Deyvison Souza Castelo.

Artigo cientifico

RESUMO

Os autores ainda divergem quanto à inserção doutrinária ocupada pela teoria da perda de oportunidade ou perda da chance no direito brasileiro, haja vista a dúvida se esta deve ser encarada como dano moral ou material, e, se encarada como dano material, a que título deve ser concedida, se como dano emergente ou lucro cessante. Nada obstante a jurisprudência vem entendendo que o assunto pode ser encarado como uma espécie de dano moral ou ainda como um agregador do dano moral. Calcular as chances de determinado evento ocorrer, deixa a seara do certo e adentra ao campo da probabilidade, da possibilidade, do incerto. Buscar indenização por algo que efetivamente perdeu é pleitear reparação civil a título de danos emergentes e isso é pacífico. Quando se trata daquilo que se deixou de ganhar, temos os lucros cessantes. Agora, como indenizar uma oportunidade perdida? Frustrar a chance de alguém obter algo configura dano moral, e exclusivamente daí nasce o dever de indenizar? A teoria da perda de uma chance, é baseada justamente na forma como são tratadas juridicamente as questões acima. Se a chance de obter determinada vantagem era real e séria, então, a perda desta oportunidade fez com que alguém deixasse de ganhar algo, ou seja, a indenização é pleiteada a título de lucros cessantes, por outro lado, o que realmente foi perdida, foi a chance e não o resultado em si, pois este ainda estava no campo das probabilidades, logo temos a chance como algo concreto, portanto a indenização deveria ser concedida a título de danos emergentes. Por meio da análise doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, é possível tecer argumentos favoráveis às diversas correntes. Neste artigo, longe de esgotar o tema, procuraremos discorrer a respeito da teoria da perda de uma chance, analisando sua inserção no campo da responsabilidade civil, seus requisitos básicos e o entendimento jurisprudencial sobre o tema.

Palavras-chave: Teoria da perda de uma chance. Responsabilidade Civil. Inserção doutrinária da perda de uma chance. Indenização pela perda de uma chance. Dano Emergente. Lucro Cessante. Dano Moral. Probabilidade de Lucro.

INTRODUÇÃO

O presente artigo visa abordar a teoria da perda de uma chance e sua inserção doutrinária no campo da responsabilidade civil, bem como sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro à luz da jurisprudência atual. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial é diverso, tratando o tema, ora como lucro cessante ou dano moral e por vezes como dano emergente.

De início devemos analisar sob quais condições nasce o direito a indenização por perda de uma chance. Dentre outras, ela deve ser real, séria, possível e, segundo Bocchiola, a probabilidade de sucesso, caso a chance não tivesse sido perdida, deve ser superior a 50% (cinquenta por cento). No entanto, tal afirmação não é pacífica na doutrina em geral, suscitando discussões que serão abordadas no decorrer da pesquisa. (1976, p. 102)

A respeito da divergência doutrinária quanto a inserção da perda de uma chance, encontramos autores como Sergio Novais Dias, José Aguiar Dias dentre outros, que a defendem como espécie de lucros cessantes, ou seja, é necessário provar que o resultado esperado se concretizaria caso a oportunidade não houvesse sido frustrada, para depois pleitear a reparação. Em posição oposta, entendendo que a indenização por perda de uma chance deve ser concedida a título de dano emergente, temos autores clássicos italianos como Adriano de Cupis, Maurizio Bocchiola e brasileiros como Sérgio Cavalieri Filho, Sergio Savi, ensinando que a própria oportunidade perdida é o patrimônio economicamente valorável que foi perdido, logo, torna-se necessária somente a prova da seriedade e da probabilidade do resultado finalístico favorável para fazer jus a indenização a título de dano emergente.

Longe de esgotar o assunto, Venosa entende que a denominada “perda da chance” pode ser considerada uma terceira modalidade, ou seja, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. (2010, p. 324). Seguindo linha diversa, temos alguns julgados entendendo que a teoria deva ser encarada como uma espécie de dano moral, ou seja, gerando danos de natureza extrapatrimonial, concordando com este posicionamento temos o autor Antônio Jeová, em sua obra Dano Moral Indenizável.

Em uma pesquisa rápida, percebe-se que o tema tratado neste artigo é relevante, e que gera bastante discussão, tanto no âmbito da responsabilidade civil de forma geral, quanto no Direito do Trabalho, das Famílias, bem como na análise da responsabilidade civil do médico e do advogado. Seria inviável tratar de todas as questões onde a teoria da perda da chance se aplica, portanto, vamos nos ater a uma análise doutrinária da chamada teoria clássica, se valendo de autores brasileiros e recorrendo ao Direito comparado, recorrendo à doutrina francesa e italiana.

Por fim, apesar de em muitas situações, ao ser concedida a indenização, os tribunais em nosso país não se referirem expressamente ao termo perda de oportunidade ou perda de uma chance, é necessário associar estes julgados ao tema com base na doutrina atual, analisando em que sentido caminha a jurisprudência pátria a respeito do assunto. Nesse sentido, temos uma importante orientação sobre o tema no enunciado 444 da V Jornada de Direito Civil:

Enunciado 444 - (Art. 927): A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos. (2012, p. 65)

1 – Breve visão histórica do tema

A discussão a respeito do valor indenizatório das chances perdidas, tem um marco histórico em Paris, na França, onde Lalou em sua obra La responsabilité civile, elenca uma série de julgados onde a chance frustrada não foi indenizada por se tratar de algo muito incerto e de difícil constatação. (1932, p. 78).

No entanto, decisões no sentido de não considerar indenizável a chance, foram deixando os juristas e doutrinadores da época com a sensação de não ser essa a melhor solução para a questão.

Em 1911, no Reino Unido, a Corte de Apelação britânica, decidiu por manter sentença que condenava o coordenador de um concurso de beleza a indenizar candidata classificada para fase final de seleção, por ter sido comunicada com atraso sobre o local do evento em virtude da carta ter sido enviada ao endereço incorreto, frustrando assim as chances dela de participar do concurso e possivelmente sagrar-se vencedora. (2009, p. 1)

O marco histórico da teoria no Brasil foi o caso Juchem v. Noé, onde o primeiro é advogado de longa data da segunda. Acontece que O Tribunal de Justiça manteve decisão proferida pelo juiz Pedro Luiz Rodrigues Bossin, do Foro de Novo Hamburgo/RS, que acolheu a pretensão indenizatória da Sra. Noé em face do Sr. Juchem, por este ter sido desidioso em ação que visava obter benefício de pensão por falecimento de seu cônjuge perante o INPS (hoje INSS).

A desídia do advogado consistiu no fato de, após ajuizada a demanda, os autos do processo terem sido extraviados e, a despeito de ter sido informado sobre o fato, não comunicou a cliente nem tampouco tomou providências a respeito, neste sentido, mesmo com a incerteza de êxito na demanda judicial, o desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, fundamentou sua decisão na teoria da perda de uma chance, rejeitando o recurso.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE. (Apelação Cível Nº 591064837, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em 29/08/1991)

Apesar da jurisprudência ter evoluído bastante e acolher a teoria da perda de uma chance, ainda persiste a discussão a respeito da sua inserção no âmbito da responsabilidade civil. Segundo Venosa, a denominada perda de chance pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. (2010, p. 324).

Todavia, longe de ser pacífico o tema, Cavalieri Filho, fala que a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) guarda certa relação com o lucro cessante uma vez que a doutrina francesa, onde a teoria teve origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. (2010, p. 77)

Em suas conclusões, Savi, afirma que ao inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado, indeniza-se a perda da chance de obter o resultado, ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da vitória futura que restou frustrada. (2012, p. 122)

Para Santos, a perda de uma chance está inserida no contexto dos danos extrapatrimoniais, ou seja, de acordo com ele, ela é um dano moral futuro, passível de indenização nos casos em que a chance for séria e provável, a fim de exemplificar, fala em sua obra a respeito de um violonista talentoso com uma carreira promissora, que em razão de acidente que lhe impossibilitou de voltar a tocar, vê frustrado seu sucesso futuro que, “com certo grau de certeza”, haveriam de se concretizar tendo em vista seu histórico. (1999, p.110)

2 – Requisitos gerais para configuração da perda de uma chance

Independente da inserção doutrinária do tema, a doutrina é pacífica quanto a alguns requisitos para a possibilidade de indenização pela perda de uma chance, quais sejam, a oportunidade deve ser séria e real, conforme Neto, a chance deve ser séria ou real e séria. É necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado – prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance perdida se realizaria. (2007, p. 65)

Nesse sentido, Savi afirma que:

Não é portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinquenta por cento) de obtenção do resultado esperado, é que se poderá falar em reparação da perda da chance como dano material emergente. (2012, p. 45)

O requisito dos 50% de probabilidade de êxito da chance perdida se concretizar foi apresentado de maneira pioneira por Bocchiola afirmando que, a chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior a 50%, pode ser considerada um dano certo e, assim ser indenizável, também conclui que ela deverá ser indenizada a título de dano emergente e não como lucros cessantes, bem como, esta deve ser valorada segundo um cálculo de probabilidade. (1976. p.87)

Tais critérios não são objetivos, e como exemplo temos o caso “Show do milhão”, onde o Supremo Tribunal de Justiça, reformou sentença que condenava a emissora de televisão SBT ao pagamento de 25% da totalidade do valor do resultado final que seria obtido caso a oportunidade não tivesse sido frustrada. Tratava-se de um programa televisivo onde, o participante respondia perguntas e dependendo do seu desempenho, ia acumulando dinheiro, ocorre que, ao alcançar R$500.000,00 (quinhentos mil reais), alcançava a fase final do programa que consistia de uma pergunta, denominada “pergunta do milhão”, que, caso respondida corretamente renderia ao participante mais R$500.000,00 (quinhentos mil reais), totalizando assim o montante de R$1.000.000,00 (um milhão de reais).

Destarte, no caso em tela, a pergunta final que era de múltipla escolha, foi mal formulada, não comportando assertiva correta, logo, o relator, Min. Fernando Gonçalves, usou a probabilidade para definir o quantum indenizatório dividindo o valor que alcançaria caso respondesse corretamente, R$500.000,00 (quinhentos mil reais), pela quantidade de assertivas da pergunta, que eram quatro, o que totalizou na indenização por perda da chance de se tornar milionária no valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), ou seja, 25% do valor pleiteado. Segue ementa da decisão em comento:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. Constituição Federal2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (788459 BA 2005/0172410-9, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/11/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13.03.2006 p. 334)

Segundo Chartier, a fim de nascer o direito a indenização por perda de uma chance, essa oportunidade deve ser atual, tendo em vista que quanto mais distante, menos possibilidades a pretensão teria de se concretizar. Além disso, a atualidade facilitaria a quantificação dos possíveis danos emergente e lucros cessantes perdidos com a frustação da oportunidade. (1983. p. 21-23)

Analisando de forma prática o pensamento de Chartier, percebemos que a tutela jurisdicional pretendida relacionada a eventos passados ou imediatamente futuros, são mais fáceis de serem acolhidos, que pretensões relativas a chances fundadas em eventos distantes e menos prováveis de acontecer.

A falta de seriedade da chance, impede a concessão de indenização. Vamos analisar um acórdão neste sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE CHANCE DE PARTICIPAR DE SORTEIO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA AFASTADA. A certeza quanto à existência do dano, presente ou futuro, exigida como requisito de sua reparabilidade, não deve ser enfocada de forma absoluta, pois entre o dano certo, indenizável sempre, e dano eventual, não ressarcível, situa-se a denominada ‘perda de chance’, mas a pretensão indenizatória, pela perda de uma chance. Nasce da probabilidade de ganho na hipótese de conduta diversa do terceiro, não bastando a mera possibilidade. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível nº 598.310.571, Relator Des. Mara Larsen Chechi, julgado em 07 abr 1999).

Neste caso, percebeu-se que a mera possibilidade não faz nascer ao possível lesado, o direito de receber indenização. O caso em questão trata de uma pessoa que teve a possibilidade de participação de sorteio frustrada, todavia tais possibilidades não eram suficientes.

3 – A perda de uma chance, indenizável como dano moral

Inserir a indenização pela perda de uma chance como espécie de dano moral é comum entre alguns autores que afirmam que esta seria um dano moral futuro, ou até como um agregador de dano moral.

Segundo Jeová Santos, a perda de uma chance está inserida no campo dos danos extrapatrimoniais. Como exemplo cita o caso de um violonista renomado com futuro promissor, que em acidente tem os tendões do braço rompidos e vê interrompida sua carreira. Neste caso, afirma o autor, a possibilidade de sucesso do músico era patente e a perda de uma chance funcionará como um agregador de dano moral, ou seja, a chance frustrada não é considerada autônoma para fins de indenização. (1999. p. 110)

Por vezes, mesmo presentes os requisitos da perda de uma chance, os Tribunais entendem que trata-se de dano moral. Segundo Savi a questão de uma chance séria e real foi enfrentada adequadamente pelos Tribunais, mas ao decidirem acerca das consequências da frustração da oportunidade, diversos deles entendem que a vítima somente poderia ter sofrido danos morais e, ainda conclui afirmando que estes mesmos Tribunais consideram a perda da chance como um “agregador” do dano moral, refletindo nas diversas decisões neste sentido. (2012. p. 50)

Um exemplo clássico na doutrina brasileira é o caso do candidato que perdeu a chance de lograr aprovação em prova prática de datilografia em concurso público por extravio de documento por parte da administração pública.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. DESCUMPRIMENTO PELOS FISCAIS DAS NORMAS DO MANUAL DE INSTRUÇÕES. EXTRAVIO DA PROVA. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. Demonstrada a falha na aplicação de prova prática de datilografia em concurso público pela inobservância das regras do Manual de Instruções para Fiscalização, segundo as quais deveriam ser recolhidas todas as cinco folhas entregues ao candidato, cabia à Administração Pública comprovar que este não as restituíra. Na falta desta prova, é de se presumir que a prova restou extraviada por culpa da Administração. Hipótese em que restou demonstrada a violação ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos com a perda da chance concreta de lograr aprovação e de ser nomeado. Embargos acolhidos. Votos vencidos. (TJRS, Embargos Infringentes nº 598.164.077, 1º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 06/11/1998)

Na ementa acima, apesar de citada a perda da chance e comprovado que a chance de êxito era séria, o Tribunal optou por conceder indenização a título de danos morais. A discussão a respeito da inserção doutrinária da teoria é válida, no entanto, no caso concreto, é oportuno comentar que a finalidade foi atingida, ou seja, o candidato obteve direito a indenização, mesmo que tenha sido por danos morais.

Todavia, podemos inferir uma questão, qual seja: Será que o candidato em questão mereceria ser indenizado tanto pela perda da chance (dano autônomo), quanto pelos danos morais sofridos? Apesar de não termos tido acesso a liquidação do acórdão, conjecturamos que o magistrado tenha sopesado a perda da chance e os danos morais e definido um valor global para a questão, se justo ou não, não podemos definir somente com as informações que temos.

4 – Os lucros cessantes e a perda de uma chance

A distinção entre lucro cessante e perda de uma chance é tênue, no entanto, não é possível que tratemos os dois temas como sinônimos, tendo em vista o que dispõe o artigo 402 do Código Civil:

Art. 402 Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (Código Civil Brasileiro, 2002)

Segundo Agostinho Alvim, a expressão “razoavelmente deixou de lucrar”, está querendo dizer que até prova em contrário, admite-se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, levando em conta que os fatos se desenrolariam dentro de seu curso normal, além do mais, comenta que mesmo quando admitida a existência de prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável, e sim pelo provado. (1965. p. 188-190)

Corroborando com a ideia acima, o Superior Tribunal de Justiça diz que quando a lei fala “o que razoavelmente deixou de lucrar”, está se referindo que, até prova em contrário, se admite que o credor obtivesse lucro, tendo em vista dos antecedentes, e caso os fatos corressem dentro de seu curso normal. (1997. p. 62757)

Nesse sentido, ao comentar sobre a possibilidade de um cliente exigir reparação tendo em vista que seu advogado não interpôs recurso no prazo legal, assevera Carvalho Santos:

Somente quando haja possibilidade de reforma da sentença é que o advogado ficará obrigado a recorrer, a não ser que seu constituinte se oponha. Mas ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte, de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será possível provar que a sentença seria efetivamente reformada.  (1956. p. 321-322)

Segundo Savi, se fosse possível produzir prova cabal em caso de perda de uma chance, estaríamos diante de um típico caso de indenização a título de lucros cessantes. A respeito do tema, Savi fala que:

Ao inserir a perda de uma chance no conceito de lucro cessante e, desta forma, exigir prova de que o recurso, acaso interposto, seria provido, Carvalho Santos acaba por inviabilizar qualquer pretensão de indenização da chance perdida por si só considerada. (2012, p. 40)

Visando pontuar a diferença entre ambos conceitos, vemos que para Cavalieri Filho, lucro cessante é a perda do ganho esperável, a diminuição potencial do patrimônio da vítima, uma frustração da expectativa de lucro.

Já Gonçalves Gondim, entende que a distinção entre lucro cessante e perda da chance é que:

O lucro cessante diz respeito à lesão a um bem jurídico que, comprovadamente, seria incorporado ao patrimônio do ofendido no futuro, acaso a conduta culposa não tivesse ocorrido. A chance representa um resultado almejado certo, mas provável, cuja impossibilidade de acrescer ao patrimônio do ofendido é atual.  (2010. p. 123-124)

Insta destacar, importante decisão do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando, mesmo reconhecendo a ocorrência da teoria da perda de uma chance, no caso concreto, a probabilidade de êxito não era suficiente para ensejar em indenização.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO. PROVA QUE SÓ PERMITE CONCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA ÚLTIMA HIPÓTESE. PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE, PORÉM, DA SEVERIDADE E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PRESENTES NA ESPÉCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS PELOS AUTORES E PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO. (TJRS, Apelação Cível nº 70.005.635.750, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. em 17/11/2003)

Na ementa acima, apesar da chance de reforma ter sido frustrada com a perda do prazo pelo advogado, as chances do recurso ser provido não eram suficientes, logo, percebe-se que a correta aplicação da teoria da perda de uma chance, passa pela análise ponderada no caso concreto.

5 – A perda de uma chance como espécie de dano emergente

Entender a perda da chance como dano emergente é afirmar que a oportunidade perdida, em si mesma, é o bem jurídico lesionado. Esta ideia é oposta aos entendimentos já vistos, onde a perda da chance é uma espécie de lucro cessante ou simplesmente agregador de dano moral.

Para Melo, a perda de uma oportunidade concreta prejudicaria o próprio patrimônio da vítima e não apenas seus atributos de personalidade, todavia o que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance por si considerada, mas a possibilidade de obter o resultado desejado. (2007. p. 1)

Apesar de entender que a própria possibilidade em si é o que foi perdida, o que nos levaria a crer que está falando em dano emergente. Todavia, em outro trecho Melo afirma que o enquadramento desse dano não cabe exatamente no dano emergente nem nos lucros cessantes, ante a probabilidade e não certeza de obtenção do resultado aguardado. Ele entende que se trata de uma terceira espécie intermediária de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante. (2007. p. 2)

Para Gangliano e Filho, o dano emergente corresponde ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, o que ela efetivamente perdeu, afirma ainda, que ele deve ser devidamente comprovado na ação indenizatória ajuizada contra o agente causador do dano, tendo em vista coibir a famigerada “indústria da indenização”, onde o intuito não é buscar ressarcimento, mas obter lucro excessivo e indevido. (2012. p. 111-113)

Ora, é difícil enquadrar a perda da chance como dano emergente, tendo em vista a dificuldade de obter provas cabais que o êxito seria alcançado caso a oportunidade não tivesse sido perdida. Aqui não parece ser suficiente mostrar as probabilidades, é requisito essencial a prova efetiva do que se perdeu.

Ainda neste caminho, percebemos que os autores que defendem a inserção da teoria como dano emergente, entendem que a chance é um bem inerente ao patrimônio do lesado, tendo valor econômico independente e distinto do resultado. Neste sentido, De Cupis, reconhece o valor patrimonial da chance de vitória por si só considerada e afasta as objeções acerca da incerteza do dano.

A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída: de modo que não se está na presença de lucro cessante em razão da impedida futura vitória, mas de dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada. (1966. p. 264)

Insta ressaltar que a chance de vitória terá sempre valor inferior a vitória, ora, deverá ser levado em conta a probabilidade de êxito, e verificados ainda os requisitos para que a chance seja indenizável. Além do mais, não é qualquer chance perdida que ensejará na necessidade de reparação.

Nas considerações finais de seu livro, Savi comenta a respeito da inserção da perda da chance como dano emergente, se mostrando favorável a essa corrente e apresentando argumentos plausíveis para tanto:

Ao inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicial). Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada. (2012. p. 122)

6 – Uma nova modalidade de dano

Há quem defenda que a indenização pela perda da chance não constitui dano emergente, lucro cessante nem tampouco dano moral. Para eles a perda da chance é uma terceira espécie de dano, intermediária, entre o dano emergente e o lucro cessante.

Simão de Melo, afirma ainda que a perda da chance não é de natureza moral apenas, e nem pode ser confundida com este, todavia, acrescenta a possibilidade da perda da chance gerar dano moral, como uma espécie de plus e que a indenização pela perda da chance configuraria uma nova modalidade de dano.

Venosa tem o mesmo pensamento, afirmando que a perda da chance é um terceiro gênero de indenização, estando a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante, e que, caso presentes os requisitos, ou seja, chances reais e sérias, ela é plenamente passível de indenização.

Crítica construtiva quanto a inclusão da teoria em uma nova modalidade, vemos na obra de Sampaio da Cruz, esclarecendo que:

O dano decorrente da perda de uma chance nem sempre, porém, poderá ser qualificado como dano emergente, porque pode também envolver interesses extrapatrimoniais. Exatamente por isso, ao que parece, a perda da chance também não pode ser considerada, propriamente um terceiro gênero, ao lado do dano emergente e do lucro cessante, sendo antes uma nova situação lesiva da qual pode originar um dano patrimonial ou extrapatrimonial, a depender do interesse em jogo. (2008, p. 93)

O entendimento exposto acima foi fruto de uma evolução doutrinária no País, tendo em vista o aumento de obras tratando sobre o tema e Tribunais usando a teoria como base para suas decisões. Percebe-se a mudança de pensamento, quando analisamos as palavras escritas por Dias quando a teoria ainda era pouco explorada, afirmando que a chance por si só considerada tem valor apenas extrapatrimonial, não sendo autônoma e ensejando também em possíveis lucros cessantes, para casos específicos como na responsabilização civil na advocacia.

Em virtude da discussão doutrinária a respeito do tema ser recente, ainda percebemos um juízo equivocado quanto ao valor devido a título de indenização pela perda de uma oportunidade, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MANDATO. DECISIVA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATÓRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatória por acidente de trânsito, deixado de atender o mandante durante o transcorrer da lide, abandonando a causa sem atender às intimações e nem renunciado o mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda de chance do autor de obtenção da procedência da ação indenizatória. Agir negligente da advogada que ofende ao art. 1300 do CCB. APELO DESPROVIDO. (Apelação cível nº 70.005.473.061, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 10/12/2003)

No caso em questão, o advogado perdeu prazo para interposição de recurso, contra decisão que era flagrantemente contrária aos interesses do seu cliente. O magistrado bem cita a perda de uma chance, no entanto, condena o advogado ao pagamento integral do valor que seu cliente ganharia com a interposição do recurso no prazo legal.

É inquestionável o dano, no entanto, comparar a probabilidade de êxito com a vitória final esta fora do razoável, tendo em vista que, se interposto no prazo, o recurso ainda passaria por dois juízos de admissibilidade, bem como poderia ser provido ou não pelo relator, cabendo ainda embargos infringentes caso este relator desse provimento total ao recurso de forma monocrática, ora, as possibilidades eram diversas.

É oportuno ressaltar que a atividade advocatícia é incerta, não podendo o causídico garantir o resultado, pois, por mais bem fundamentado que esteja o direito do cliente, sempre existe a possibilidade de perda. Essa margem de incerteza foi ignorada na decisão analisada.

Considerações Finais

Sem dúvida, a evolução na concepção dos conceitos de dignidade da pessoa humana, consagrados na Constituição Federal de 1988 e a difusão da informação por meio da internet, corroboraram com o aperfeiçoamento da teoria da perda de uma chance e sua aplicação no direito brasileiro.

Mesmo com esses avanços, pudemos concluir que a teoria ainda é confundida com lucros cessantes e dano emergente, ou então que é usada como sinônimo de dano moral, servindo como um agregador deste.

Por fim, pudemos destacar que a teoria da perda de uma chance é distinta, tanto do lucro cessante, dano emergente, quanto do dano moral. Quando falamos em lucro cessante, estamos falando do que se deixou de ganhar e neste ponto é necessário fazer prova do quanto se deixou de ganhar, algo difícil no caso da perda de uma oportunidade.

A ideia de conceder indenização pela perda de uma chance como dano emergente é possível, porém, este, segundo disposição legal é aquilo que efetivamente se perdeu, ou seja, estamos falando de uma certeza não presente no caso da perda de uma chance. Ademais, usar a teoria como agregador de dano moral, é válido, todavia, esquecer da perda da chance e conceder somente o dano moral seria descabido.

Elevar a teoria a uma nova espécie, distinta do dano emergente e do lucro cessante, seria interessante e vem ganhando força, inclusive, com a adesão desta ideia por doutrinadores renomados, no entanto, entendemos que a perda de uma chance é mais ampla e tem natureza tanto de dano emergente como de lucro cessante, podendo ainda, dependendo do caso concreto, servir de parâmetro para quantificação do dano moral.

O fato é que independente do modo como é vista, a chance perdida deve ser real e séria, além disso, a possibilidade em si tem valor econômico e integra uma gama subjetiva de direitos da pessoa e a despeito da classificação doutrinária dada, ela é passível de indenização. O magistrado deverá fazer uma apreciação equitativa dos valores devidos, sempre levando em conta quais eram as possibilidades de êxito caso a chance não houvesse sido frustrada.

REFERÊNCIAS

AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado (Org.). Jornadas de direito civil: enunciados aprovados. Brasília: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012.

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