilidade civil deixou de ser buscado apenas na culpa, podendo ser encontrado no próprio fato da coisa e no exercício de atividades perigosas, que multiplicam os danos.

Os termos corretos são; responsabilidade decorrente do risco proveito, do risco criado, do risco profissional, do risco da empresa e de se recorrer à mão de obra alheia. Quem cria os riscos deve responder pelos eventuais danos aos usuários ou consumidores.

O século XXI, em regra, haverá de colocar em prática um sistema novo de responsabilidade, como já se mostra efetivo em países como Nova Zelândia. Sistema este de cobertura social de todos os danos, tendo sua base em fundos públicos e sem prejuízo das ações de regresso.

1.5  Posicionamento na teoria geral do direito

A responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, podendo ser um ato lícito ou ilícito. Ato jurídico é uma espécie de fato jurídico.

Em sentido amplo, fato jurídico é todo acontecimento da vida que o ordenamento jurídico considera relevante no campo do direito.

Os acontecimentos que não possuem repercussão no mundo jurídico são apenas “fatos”, dos quais o direito não se ocupa por não serem considerados “fatos jurídicos”.

Em sentido amplo, os fatos jurídicos podem ser classificados em: fatos naturais (fatos jurídicos em sentido estrito) e fatos humanos (atos jurídicos em sentido amplo).

Os fatos naturais decorrem da natureza e dividem-se em ordinários (nascimento, morte, maioridade, decurso do tempo) e extraordinários (terremoto, raio, tempestade e outros fatos que se enquadram na categoria do caso fortuito ou força maior).

Os fatos humanos são divididos em lícitos e ilícitos. Lícitos são os atos humanos em que a lei considera os efeitos almejados pelo agente, são aqueles praticados em conformidade com o ordenamento jurídico, produzindo seus efeitos voluntários querido pelo agente.

Os ilícitos, por serem praticados em desarmonia com o estabelecido no ordenamento jurídico, mesmo repercutindo na esfera do direito, produzem efeitos involuntários, mas que são impostos neste atual ordenamento. Em vez de direito, criam deveres.

Na doutrina atual se admite que os atos ilícitos integram a categoria dos atos jurídicos, pelos efeitos produzidos gerando obrigação de reparar o prejuízo.

Os atos lícitos são divididos em: ato jurídico em sentido estrito, negócio jurídico e ato-fato jurídico. No ato jurídico e no negócio jurídico exige-se uma manifestação de vontade. Já no negócio jurídico, a ação humana visa alcançar um fim prático permitido na lei, dentre os seus múltiplos efeitos.

Normalmente o efeito do ato não é buscado nem imaginado pelo agente, porém decorre de uma conduta e é sancionado por lei. Essas ações são denominadas pela doutrina como atos-fatos jurídicos ou fatos jurídicos em sentido estrito.

Ato ilícito é caracterizado como fonte de obrigação de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado. Normalmente é praticado com infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, gerando dano para outrem.

O Código Civil de 2002 aperfeiçoou o conceito de ato ilícito, ao citar que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186). Portanto, mesmo que tenha havido violação de um dever e que haja culpa por parte do infrator, nenhuma indenização será devida se não for verificado prejuízo.

2.  Responsabilidade Civil

O vocábulo “responsabilidade” é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contem, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais. Deveras, na era romana a stipulatio requeria o pronunciamento das palavras daremihispondes?

Spondeo, para estabelecer uma obrigação a quem assim respondia. Todavia a afirmação – de que o responsável será aquele que responde e que responsabilidade é a obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age ante esse dever – será insuficiente para solucionar o problema e para conceituar a responsabilidade[4].

Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social.

Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano[5].

“Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigada a repará-lo” art. 927 do CC.

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal[6].

É a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outrem.

A definição de responsabilidade civil tem a ideia da culpa quando se cogita da existência de ato ilícito que é a denominada (responsabilidade subjetiva), e o risco, que é a responsabilidade sem culpa, denominada de responsabilidade subjetiva.

A responsabilidade é, pois, a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.

Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado.

2.1  Pressupostos da Responsabilidade Civil

Tema bastante complicado é a distinção da caracterização dos pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil, devido a grande imprecisão doutrinária a respeito.

Como existem várias opiniões díspares sobre o assunto, alguns juristas apontam o fato danoso como o “prejuízo”, e o “liame” entre eles; Savatier[7] apresenta a culpa e a imputabilidade como seus pressupostos.

Ante tantas definições sobre o tema, a responsabilidade civil requer alguns pressupostos:

a) Existência de uma ação comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente como um ato ilícito ou lícito, pois mesmo com a culpa que é um dos fundamentos da responsabilidade, temos o risco. Em regra, a obrigação de indenizar, advém da culpa. O ato ilícito ocorrerá se a ação for contrária ao dever geral previsto em nosso ordenamento jurídico, integrando-se ele na seara da responsabilidade extracontratual (CC, arts. 186 e 927); caso a obrigação assumida não seja cumprida, configura-se a responsabilidade contratual (CC, art. 389).

Em certos casos, o dever de reparar também pode deslocar-se para aquele que age de acordo com a lei; nesta hipótese se separa o ressarcimento do dano da ideia de culpa, deslocando-se para o risco. Os arts. 927 parágrafo único, e 931 do Código Civil, citam situações de responsabilidade por ato lícito; Também a Constituição Federal em seu artigo 7º, XXVIII, 2ª parte, traz a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho, onde o patrão é obrigado a indenizar o acidente de trabalho sofrido pelo empregado, mesmo que tenha concorrido culposa ou dolosamente para a sua produção. Nesta seara, existem atos que embora não violem a norma jurídica, podem atingir o fim social a que ela se destina, como os casos de abuso de direito, e se estes atos prejudicarem alguém haverá o dever de ressarcimento. Evidentemente que a obrigação de indenizar o dano causado a outrem poderá advir de determinação legal, sem que a pessoa obrigada a repará-la tenha cometido qualquer ato ilícito. [8]

b) Ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal a ele vinculado. A responsabilidade civil só ocorrerá se houver o dano, a um bem ou interesse jurídico sendo necessária à prova real e concreta desta lesão. Além disso, o dano moral é cumulável com o patrimonial (STJ, Súmula 37).

c) Deverá haver nexo de causalidade entre o dano e ação que é o fato gerador da responsabilidade, pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano. Caso o evento se deu por culpa exclusiva da vítima, evidentemente que não haverá relação de causalidade, neste caso a indenização é devida pela metade ou diminuída proporcionalmente, cessando, então a responsabilidade, pois os fatos eliminam a culpabilidade ante a sua inevitabilidade[9].

2. 2  Espécies de Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil pode apresentar-se sobre diversas espécies, assim sendo poderá ser classificada:

a) Quanto ao seu fato gerador, uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Resulta de ato ilícito contratual, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever específico estabelecido entre as partes, baseia-se no dever de resultado, o que acarretará a presunção da culpa prejudicial à outra parte.

A primeira obrigação (contratual) tem sua origem na vontade comum dos contraentes, no caso de inadimplemento de uma das obrigações, o ônus da prova competirá ao devedor, que deverá provar a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.

O ônus probandi caberá a vítima; ela é que deverá provar a culpa do agente.

Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: resulta do inadimplemento normativo ou da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (CC, art. 927).

A fonte desta responsabilidade é a inobservância da lei, é a lesão a um direito, sem que entre o lesante e o lesado haja qualquer relação jurídica.

b) Em relação ao seu fundamento, poderá apresentar-se como:

Responsabilidade subjetiva deverá encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa.

Haverá a necessidade de provar a culpa do agente para que surja o dever de reparação.

Responsabilidade objetiva é fundada no risco onde o lesante causa prejuízo a vítima ou aos seus bens. A conduta culposa é irrelevante uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e ação do agente para que surja o dever de indenizar.

c) Relativamente ao agente, ou seja, a pessoa que pratica a ação. A responsabilidade será considerada direta se for proveniente da própria pessoa imputada, respondendo assim por ato próprio. E indireta ou complexa se vier de ato de terceiro, neste caso quando o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda. 

2. 3  Efeitos da Responsabilidade Civil

Cumpre salientar que o principal efeito da responsabilidade civil é a reparação do dano, que o ordenamento jurídico impõe ao agente.

A responsabilidade civil tem função reparadora ou indenizatória.

Indenizar é ressarcir o dano causado, cobrindo todo o prejuízo experimentado pelo lesado.

No âmbito da responsabilidade criminal, sua função é primordialmente, punitiva e preventiva. Logo, a responsabilidade civil possui o condão de ressarcir e punir, apresentando-se como uma compensação pela lesão sofrida. [10]

Dois são os modos de reparar o dano patrimonial:

a) Reparação específica ou in natura, consiste em fazer com que as coisas voltem ao seu estado natural, ou seja, ao estado que teriam se não houvesse ocorrido o evento danoso. Evidentemente que nem sempre é possível a reconstituição natural do dano, para tanto faz-se necessário verificar a natureza do dano que se pretende indenizar.

Em regra, esta reparação é possível em casos de dano patrimonial direto, pois neste caso se poderia repor o seu patrimônio.

Quando o dano patrimonial for indireto, onde a lesão não acarreta um prejuízo patrimonial, a reposição ao statu quo ante será de difícil reparação tendo em vista o bem jurídico pessoal afetado. Quando muito, o que poderá ser realizado será a indenização do dano emergente ou lucro cessante que a perda desse interesse moral provocou.

b) Reparação por equivalente[11], ou melhor, dizendo, indenização (sanção indireta), seria o pagamento do equivalente em dinheiro.

A indenização, não se repõe na forma específica ao bem lesado, mas é compensada pelo valor patrimonial que representa o prejuízo. A determinação do conteúdo do dano e a sua medida supõem a avaliação de todos os prejuízos sofridos que serão analisados pelo juiz, ou nos casos previstos em lei ou por contrato onde são estipuladas as cláusulas penais.

Cabe ao magistrado estabelecer o conteúdo do dano e toda a sua proporção, como os lucros cessantes e o dano moral; estimar a medida do prejuízo no momento em que for estipulada a liquidação, buscando sempre o melhor preço do valor patrimonial destruído, condenando o agente ao pagamento integral da indenização, ou improcedente, se entender que a indenização é excessiva. Neste caso, o código civil em seu art. 944, diz que se o magistrado verificar que o valor é excedente a gravidade sofrida, poderá o juiz reduzir o valor de forma eqüitativa.

2. 4  Responsabilidade Contratual

O Código Civil em seus arts. 389, 395 e 402, estabelece que não cumprida a obrigação, poderá o magistrado estipular a atualização monetária seguindo índices de atualização monetária, lucros cessantes, honorários do advogado e reparação por perdas e danos devidos ao credor que deixou de lucrar com dano causado.

Contudo, nada obsta que o magistrado nos casos de descumprimento contratual, possa condenar o agente por dano moral causado culposa ou dolosamente, visto que uma coisa é o conteúdo da prestação e outra são os interesses afetados pelo inadimplemento da obrigação.

A única forma de não haver a indenização por dano moral na inadimplência contratual será quando houver cláusula penal especificando o contrário. Neste ínterim estão predeterminados a priori todos os prejuízos causados ao credor, inclusive os de natureza extrapatrimonial.

Neste campo, o dano moral, em regra será identificado como dano moral indireto, pois a inobservância contratual gerou inquietude ao credor, em relação ao valor estimativo para o contratante.

2. 5 Responsabilidade Extracontratual

Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual.

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal. Na responsabilidade extracontratual não há nenhum vínculo jurídico existente entre a vítima e o causador do dano.

A responsabilidade extracontratual compreende a violação dos deveres gerais de abstenção ou omissão, como os que compreendem aos direitos reais, aos direitos de personalidade, ou aos direitos do autor.

Em regra, está fundada na culpa o lesado deverá demonstrar para obter a reparação do dano sofrido.

Duas são as modalidades de responsabilidade civil extracontratual; a subjetiva que está fundada na culpa e a objetiva que está relacionada ao risco.

3. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

De acordo com o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.

Na teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria era conhecida como teoria da culpa ou “subjetiva”. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.

Diz-se que a responsabilidade é subjetiva quando esta interligada a ideia de culpa. A prova da culpa passa a ser de suma importância para a caracterização deste dano.

Nos casos de culpa presumida, são consideradas hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois estão fundadas na ideia de culpa, mesmo sendo ela presumida.

Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns casos, ela é presumida por lei. Quando a culpa é presumida, o ônus da prova é invertido. O autor da ação precisa provar a omissão ou a ação e o dano resultante da conduta do agente, pois sua culpa já é presumida.

Na responsabilidade objetiva, é imprescindível a culpa. Ela é reconhecida desde que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.

Uma das teorias que justificam a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Segundo esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade, cria um risco de dano para terceiros. A mesma deverá ser reparada independente de sua conduta ser isenta de culpa.

Antigamente, a responsabilidade era objetiva, como acentuam alguns autores referindo-se ao direito romano. Foi à partir do século XIX que a questão da responsabilidade criou forma, surgindo como um sistema autônomo no campo da responsabilidade civil. Foram descobertos importantes trabalhos na Itália, Bélgica e outros países.

Porém, foi na França que a tese da responsabilidade objetiva encontrou guarida[12].

Obedecendo à tradição, o nosso direito abraçou o sistema da responsabilidade subjetiva[13].

Mas, em diversas leis esparsas a responsabilidade objetiva foi sancionada: Lei de Acidentes do Trabalho, Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 6.453/77 (estabelece a responsabilidade do operador de instalação nuclear), Decreto legislativo nº 2.681, de 1912 (que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro), Lei nº 6.938/81 (que trata dos danos causados ao meio ambiente), Código de Defesa do Consumidor e outros.

Isto significa que a responsabilidade objetiva não pode substituir a subjetiva, mas ambas ficam circunscritas aos seus limites.

3.1   Ação

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade é o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado[14].

Para SAVATIER, “culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”.

A ação, fato gerador da responsabilidade civil poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilização decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa está fundada no risco que atualmente se impõe nos dias atuais, principalmente pela falta de mecanismos que supram os danos.

O agente poderá ter um comportamento comissivo ou omissivo; A comissão é a prática de um ato que não deveria ser realizado, e a omissão é a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria ser realizado.

Quando falamos que ela pode ser voluntária, seria no sentido de que o dano poderia ser controlado pela própria vontade do agente, evidentemente que estarão excluídos desde condão os atos praticados sob coação, em estado de inconsciência, hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocações de fatos naturais como tempestades, incêndios ocorridos em virtude de raios, naufrágios, terremotos, inundações, etc.

3.2  Culpa como fundamento da responsabilidade civil

No ordenamento jurídico brasileiro vigora a regra de que o dever de ressarcir pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da censura e da reprovação da conduta do agente.

Tal comportamento será reprovado ou censurado quando perante as circunstâncias concretas, se entender que o agente poderia ter agido de modo diferente.

Sem duvida, o ato ilícito se qualifica pela culpa; se não houver culpa, não há que se falar em responsabilidade.

“A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude.” [15]

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” art. 186 do CC.

O art. 186 do Código Civil pressupõe a existência de culpa lato sensu, que inclui o dolo que é o conhecimento e a intenção de praticar aquele delito, e a culpa em stricto sensu ou aquiliana que é o dever que o agende deveria observar seguindo os padrões de comportamento da sociedade. [16]

A inobservância do agente, que dá origem ao resultado lesivo, pode apresentar-se sob as seguintes formas: imprudência, negligência ou imperícia. A imprudência consiste na conduta de agir sem o cuidado necessário.

A negligência é constituída pela falta de atenção, ou falta de uma reflexão necessária, da qual deixa o agente de prever o resultado que poderia ser previsto.

Já a imperícia consiste na ausência de aptidão técnica para a prática de um ato, ou omissão de uma providência necessária capaz de parar aquela ação que leva a conduta lesiva.

A culpa se mede pelo grau de atenção exigível do homem comum, porém, é impossível estabelecer um critério aprimorado para esta conclusão. A culpa será apurada observando-se cada caso concreto.

O art. 944 e parágrafo único do Código Civil autorizam o magistrado a decidir por equidade, nos casos de culpa leve ou levíssima, ou quando houver desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

4.  Imputabilidade

A imputabilidade, elemento constitutivo da culpa está interligada as condições pessoais do agente (consciência e vontade) de praticar o ato lesivo. É a livre vontade, ou seja, só haverá a imputabilidade quando o ato advier de uma vontade livre e capaz, de uma capacidade de discernimento, de uma autodeterminação do agente.

SAVATIER em um dos seus tratados cita que o termo “culpa” tem a mesma conotação de imputabilidade. Ou seja, um dano previsível para uma pessoa, pode não ser para outra. Não há como considerar de maneira idêntica a culpabilidade de uma criança, de um adulto, do ignorante ou de uma pessoa instruída, do leigo e de um especialista, do homem são e do enfermo, da pessoa normal e da privada de razão. [17]

Neste sentido, faremos menção destas classificações:

a) Menoridade, o código civil de 2002 traz em seu bojo uma diferenciação do código civil de 1916 quanto a menoridade, pois no diploma de 1916 a menoridade seria até os 21 aos de idade. Com o atual código a menoridade foi reduzida para os 18 anos completos.

Neste ínterim, os menores de 18 anos estão acobertados pelo manto da inimputabilidade. Todavia, isto não quer dizer que sendo o menor imputável ou não, não sofrerá com as conseqüências de seus atos. O ato ilícito por ele praticado acarretará responsabilidade objetiva, conforme aduz o art. 933 do CC na pessoa dos pais ou tutor a quem incumbe a vigilância de seus atos. Caso o responsável pelo menor não tenha condições financeiras de arcar com o prejuízo causado, o menor será responsabilizado excepcionalmente, equitativa e subsidiariamente pelo prejuízo, desde que não fique privado do necessário para a sua sobrevivência.

b) Demência ou estado de desequilibro mental, acarretado por alcoolismo, ou por uso de drogas, ou pela própria debilidade mental, não gera a responsabilidade pelo ressarcimento, a mesma será atribuída ao encarregado de sua guarda.

Caso o encarregado da guarda não tiver condições necessárias para o ressarcimento do dano, a vítima ficará irressarcida.

“O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único: A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem” art. 928 do CC.

Deste modo, se a vítima não conseguir receber a indenização da pessoa encarregada de sua guarda, poderá o juiz se verificar que o incapaz é abastado, condená-lo ao pagamento de uma indenização equitativa.

c) Anuência da vítima ocorre nos casos em que o prejudicado consente na lesão a seu próprio direito. Como se trata de um consentimento de vontade livre isenta de qualquer vício e que venha de pessoa capaz, com desenvolvimento mental sadio que lhe permita compreender os riscos, não haverá ilicitude na conduta do lesante e o dano não será indenizável.

Anuência direta: Seria o sacrifício de um bem, para obter outro: Ex: um indivíduo gravemente enfermo, consente, estando devidamente esclarecido, em tomar um novo remédio em experimentação, porém, cujos efeitos não são conhecidos para conseguir sua cura. O médico não responderá civilmente pelas conseqüências, visto ser sua obrigação de meio, ante ao fato de ter agido com ética e ter seguido as regras técnicas de sua profissão.

Anuência indireta: Ocorre quando o indivíduo aceita os riscos normais daquela atividade. Ex: se aventurar numa corrida esportiva ou numa luta de boxe, ele está aceitando apenas os riscos normais dessas atividades, e não os anormais provenientes de lesões sofridas por uma conduta contrária às normas de determinado esporte.

4.1  Dano

O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, seja ela contratual ou extracontratual.

Tanto é que não poderá se falar em indenização sem a existência de um prejuízo, ou seja, só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar.

Dano em sentido amplo, é a lesão a qualquer bem jurídico, é a diminuição ou subtração deste bem, pois não abrange só o patrimônio, mas a honra, a saúde e a vida.

Para que haja o pagamento desta indenização, é imprescindível a prova real e concreta dessa lesão, ou seja, para que haja a devida indenização, faz-se necessário comprovar a ocorrência de um dano moral ou patrimonial.

Quando a vítima busca a reparação pecuniária em virtude do dano moral, ela está buscando não um valor exato para o seu prejuízo, mas sim uma forma de amenizar as conseqüências do seu prejuízo.

Na reparação do dano moral, o dinheiro não possui função de equivalência como no dano material, porém, possui função satisfatória para dirimir a dor e o sofrimento causado.

Se a responsabilidade civil é a constituição de uma sanção, não existe a ideia de separá-la do ressarcimento do dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário. Existem danos inerentes à personalidade jurídica do lesionado, ocasião que o dinheiro não pode avaliar a dor, o sofrimento, a afronta, a aflição física ou moral do ofendido.

Dentro desta enorme seara, existem o dano individual que constitui lesão ao patrimônio, ou direito a personalidade (dano moral) da pessoa, e ainda o dano social (seja ele patrimonial ou moral), que por atingir aos interesses pessoais da pessoa humana como o trabalho, a infância, a educação, a habitação, a alimentação, a saúde e a assistência aos necessitados, alcança toda a sociedade, provocando insegurança e redução da qualidade de vida dos cidadãos.

O dano individual é prejuízo ressarcível, traduzindo-se, se patrimonial, seria pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação de outrem, porém poderá atingir elementos de cunho pecuniário e moral. [18]

Desta forma, para que haja dano indenizável é imprescindível à ocorrência dos seguintes requisitos:

a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa. O dano acarreta lesão nos interesses de outra pessoa, sejam eles econômicos ou não. Caso alguém seja atropelado, os danos causados podem consistir na privação da vida da vítima do acidente, nos ferimentos, na amputação de algum membro, nas deformações estéticas, na incapacitação física ou intelectual, etc.

A pessoa lesada pode ser classificada em vítima direta e indireta. A direta diz respeito à pessoa do lesado, a indireta tem relação direta com a família (CC, art. 12).

b) Efetividade. A lesão jamais poderá ser hipotética, o dano deve ser real e efetivo, sendo necessária a demonstração de evidências e sua repercussão sobre a pessoa ou seu patrimônio.

c) Causalidade. Deverá haver relação entre o prejuízo causado e a causa produzida pelo lesante. O dano poderá ser direto ou indireto em relação ao fato gerador. O dano direto é aquele que está inteiramente ligado a sua finalidade, p.ex., a injúria, a morte imediata provocada por disparo de arma de fogo, etc.

O dano será indireto se constituir numa conseqüência e outras perdas ocasionando maior sofrimento ao lesado, p.ex., o vendedor de gado que entrega animais doentes e estes contagiam outros animais pertencentes ao comprador[19].

d) Subsistência do dano no momento da reclamação. Se o dano já foi reparado pelo responsável, o prejuízo é insubsistente, mas se o foi pela vítima, a lesão subsiste pelo quantum da reparação.

e) Legitimidade. Entende-se que para se pleitear a reparação, a vítima precisará ser titular do direito atingido. Podem ser titular os seus beneficiários, caso o lesionado não tenha condições de reaver os seus direitos.

4.2 Dano Moral

É a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa natural ou jurídica, provocada por fato lesivo. [20]

A Constituição Federal assegura o direito ao dano moral:

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” art. 5º, X da CF”.

Qualquer lesão que alguém irá repercutir no seu interesse; sendo assim, ao se diferenciar o dano patrimonial do dano moral o critério de distinção não será definido pela sua natureza ou a índole do direito atingido, mas ao interesse, que é prerrogativa desse direito, pois somente deste modo poderemos falar em dano moral.

O caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do direito subjetivo lesado, mas dos efeitos da lesão jurídica. Evidente que, do prejuízo causado a um bem jurídico econômico pode resultar perda da moral, e da ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial gerando o dano moral.

Poderá ao mesmo tempo ocorrer, as lesões de cunho moral e patrimonial, pois o dano moral possui um problema quanto a sua identificação, uma vez que se entrelaça um prejuízo ao outro.

O dano moral, não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois todos estes estados configuram a conseqüência do dano.[21]

Dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade. Somente a pessoa natural pode ser atingida nesse patrimônio. [22]

Sua atuação ocorre pelos direitos da personalidade e o prejuízo transita pelo imponderável, porque aumenta as dificuldades em se avaliar a justa recompensa pelo dano.

Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo. Ao analisar o dano moral o magistrado se atem para os sintomas do sofrimento, a qual não se pode valorar por terceiro, mas de forma econômica.

Não é, entretanto, somente dor e sofrimento que traduzem o dano moral, mas, de forma ampla, um desconforto extraordinário na conduta do ofendido e sob esse aspecto, a vítima pode ser tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica.

A reparação do dano moral a pessoa jurídica será de forma objetiva, pois possui atributos sujeitos à valoração extrapatrimonial da sociedade, ou seja, o nome, o crédito, a probidade comercial, a sua reputação etc.

O abalo do crédito, evidentemente gera um dano patrimonial, mas a falta de credibilidade gera um desconforto moral, pois está ligada ao nome da empresa, a sua reputação perante os fornecedores.

O que se leva em conta é o ataque à honra objetiva, em suma, a reputação e o renome.

Desta forma, a pessoa jurídica poderá valer-se do dano material e moral.

4.2.1        Dano Moral Direto e Indireto

A doutrina costuma classificar o dano moral em direto ou indireto, levando em consideração a causalidade entre o dano e o fato.

O dano moral direto consiste na lesão de um direito que visa a satisfação de um bem jurídico extrapatrimonial consubstanciado nos direitos de personalidade (vida, integridade corporal e psíquica, liberdade, honra, decoro, a intimidade, sentimentos afetivos e a própria imagem).

O dano moral indireto consiste na lesão a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial.

O código civil traz disposição expressa sobre o dano moral indireto:

“ Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje áquele” Art. 952, parágrafo único do CC.

Para que a diferenciação seja melhor analisada, o dano moral indireto é considerado quando existe violação de um direito extrapatrimonial de alguém em função de um dano material.

O dano moral “reflexo ou em ricochete”, que é o denominado dano moral direto, ocorre quando existe um dano moral sofrido por um sujeito, em função de um dano que outra pessoa ligada a ele sofreu, não importando se o dano era de natureza material ou moral.

4.3            Cumulação do dano moral com o dano material

Os argumentos imprescindíveis para que haja a cumulação do dano moral com o dano material são a existência de bens jurídicos distintos, atingidos com o mesmo fato danoso. [23]

O fato gerador é o mesmo, porém, os efeitos são múltiplos.

A Constituição Federal em seu art. 5º, V, menciona a possibilidade da cumulação dos pedidos, pelo fato de haver o prejuízo material e o prejuízo moral, que seria a dor, o sofrimento pela perda de algo irrecuperável.

Em outras nuances da nossa legislação, o art. 949 do Código Civil, prevê que haverá cumulação na seara do dano estético com o dano moral.

A Súmula 387 do STJ é favorável na cumulação de dano estético e dano moral.

Aqui, cabe mencionar que a doutrina e a jurisprudência, tem entendido em relação a cumulação do dano moral com o dano estético, conforme julgado TST cuja ementa segue:

TST - RECURSO DE REVISTA: RR 4007005420095120027 400700-54.2009.5.12.0027

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL E DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO DE INDENIZAÇÕES.

A iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de ser possível a cumulação das indenizações por dano moral e por dano estético, porque os direitos tutelados são distintos, apesar de estarem relacionados ao mesmo fato. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.[24]

O dano estético que afeta diretamente a personalidade, e é modalidade de dano moral, pode sim ser cumulado com danos patrimoniais. Ocorre, porém, que por este ser modalidade de dano moral, não se cumula com este sob pena de ocorrer o chamado bis in idem (repetição de uma sanção sobre o mesmo fato).

4.3.1        Dano ao Corpo

O dano à integridade corporal e à vida humana é direito extrapatrimonial, porém podem haver indiretamente lesão no campo patrimonial com resquícios de dano emergente e de lucro cessante.

Ao lado do valor moral, o corpo humano pode originar valor econômico devendo ser indenizado.

A integridade física é um bem suscetível de valoração pecuniária, logo sua perda deverá ser reparada levando-se em conta todas as manifestações atuais, futuras e a circunstâncias daqueles que pleiteiam a indenização.

A lesão à integridade física é tratada expressamente por lei tanto no Código Civil em seu art. 949, e no Código Penal em seu art. 129. Ambos os casos possuem objetivo de tratar os danos causados anatomicamente como (escoriação, equimose, ferida, luxação, fratura, cicatriz, aleijão, mutilação, etc.); Evidente, que destes danos podem ocorrer lesões permanentes (alteração na sensibilidade, motricidade, funções vegetativas – digestão, respiração, circulação, excreção, na atividade sexual – psiquismo).

O Código Civil, arts, 186 e 927, ao citar que todo aquele que violar direito ou causar prejuízo a outrem por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, deve reparar o dano, admitindo-se a reparação civil do dano ao corpo, por constituir ato ilícito.

Em regra, a lesão corporal se dá através da cura, deste modo o ressarcimento previsto no art. 949 do Código Civil se dá no sentido de indenizar a vítima mediante as despesas com medicamentos, cirurgias, ortopedia, honorários médicos, exames clínicos etc. Além disto, tem a função de recompor o seu patrimônio pelo pagamento de lucros cessantes que deixou de faturar pelo interrumpimento de suas atividades, além de outros prejuízos que o ofendido possa ter sofrido.

No Código Civil de 1916, o lesante era obrigado a pagar um ressarcimento igual à multa na lesão corporal dolosa, no grau médio da pena criminal correspondente. Juntavam-se as penas máxima e mínima, dividia-se por dois, encontrando assim o valor da indenização.

O Código Civil de 2002, em seu art. 950, estatui que, “se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas de tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”.

Esta parcela deverá ser razoável para que não haja enriquecimento indevido e para que seu objetivo que é a recuperação do lesado seja atingido.

Após a convalescença o lesado terá direito a uma pensão fixada judicialmente, correspondente a sua lesão. Se houver total incapacidade, receberá a quantia que recebia mensalmente, porém se a lesão for parcial, o lesado receberá um quantum, a título de pensão correspondente ao que recebia e ao que passou a receber.

O lesado ainda terá a opção de receber a indenização arbitrada de uma só vez (CC, art. 950, parágrafo único), de acordo com os dispositivos nos arts. 944 e 944 e à possibilidade econômica do ofensor.

O lesante não poderá impugnar esta opção. Deverá pagar as verbas alusivas às despesas com tratamento, lucros cessantes, pensão etc.

Além disto, o Decreto-Lei nº. 73/66 instituiu o Seguro Obrigatório de Danos Pessoais para cobrir a responsabilidade civil por morte, invalidez permanente e despesas de assistência médica da vítima de acidente de trânsito causado por veículo automotor (terrestre, fluvial, lacustre, marítimo, aéreo).

Este seguro obrigatório cria uma obrigação (ex lege) autônoma e distinta da responsabilidade civil comum dos arts. 949 e 950 do Código Civil.

Desta forma, o acidentado poderá exigir cumulativamente o cumprimento das duas obrigações.

5.      Visão Histórica da Responsabilidade Civil Médica

As doenças e as dores nasceram juntamente com o homem. Desde o seu primeiro momento de racionalidade, tratou ele de dispor de meios necessários para combater os males.[25]

As primeiras atividades tinham o objetivo de levar a cura, as patologias não eram estudadas como nos dias atuais.

Durante milênios, predominou o empirismo, que é a teoria do conhecimento que afirma que o conhecimento vem principalmente da experiência sensorial.

Curiosos e observadores receitavam ervas para amenizar uma dor, ou mobilizações para a solidificação de um osso fraturado.

Logo, eram considerados experts no assunto ou até mesmo se auto rotulavam.

Caso a cura não acontecesse, a culpa recaia sobre os feiticeiros da época e mesmo em tempos tão primitivos, eram previstas as sanções para os casos de culpa relativa perante o insucesso profissional dos médicos.

Na fase mais antiga, o médico não era considerado um especialista em determinada matéria, mas um mago ou sacerdote com poderes curativos sobrenaturais.

Esta crença provinha da absoluta ignorância da etiologia e dos significados de todas as doenças. Com o avanço da medicina, o rigor científico na avaliação dos erros médicos foi se disseminando.

O primeiro documento histórico que trata do erro médico foi o Código de Hammurabi (1790-1770 a.C), que além disto possui interessantes normas a respeito da profissão médica em geral.

Nos artigos que se seguem (215 e ss.), eram estabelecidos compensações para as cirurgias mais complexas. Concomitantemente, em artigos vindouros, eram impostos ao cirurgião a máxima atenção e perícia no exercício de sua profissão, caso contrário, eram desencadeadas severas penas que iam até a amputação da mão do médico designado imperito ou desafortunado.

Estas sanções eram determinadas quando aconteciam morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou falta de prática, sendo previsto o ressarcimento econômico no caso de um escravo ou animal mal curado.

Evidentemente que naquela época, o médico não possui a ideia de culpa numa cirurgia mal sucedida, se o paciente viesse a falecer após uma cirurgia o médico considerado um assassino; Nos tempos atuais, o médico pode se valer de que a cirurgia foi muito bem sucedida, porém, o paciente não resistiu.

É certo afirmar, que naquela época apenas cirurgias de extrema simplicidade eram realizadas até porque a anatomia não era conhecida.

5. 1 Roma

Os princípios genéricos da responsabilidade civil foram instituídos pelo direito romano e mais tarde foram condensados nas legislações modernas.

Anteriormente havia lugar para a vingança, forma primitiva e selvagem contra o mal sofrido.

Posteriormente, a vingança privada foi repassada ao domínio jurídico, o poder público era o responsável em incluí-la ou excluí-la da sociedade.

O próximo passo foi a chamada composição voluntária, onde o lesado receberia o seu agressor uma quantia em dinheiro ou a entrega de um objeto.

Na Lei das XII Tábuas, é composta a tarifação para cada caso concreto, ou seja, o valor a ser pago pelo ofensor.

Sobrevém, então, a Lei Aquília (ano 468) e tem o início da Responsabilidade Civil.

Com o surgimento da Lex Aquilia de Damno, foi formulado o conceito de culpa, e posteriormente foi fixado algumas espécies de delitos que poderiam ser praticados por médicos no exercício de suas atividades, como o abandono do doente, a recusa à prestação de assistência, os erros derivados da imperícia e das experiências perigosas.

Em conseqüência, é estabelecida a obrigação de reparar o dano. O mesmo era limitado ao prejuízo econômico, sem ser considerado o que hoje é definido como dano moral.

Para se valer da actio legis Aquiliae, era necessário:

a) que o dano tivesse causado injúria, contrariando o direito.

b) uma falta positiva (in committendo).

c) um dano corpori corpore datum – o dano deveria ser causado diretamente do corpo do autor com o da vítima.

Apenas o cidadão romano e detentor da coisa era assegurado a ação.

Posteriormente a jurisprudência ampliou este diapasão, objetiva e subjetivamente a aplicação da lei, ou seja: Subjetivamente (era declarado o responsável e se concedia a ação ao credor, ou possuidor); Objetivamente (foi amenizada a exigência do contato corporal, e admitiu-se a expansão da responsabilidade a outros eventos danosos).

Na Lex Aquilia são encontrados os primeiros rumos da responsabilidade médica, previa-se a pena de morte ou até mesmo a deportação do médico culpado de falta profissional.

Naquela época não havia dificuldade alguma em instituir a responsabilização do dano efetuado pelo médico, era mais do que dinheiro, a profissão de medicina era tida como fato honroso.

A priori a medicina em Roma era realizada por curandeiros e sacerdotes. Como havia muitas superstições, o próprio povo temia a novidade chamada de “ciência médica”.

Na transição da Roma Republicana para a Roma Imperial, a cultura tem sua elevação, juntamente com o meio jurídico e a sanitária medicina. Desta forma a profissão de medicina alçou a sua dignidade, com a organização de cursos e a proteção pública e higiene social, a especialização dos médicos com o surgimento dos primeiros clínicos e oftalmologistas que na época eram chamados de oculistas.

5. Responsabilidade dos Médicos

A doutrina é categórica em afirmar que existe a formação de um contrato entre o cliente e o médico.

Em tese, há a inexecução de uma obrigação caso o médico não obtenha a cura do paciente, ou se os recursos por ele utilizados não satisfizerem o doente.

Além das exigências do contrato firmado entre o médico e o paciente, existem outros deveres implícitos a função da medicina.

a) Dar esclarecimentos, informações e conselhos ao paciente.

b) Cuidar do enfermo com zelo e diligência, utilizando todos os recursos da medicina.

c) É vedado ao médico afastar-se de suas atividades mesmo que temporariamente, sem deixar outro médico em seu lugar.

d) O médico possui dever de diligência em relação aos doentes alienados e aqueles que não possuem condição de se conduzir livremente, especialmente no pós anestésico.

e) Não existe obrigatoriedade por parte do médico para que o paciente faça o tratamento indicado.

f) O médico não poderá, através do status, deliberar sob o corpo do paciente e sem a sua autorização, fazer pesquisas e experiências sob o corpo humano.

A função precípua da medicina é de salvar vidas e saber arriscar. [26]

Sem sombra de dúvida, a natureza da responsabilidade médica nas cirurgias estéticas que é tema deste trabalho, é considerada obrigação de resultado, no sentido de cláusula de incolumidade, ou seja, o que prometeram devem cumprir.

Deve o profissional, em princípio garantir o resultado almejado. “Há, indiscutivelmente, na cirurgia estética, tendência generalizada a se presumir a culpa pela não obtenção do resultado. Isso diferencia a cirurgia estética da cirurgia geral” (Kfouri Neto, 1998:165). Não resta dúvida de que a cirurgia estética ou meramente embelezadora trará em seu bojo uma relação contratual. Como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, entendemos que se trata de obrigação de resultado. Nessa premissa, se não fosse assegurado um resultado favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente: “Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da finalidade, tanto pelo dano material, como pelo dano moral, decorrente de deformidades, salvo prova de força maior ou caso fortuito” (STJ – RE no 10.536/Rio de Janeiro, Rel. Min. Dias Trindade).[27]

5. 2 Responsabilidade Subjetiva

O Código Civil brasileiro em seus arts. 186 e 951 não afastaram a teoria subjetiva. A responsabilidade do médico repousa no estatuto da culpa, imputando a vítima provar o dolo ou a culpa stricto sensu (vontade do agente que é dirigida ao fato causador da lesão, mas o resultado não é querido pelo agente; É a falta da diligência na observância da norma de conduta, é o desprezo por parte do agente em colocar esforço necessário para observar o resultado previsível, é a omissão da diligência exigível do agente).

Nosso direito positivo, admite em certas hipóteses específicas alguns casos de responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa.

Exemplo fático é o considerado no art. 927 em seu parágrafo único do recente Código, “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Evidente que a ninguém poderá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício de atividade que, por sua própria natureza implique em risco aos direitos do paciente.

Mesmo com a utilização de equipamentos que visem dirimir as dificuldades de saúde do enfermo, neste aspecto, entende-se que a responsabilidade médica é subjetiva.

5. 3 Responsabilidade Objetiva

Na responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que este venha a ser obrigado a reparar o dano. Neste caso, a culpa é presumida pela lei ou simplesmente se dispensa sua comprovação.

Sendo a culpa presumida, inverte-se o ônus da prova, o autor deverá provar a ação ou omissão do réu perante o resultado danoso.

Existem as responsabilidades sem culpa, onde o magistrado as dispensa, pois no seu entendimento basta que haja relação causal entre a ação e o dano.

Para que haja a teoria objetivista[28] a mesma deverá ser dividida em:

a) teoria do risco proveito – aquele que possui melhores condições financeiras e assume o risco da atividade, será obrigado a indenizar, como nos casos de acidentes de trabalho onde o patrão tem o dever e a responsabilidade de zelar pela integridade do funcionário.

b) teoria do risco criado – entende-se que pelo fato do agir do homem, cria-se riscos aos demais devendo ser reparado em caso de dano.

Em suma, a responsabilidade objetiva é presumida e nela não se cogita a culpa. Transferindo-se ao causador do dano o ônus de provar culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito, visando eximir-se da obrigação de indenizar.

Hermes Rodrigues de Alcântara[29] é favorável à adoção da tese objetivista na responsabilidade médica, com as seguintes considerações: A medicina atual possui algumas especialidades (cirurgia estética, radiologia, anatomopatologia, cosmetológica ou embelezadora) em que o ônus da prova recai em benefício da vítima.

A cirurgia estética está autorizada no art. 51 do Código de Ética:

“São lícitas as intervenções cirúrgicas com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido ou atenuado seja fator de desajuste psíquico”.[30]

A princípio o profissional deve garantir o resultado almejado. Evidente que a cirurgia estética ou embelezadora é de cunho contratual. Na maioria das vezes o paciente não é portador de nenhuma doença ou moléstia, e, porém a finalidade almejada é obter um resultado estético favorável, entendendo os autores que se trata de uma obrigação de resultado.

Aqui, cabe mencionar que a doutrina e a jurisprudência, tem entendido em relação a responsabilidade objetiva na cirurgia estética, conforme julgado STJ cuja ementa segue:

TJ-SC - Apelação Cível: AC 476389 SC 2007.047638-9

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO OBJETIVA DA LIDE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 264, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO NOSOCÔMIO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O HOSPITAL E O MÉDICO QUE PRESTOU OS SERVIÇOS. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA (MAMOPLASTIA). SEQUELAS FÍSICAS DEIXADAS NO CORPO DA AUTORA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. EXEGESE DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO CONSUMERISTA. NÃO COMPROVAÇÃO DAS CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA POR DANO ESTÉTICO JÁ INSERIDA NO VALOR ARBITRADO POR DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.[31]

A partir de 1965, a jurisprudência francesa adotou a teoria da perda de uma chance “Perte d’une chance” de sobrevivência ou de cura. O elemento prejudicial para uma indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. Obviamente que a reparação não é total, posto que se indeniza a chance perdida.

Quando não existe a possibilidade de afirmação de que o dano se deve a um ato ou omissão do médico, a Corte de Cassação francesa supõe que o prejuízo consiste na perda de uma possibilidade de cura, em conseqüência se estabelece a indenização por esta perda.

Desta forma, a dificuldade em estabelecer a relação de causalidade entre o ato ou omissão do médico desaparece. Não se trata de demonstrar que tal culpa causou prejuízo, mas sim em afirmar que sem a culpa o dano não teria ocorrido.

Em suma, admiti-se que a culpa do médico comprometeu as chances de vida e a integridade do paciente. Não importa se o magistrado tem a convicção da culpa, mas a admissão da causalidade entre culpa e dano, pois a culpa é não ter dado ao paciente todas as oportunidades (chances).

Existem casos em que se busca apenas um fato jurídico, um motivo suficiente para a imputação do dano. Seria dizer, podendo o médico interromper o processo natural de enfermidade, não o fez, ou não atuou de forma exímia com medidas eficazes para sanar o dano.

De maneira geral, a chance perdida deve ser séria, faz-se necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado.

Na estipulação do quantum deva ser indenizado, deverá ser levada em consideração a probabilidade de tal procedimento dar certo, o juiz analisará não as perdas e ganhos, mas sim a proporção do prejuízo, a frustração da chance perdida.

5. 4 Res ipsa loquitur

Nos Estado Unidos, ainda em tema de prova vigora a teoria da res ipsa loquitur, ou de que a coisa fala por si.

Existindo a ocorrência de um fato, morte do doente, paralisia de um membro ou até a amputação, fica demonstrada a negligência, imprudência ou imperícia contra o médico em favor do paciente.

Entende-se que o fato não ocorreria, caso não houvesse a culpa do médico.

Esta presunção faz parte do chamado “direito de evidência circunstancial” e se aplica:

a) quando não há provas acerca de como e por que ocorreu o dano;

b) acredita-se que não teria acontecido se não houvesse culpa;

c) recai sobre o médico que estava atendendo pessoalmente ao paciente;

Os elementos da res ipsa loquitur são:

a) (o dano) deve ter resultado de um fato que não ocorreria ordinariamente se não tivesse havido negligência ou outra forma de culpa.

b) deverá ter sido causado diretamente pelo médico ou por alguém atuando sob sua orientação.

c) deverá ocorrido em circunstâncias que indiquem que o paciente não o produziu voluntariamente.

Res ipsa loquitur é o meio de prova que se assemelha às presunções judiciais de culpa do demandado.

5. 5 Direito Brasileiro

No Brasil, a luz da nova mudança no código civil, à referência é a análise da culpa individual do médico, [32] com o ônus da prova a cargo do lesionado.

Em casos como cirurgia estética, cosmetológica ou de embelezamento pode-se presumir a culpa.

Também a responsabilização é levada a consultórios, hospitais, clínicas e bancos de sangue e de sêmen onde a responsabilidade é objetiva.

Evidentemente que ao estabelecimento cabe ação de regresso contra o agente culpado.

6. Dano Médico

Dano é o prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quanto pelo trabalho do homem.

Como o tema é extremamente vasto, para que o dano seja um fenômeno juridicamente qualificado, deve decorrer da falta de uma norma.

Não basta que tenha havido uma ação ou omissão para a existência da responsabilidade civil, é indispensável que haja negligência, imprudência ou imperícia, revelando assim o dano.

Para que haja a responsabilidade médico-hospitalar, é necessário que haja dano a um paciente, seja uma lesão de direito (à vida, à integridade física, à saúde), ou lesão de interesse legítimo, danos patrimoniais ou morais.

Destarte, os danos médicos podem abranger qualquer tipo, mas o que se admite são os danos físicos, já que a atividade médica cuida do corpo humano como um todo em específico ao tratamento médico-cirúrgico.

Os danos médicos podem ser caracterizados em físicos (ou corporais), materiais ou morais.

Os danos físicos assumem maior relevo nesta esfera, e seus prejuízos assumem composições variáveis e são indenizáveis separadamente, de acordo com a sua invalidez, sendo ela parcial ou total, permanente ou temporária. Também é levado em consideração o estado patológico do doente.

Os danos materiais (ou patrimoniais) são conseqüências dos danos físicos; lucros cessantes, despesas hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros etc.

Em relação aos danos morais, incluem-se os danos estéticos, a dor sofrida, o profundo mal-estar advindo de abalos causados na esfera das relações sexuais, a frustração pelo afastamento da atividade profissional, e uma série de conseqüências vinculadas aos direitos da personalidade.

Sem dúvidas que o dano é o elemento nuclear da responsabilidade civil. Os danos possuem classificação abrangente e pleitear qualquer tipo de reparação é das tarefas mais ardilosas para os advogados e juristas do nosso tempo.

6. 1 – História do Dano Estético.

O termo estética vem do grego e significa aisthésis (percepção, sensação).

A estética é um ramo da filosofia que tem por objetivo estudar a natureza do belo e dos fundamentos da arte.

Este ramo da filosofia estuda o julgamento e a percepção do que é considerado belo, a produção das emoções em forma de arte, a relação entre as matérias, o que é considerado feio ou até ridículo.

Na antiguidade, Aristóteles de Platão estudavam a estética baseada na lógica e na ética.

O belo, o bom e o verdadeiro formavam uma unidade com a obra. A essência do que era considerado belo era alcançado com o bom.

Foi na Idade Média que surgiu a ideia de estudar a estética independente de outro ramo.

No âmbito do que era considerado belo, foram destacados dois aspectos fundamentais.

a) a estética foi iniciada com a teoria que tornava ciência normativa às custas da lógica e da moral. Nesta fase os valores humanos fundamentais eram o verdadeiro, o bom e o belo.

b) a estética assumi características de uma metafísica do belo, que se empenha para desvendar a fonte original de todas as belezas sensíveis: reflexo do inteligível na matéria, manifestação sensível da ideia, o belo natural e o belo arbitrário.

Este caráter dogmático da estética se transformou em uma filosofia de arte, onde procurava-se descobrir as regras da arte na própria ação criadora.

A filosofia da arte se tornou numa reflexão sobre os procedimentos técnicos elaborados pelo homem, para avaliar se determinada ação poderia ser considerada artística.

Até meados do século XVIII, o termo estética não foi separado da filosofia.

Na Grécia antiga, um dos maiores pensadores da época “Sócrates”, começa a refletir sobre as questões da estética.

Platão, por sua vez passou a buscar entendimentos sobre a proporção, harmonia e a união.

Para Platão, o belo estava definido propriamente na ideia do belo em si, era algo absoluto e eterno e não dependia de objetos, materialidade.

Platão separava o belo do mundo sensível, na sua ideia, o belo ficava confinado ao mundo das idéias, associado a verdade, ao imutável e a perfeição.

Para ele, somente à partir do ideal de beleza suprema e que haveria possibilidade de se emitir um juízo estético, seria a definição que era ou não belo. Por estar numa esfera fora do mundo sensível, seria impossível fazer um julgamento. Era tema de suas ideias separar o belo, a beleza, o amor e o saber.

O belo para Platão servia para conduzir o homem à perfeição, estas ideias permearam a arte grega e ocidental até meados do século XVIII.

Aristóteles, discípulo de Platão, entendia que o belo era concebido à partir da realidade sensível, deixando de ser abstrato e passando a tornar-se concreto.

O belo seria materializado, a beleza para Aristóteles era imutável, poderia evoluir pois não era enquadrada como algo eterno.

Aristóteles traz o belo para a esfera mundana, ele quebra a ruptura do que o belo era associado à perfeição. Ele coloca à ideia artística sob a égide humana.

O belo aristotélico segue critérios de simetria, composição, ordenação, proposição e equilíbrio.

Por um longo período estas ideias são esquecidas, sendo retomadas no final da Idade Média.

Na modernidade, os conceitos de belo seguem o rumo da apreciação, da fruição e da busca pelo juízo universal.

A revolução francesa traz novos ares ao mundo, e com o engatinhar da revolução industrial traz novas perspectivas ao pensamento humano.

Entre os vários filósofos que pensam a respeito, Hume e Burke se destacam em deixar definições concretas do que seria o belo, mas Kant contribuiu de forma decisiva nas tentativas de explicação do belo.

Kant foi um dos autores da época que apresentava suas teorias, depois dele, nenhum outro autor resolveu refutar ou concordar, todos o mencionavam e os conceitos criados por ele transformaram-se em algo definitivo sobre o juízo estético.

Kant muda as bases do juízo estético ocidental, que até aquele momento vinculam as obras de arte e a beleza natural ao sobrenatural.

A beleza até a definição de Kant era algo indisponível, era algo que a razão não poderia compreender, pois era arte que ultrapassava o absoluto e pelos seus símbolos trazia a ideia da beleza natural e sobrenatural.

Para Kant, a ideia de estética era buscada do sentimento entre a razão e o intelecto.

A função da razão é prática, a função do intelecto é elaborar teorias sobre os fenômenos.

Os fenômenos são percebidos pelos sentidos através da intuição, transformando-se em algo compreensível permitindo a emissão de um juízo estético.

Os sentimentos de prazer e desprazer para Kant estavam ligados às sensações estéticas e pertencem individualmente ao sujeito. São estes sentimentos subjetivos e não lógicos que emitem o conceito do belo, é o juízo do gosto.

A visualização de um objeto que instiga a sensação de prazer provoca a fruição ou gozo, a estas sensações dá-se os nomes de belo, bonito e beleza.

A questão do belo seria algo subjetivo, e por isto é livremente atribuído, sem parâmetro, fundado na “norma pessoal”. São os sentimentos oriundos das sensações agradáveis que emitem o juízo do belo.

O prazer é a ligação principal que Kant faz com o belo, por ser um prazer subjetivo, ele é desprovido do sentido de conhecimento, não está vinculado à realidade de um objeto ou fenômeno, o prazer que o belo proporciona vem apenas das representações sensivelmente apreendidas.

Hegel foi outro grande filósofo que, após Kant, dedicou-se ao estudo do belo. Hegel parece concordar de certa maneira com Platão, ao abordar a questão do ideal e do belo. Sobre a beleza Hegel diz que “a beleza só pode se exprimir na forma, porque ela só é manifestação exterior através do idealismo objetivo do ser vivente e se oferece à nossa intuição e contemplação sensíveis”.

Hegel definiu a estética como a ciência que estuda o belo, conferindo a estética à categoria de ciência filosófica. Sua análise do belo é basicamente em cima do belo artístico, relegando o belo natural a um segundo plano. “Para justificar esta exclusão, poderíamos dizer que a toda a ciência cabe o direito de se definir como queira”. Uma análise detalhada das diferenças do belo artístico e do belo natural foi feita por Hegel, privilegiando o belo artístico por considerá-lo superior, tecendo explicações sobre tal superioridade.

6. 2 – Dano Estético.

O dano estético possui diversas terminologias, dano corporal (pretium corporis), dano físico, dano deformidade, dano fisiológico, dano à saúde, dano biológico, etc.

O dano estético é toda lesão a beleza física, a harmonia das formas externas de uma pessoa.

Como o conceito de belo é relativo, para que haja a apreciação de um prejuízo estético, deve-se levar em consideração a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era antes.

Seria uma impressão, se não de repugnância, pelo menos de desagrado, acarretando vexame ao seu portador. [33]

Paralelamente, a existência do dano estético exige que a lesão que enfeou uma pessoa seja duradoura, caso contrário, não haverá o dano estético propriamente dito (dano moral), mas sim um atentado à integridade física ou lesão estética passageira que é resolvida através de perdas e danos habituais.

O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. [34]

Wilson Melo da Silva, afirma que o dano estético, na esfera do direito civil, não se refere apenas ao aleijão, mas a todos aqueles que sofrerão deformidades, marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem vir a implicar, sob qualquer aspecto a um afeamento da vítima.[35]

No juízo cível a reparação do dano estético levará em consideração, a extensão dos danos que podem ser completos ou parciais, as características pessoais da vítima (sexo, idade, profissão, estado civil, etc.), as restrições pessoais que a vítima venha a sofrer, ou seja, distanciar-se do convívio social dado o aspecto repugnante do ferimento.

Tudo isto será levado em consideração no momento em que o juiz fizer a reparação do dano sofrido.

O juiz levará em consideração a possibilidade de mudanças futuras para evitar enriquecimento ilícito.

Quando os próprios elementos do prejuízo foram modificados, o juiz deve, levar em consideração as variações em relação direta com a culpa do responsável, o que envolve todas as melhorias do prejuízo e de outro lado, o agravamento do prejuízo que for conseqüência da culpa.

No Brasil, a parte legítima para pleitear a indenização é a própria vítima, porém pode haver a possibilidade de parentes até o 4º grau serem legitimados a pedir a indenização por dano moral ou ricochete.

Nesta hipótese, os parentes e amigos íntimos do lesado podem pedir a indenização por dano estético, a título de dano moral, em virtude do vínculo que os une.

É o que a doutrina chama de dano ricochete, ou dano moral reflexo ou indireto. Trata-se da repercussão de um dano sofrido por outras pessoas

São exatamente aquelas pessoas que mantêm vínculos firmes de amor, de amizade ou de afeição, como os parentes mais próximos, os cônjuges que vivem em comum ou os unidos estavelmente.

Existe a presunção júris tantum de dano moral para aqueles que têm ligação de parentesco ou vínculo, porém deverão provar no caso de serem noivos ou amigos íntimos.

Na doutrina alienígena, mais precisamente na França, existe a possibilidade de um terceiro reivindicar os direitos da vítima por dano estético.

No caso em tela, caso o esposo da vítima venha a sofrer, ficar abalado pelas conseqüências causadas a sua esposa, poderá ele pleitear o dano estético.

Vendo o esposo que a sua mulher foi completamente desfigurada, lhe causou sérios problemas de saúde, daí surge à hipótese do pedido de indenização por terceiro.

Na matéria do prejuízo estético, a reparação pela indenização não será natural, e sim como compensação ou benefício de ordem material, permitindo a vítima obter conforto e distrações que podem diminuir o seu sofrimento.

CONCLUSÃO

Iniciamos o presente estudo com uma indagação. Dano estético é uma obrigação de meio ou de resultado?

Se a cirurgia plástica for destinada à mudança de padrão estético da pessoa, ao seu embelezamento puro e simples, constitui obrigação de resultado.

Evidentemente que nas obrigações de resultado, a culpa é presumida a partir do descumprimento, bastando ao credor demonstrar a existência da obrigação e afirmar a inexecução, incumbindo ao devedor (o médico) provar sua diligência.

O cirurgião plástico que, a despeito de conhecer a desproporção entres os riscos assumidos e os benefícios esperados, realizar cirurgia estética, responderá pelos danos dela decorrentes ou pelos resultados insatisfatórios.

Analisadas as questões pertinentes à responsabilidade civil, as espécies de danos e as legislações nacionais que protegem o direito à vida como direito fundamental e social constitucionalmente protegido, as reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, que possibilitaram a edição da Súmula 387, amparam a cumulação do dano estético com os danos material e moral, ganhando assim, o dano estético, espaço na responsabilidade civil como terceira espécie de dano, existindo de forma autônoma e independente perante os demais.

BIBLIOGRAFIA 

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