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Posse Versus Propriedade e Sua Função Social


Autoria:

Carla Danielle Lima Gomes Ferreira


Advogada, Pós-graduada em Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo Pela Universidade Mauricio de Nassau, Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Superior da Advocacia ESA/PE, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Pará - CESUPA.

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Resumo:

Breve análise sobre as divergências entre os conceitos posse e propriedade à luz da função social da propriedade.

Texto enviado ao JurisWay em 01/06/2015.



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Posse Versus Propriedade e Sua Função Social

A posse desde sempre foi pauta de discussão, problemas, intrigas e muita dor de cabeça. No império Romano, onde o pátrio poder do pater familias abrangia, além das pessoas livres e dos escravos pertencentes à família, também os bens patrimoniais desta. Assim, o poder jurídico sobre coisas, estava incluído na patria potestas e a propriedade não tinha nome distinto.

A partir daí, surge a discussão sobre a posse, que nada mais é que o exercício do direito de propriedade. Tal distinção entre posse e propriedade já se encontrava na Lei das XII Tábuas (450 A.C);

Encontramos também no período Feudal a exemplificação de posse e propriedade, onde os senhores Feudais eram donos de terras de magnitudes exarcebadas e pouquíssimo, ou quase nada, sobravam aos pequenos agricultores. Fazendo-nos constatar que na atualidade, a distribuição de terra tampouco se modificou, uma vez que a concentração de terra está nas mãos dos grandes produtores agrícolas, fazendeiros e empresas de grande porte.

Com toda esta concentração, sendo a terra um bem essencial a sobrevivência do homem, problemas relacionados a isto foram surgindo ao longo dos anos e pouco disto tem sido resolvido.

Pensando nisto vários doutrinadores têm-se posicionado em relação a tal discussão, e dentre eles, destacam-se duas teorias que divergem sobre a posse, seriam elas:

a)  A teoria subjetiva, de Savigny, que define a posse como o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja; em linhas gerais para essa teoria, a posse só se configura pela união de corpus e animus, a posse é o poder imediato de dispor fisicamente do bem, com o animus rem sibi habendi, defendendo-a contra agressões de terceiros e a mera detenção não possibilita invocar os interditos possessórios, devido à ausência do animus domini. Ou seja, para Savigny, a posse se caracteriza por um elemento material e um elemento psíquico. O elemento material trata-se do corpus (coisa, bem) que é a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa, e de defendê-la das agressões de quem quer que seja. O corpus não é a coisa em si, mas o “poder físico da pessoa sobre a coisa”, além disso, é o fato exterior, em oposição ao fato exterior. Sendo assim, corpus está no ato material que submete a coisa à vontade do homem, cria para ele a possibilidade de dispor fisicamente dela com exclusão de quem quer que seja. Quanto ao elemento interior, ou psíquico, é o animus (vontade), é a intenção de ter a coisa como sua. Não se trata de convicção de ser dono (opinio seu cogitatio domini), mas a vontade tê-la como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi). Ou seja, é a intenção de dono sendo desnecessária a convicção no possuidor de ser, na realidade, proprietário da coisa.

 

Com isso posto, de acordo com essa teoria, a exigência para que o estado de fato da pessoa em relação à coisa se constitua em posse é, pois, que ao elemento material ou físico (corpus) venha a somar-se com a vontade de proceder em relação à coisa como procede o proprietário (affectio tenendi), e mais a intenção de tê-la como dono (animus).  Caso falte essa intenção de proprietário – animus domini – caracterizará apenas mera detenção, ou seja, “posse natural” e não jurídica, despida de efeitos jurídicos e não protegida pelas ações possessórias ou interditos, pois tem-se somente o corpus.  Já, se houver apenas tal intenção, a posse será considerada um fenômeno da natureza psíquica que não interessará ao direito.

 

Portanto, ter, a teoria de Savigny, a natureza subjetiva está justamente no fato de haver o animus, a intenção de ter a coisa para si, considerar a coisa como própria

 

Tal teoria foi bastante recepcionada nas legislações do século XIX. Todavia, atualmente, não mais se encaixa com a mentalidade jurídica moderna e por isso não merece ser incorporada pelo mundo de direito.

 

Mesmo assim, ainda restaram alguns resquícios dessa concepção em determinadas legislações. Até o atual Código Civil brasileiro não conseguiu se desenlaçar-se totalmente dessa doutrina, como por exemplo, se verifica o art. 1204 em confronto com o art. 1233, referentes à aquisição e perda da posse.

 

b)  Pela teoria objetiva de Ihering, a posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional, existente normalmente entre o proprietário e sua coisa; para essa escola: a posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade; o direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade; a posse é o meio de proteção do domínio; a posse é uma rota que conduz à propriedade, reconhecendo, assim, a posse de um direito.

 

Ihering baseou-se no direito Germânico, e não Romano como Savigny, e como explica Nelson Nery Júnior: “Instituto do direito germânico distinto da posse (possessio) e desconhecido dos romanos, a Gewere era a investidura justa (recht Gewere) que fazia de alguém na posse da coisa (de início somente móvel, mas depois imóvel também), independentemente da apreensão física (corpus) ou intenção de possuir (animus), fazendo com que se criasse uma aparência (presunção) de que o investido fosse realmente o possuidor (princípio da publicidade). Exemplo: posse do herdeiro. Não se limitava a afirmar que o investido era o titular do direito, porquanto a Gewere também tinha função legitimadora dos negócios jurídicos que o investido celebrava com terceiros de boa-fé, que com ele contratavam sob essa aparência, constituindo-se em situação jurídica que independia da existência do verdadeiro direito material.”[1]. Esta definição de posse é bem diferente, uma vez que para Ihering, a constituição de posse basta o corpus, apenas o elemento material, ou seja, basta somente a pessoa dispor fisicamente da coisa ou simplesmente existir a mera possibilidade de exercer esse contato. Dispensando-se a intenção de ser dono (animus), uma vez que este já está implícito no poder de fato exercido sobre a coisa.

Entende o jurista, que por ser o corpus o único elemento visível e suscetível de prova, sendo a manifestação externa do animus, a posse nada mais é que a exteriorização da propriedade, tendo como importância a finalidade socioeconômica do bem, uma vez que qualquer pessoa pode reconhecer a posse através da forma econômica de sua relação exterior com a pessoa.

 

Como observado, não temos doutrina pacífica sobre o tema, uma vez que, o qual seria o direito de quem te a posse, e de quem é o proprietário?! Proprietário é sempre o possuidor?!

 

Perguntas que tem infinitas respostas, todavia, aqui neste artigo seguiremos à luz da função social da posse e do Direito Civil-Constitucionalista com a finalidade de soluções que diminuam o atual quadro de discussão.

 

Como O Código Civil de 2002 adotou a doutrina objetiva, pois para a posse, em nosso direito positivo, não há exigência da intenção de dono, como também não reclama o poder físico sobre a coisa.  O diploma legal não conceitua categoricamente a posse, mas pela definição de possuidor dada pelo art. 1196, do CC, entende-se que sua essência tem caráter da teoria objetiva, in verbis: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Entretanto, já avançamos que tal lei poderá mudar, pois de acordo com o Projeto nº 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que passaria a ter a seguinte redação: "considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência sócio-econômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse". 

Sem dúvidas que a redação da proposta é muito melhor do que o atual art. 1.196, comprovando o afastamento em relação às duas correntes clássicas.

Mas, sem prejuízo dessa proposta de alteração, entendemos que o princípio da função social da posse é implícito à codificação emergente, principalmente pela valorização da posse-trabalho, conforme arts. 1.238, parágrafo único; 1.242, parágrafo único; e 1.228, §§ 4º e 5º, todos do novo Código Civil.

Como é notório, prevêem os parágrafos únicos dos arts. 1.238 e 1.242 a redução dos prazos para a usucapião extraordinária e ordinária, respectivamente, nos casos envolvendo bens imóveis. Na usucapião extraordinária o prazo é reduzido de 15 (quinze) para 10 (dez) anos; na ordinária de 10 (dez) para 5 (cinco) anos. Em ambos os casos, a redução se diante de uma situação de posse-trabalho, nos casos em que aquele que tem a posse utiliza o imóvel com intuito de moradia, ou realiza obras e investimentos de caráter produtivo, com relevante caráter social e econômico. Entendemos que essas reduções estão de acordo com a solidariedade social, com a proposta de erradicação da pobreza e, especificamente, com a proteção do direito à moradia, prevista no art. 6º da Constituição Federal.

A função social da posse ao mesmo tempo está presente no tratamento da desapropriação judicial por posse trabalho, prevista no art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil, sobre o qual comentaremos a seguir.

Na verdade, mesmo sendo exteriorização da propriedade, o que também comprova a sua função social, a posse com ela não se confunde. É cediço que determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietária do bem, já que ser proprietário é ter o domínio da coisa. A posse significa apenas ter a disposição da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos, com fins sócioeconômicos. Pelo conceito que consta atualmente no Código Civil, podemos dizer que todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário (arts. 1.196 + 1.228 do nCC).

Assim, a propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de usar, gozar, dispor de um bem ou reavê-lo de quem injustamente o possua ou detenha (art. 1.228, caput, do novo Código Civil). Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos e centro do direito das coisas, devendo ser analisado à luz da função social consubstanciada na codificação privada e da Constituição Federal de 1988.

A idéia de propriedade está, assim, de acordo com o citado comando da codificação, relacionada com os seguintes direitos ou faculdades dela decorrentes:

- Direito de Gozar ou Fruir (jus fruendi) - consiste na retirada dos frutos da coisa principal, sejam eles frutos naturais, industriais ou civis. Exemplificamos com o aluguel, rendimento ou fruto civil, retirado de um bem móvel ou imóvel.

- Direito de Reivindicar ou Reaver (rei vindicatio) - abrange o poder de mover demanda judicial para obter o bem de quem injustamente o detenha ou possua, mediante a ação reivindicatória, principal modalidade da ação petitória, aquela em que se discute a propriedade e que não pode ser confundida com as ações possessórias.

- Direito de Usar ou Utilizar (jus utendi) - consiste na faculdade, não mais o poder, que o dono tem de servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, sem modificação em sua substância e não causando danos a terceiro. O direito de propriedade não é mais tido como um direito totalmente absoluto, encontrando o direito de uso limitações previstas na Constituição, no próprio Código Civil e no Estatuto da Cidade, além de outras normas específicas. Nesse sentido, veda o § 2º do art. 1.228 os atos emulativos ou abuso no exercício do direito de propriedade, modalidade de abuso de direito (art. 187 do nCC), a gerar a responsabilização civil. Assim, "são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem".

- Direito de Dispor ou Alienar (jus abutendi ou jus disponendi) -  consiste no poder de se desfazer da coisa a título oneroso ou gratuito, abrangendo também o poder de consumi-la ou gravá-la de ônus real (penhor, hipoteca e anticrese).

O atual Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, reafirma a função social da propriedade acolhida no art. 5º, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da Constituição Federal de 1988. Na verdade, o novo Código Civil vai mais além, prevendo ao lado da função social da propriedade a sua função socioambiental com a previsão de proteção da flora, da fauna, da diversidade ecológica, do patrimônio cultural e artístico, da águas e do ar, tudo de acordo com o que prevê o artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81).

Interessante lembrar que o Bem Ambiental, o meio ambiente natural e artificial, com proteção constitucional, também encontra guarida no estatuto privado, podendo ser conceituado como um bem difuso que visa a sadia qualidade de vida da presente e futuras gerações.

Pois bem, já vimos que o direito de propriedade não é um direito absoluto, encontrando limites nos direitos alheios, que devem ser respeitado. No direito civil moderno, concebido à luz do Texto Maior, cada vez mais vão surgindo medidas restritivas ao direito de propriedade, impostas pelo Estado em prol da supremacia dos interesses difusos e coletivos. Assim, o direito de propriedade esbarra na sua função social e socioambiental, no interesse público, no princípio da justiça social (art. 3º, III, CF/88) e na proteção do bem comum.

Como vimos, o artigo 1.228, § 2º, do novo Código Civil, proíbe o abuso de direito ou ato emulativo no exercício do direito de propriedade, cabendo a análise das circunstâncias fáticas pelo magistrado, caso a caso, melhor idéia da ontognoselogia jurídica de Miguel Reale. Esse conceito acaba fundindo direito das coisas e direito pessoal em um mesmo plano.

Ademais, prevê o § 3º do mesmo dispositivo legal que o proprietário pode ser privado da coisa nos casos de desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse social, bem como no caso de requisição, em caso de perigo público iminente.

Em seguida, o Código Civil atual inova ao trazer, nos parágrafos §§ 4º e 5º do artigo 1.228, a denominada desapropriação judicial por posse-trabalho, modalidade de expropriação privada, situação em que um considerável número de pessoas ocupa uma extensa área, por cinco anos (posse ininterrupta e de boa-fé), existindo nessa extensa área obras consideradas pelo magistrado de relevante caráter social e econômico (posse-trabalho). Essa idéia de posse trabalho, denota, mais uma vez, a função social da posse.

No caso de uma ação reinvindicatória proposta pelo proprietário, os ocupantes poderão alegar tal desapropriação como matéria de defesa, desde que paguem (os ocupantes), uma justa indenização ao reinvindicante (§ 5º). Vale ressaltar, assim, que a indenização não deverá ser paga pelo Estado, pela natureza privada da inovação. Esse aliás é o entendimento constante do enunciado nº 84 do Conselho Superior da Justiça Federal, aprovada na I Jornada de Direito Civil: "a defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus na ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização".

Em que pese argumento em contrário, esse modalidade aquisitiva de propriedade móvel é totalmente constitucional (conforme enunciado nº 82 CSJF), não devendo ser aplicada às ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público (enunciado nº 83 CSJF). Por um questão lógica, quando estiver configura a situação descrita nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do nCC, não poderão os ocupantes alegar como matéria de defesa a usucapião, mesmo coletiva, não se aplicando a Súmula 237 do STF, pela qual "o usucapião pode ser argüido em matéria de defesa", nos casos em que os requisitos da desapropriação privada estiverem presentes. .

Dessa forma, o instituto em questão não se confunde com a usucapião coletiva, prevista nos arts. 9º e 10 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), eis que a indenização deverá ser paga para que os ocupantes tenham direito à esta desapropriação privada. Na usucapião, como se sabe, não há pagamento de qualquer indenização.

Observa-se que o instituto está relacionado a vários conceitos legais indeterminados, já que o dispositivo não menciona qual seria esta extensa área, qual o número de pessoas e, principalmente, quais seriam as obras tidas como de relevante caráter social. A fixação da justa indenização também dependerá do poder discricionário do juiz da causa.

Acreditamos que esta desapropriação judicial está fadada ao insucesso, pois não visualizamos hipótese em que os ocupantes pagarão indenização ao proprietário. Mesmo assim, não vemos qualquer inconstitucionalidade na inovação, sendo certo que tal artigo está fundamentado, principalmente, na solidariedade social.

Destarte, interessante perceber que traz o Código Civil de 2002 regra de direito intertemporal pela qual, até dois anos após a vigência da atual codificação (até 11 de janeiro de 2.005), o prazo de 5 cincos para a configuração do instituto aqui estudado sofrerá acréscimo de mais dois anos (art. 2.030 do nCC). Desse modo, até 11/01/2005, a alegação de desapropriação judicial por posse-trabalho só caberá se os ocupantes tiverem na posse do imóvel reivindicado por 7 anos. Também há regra semelhante para as formas de usucapião extraordinária e ordinária, por posse-trabalho, (art. 2.029 NCC).

Portanto, a relação da função social e o quadro “estatísticas” se encontra no fato de que em tal quadro, números são utilizados para mostrar que a função social de terra está sendo desempregada e que por isso tais números vem crescendo e criando todos estes conflitos.

Por fim, diremos, tem solução o quadro?!

Cremos que poderá vir a ter, se observado a dignidade da pessoa humana e a função social que o Estado deve impor não somente a terra, mas a todos os bens necessários para a sobrevivência digna do homem.

 

 

 



[1] Extraído da página: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6985

 

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