Fenômeno das cessões nas relações contratuais

1. INTRODUÇÃO:

A antiga concepção romana, valendo-se do caráter personalíssimo da obrigação e do individualismo contratual, não reconhecia a sucessão do crédito a título particular, sem que fosse condiserado alterado o vínculo jurídico. Assim, a mudança do polo ativo ou passivo na obrigação só poderia acontecer pela morte de um dos contratantes, através da sucessão hereditária (GONÇALVES, 2008).

Os romanos não conseguiram criar um instituto perfeito capaz de mudar os sujeitos da obrigação, somente foi possível através da novação subjetiva, a qual transformava a obrigação primária em uma nova obrigação, preservando o conteúdo da antiga. A autorização do credor era indispensável. Esta prática, além de ser de difícil aplicação, não produzia exatamente uma transmissão obrigacional, pois a novação extinguia a antiga obrigação e não simplesmente transferia (VENOSA, 2003).

Pouco mais tarde, pensou-se em um instituto menos compleco do que a novação, porém sua aplicação fora limitada apenas em relação ao sujeito ativo. Inicialmente às vantagens do crédito em si, funcionando como uma verdadeira transmissão ativa do título particular (PEREIRA, 2004).

A concepção do direito moderno discorre sobre o fenômeno da transmissão das obrigações, tanto do pólo ativo como do pólo passivo, sem qualquer dificuldade, embora esta última tenha sido mais demorada pelo fato de ter que garantir segurança jurídica ao credor em face do devedor.

Assim pondera com precisão Antunes Varela (1997): 

"mesmo nos países com uma codificação autônoma do direito comercial, as leis civis continuam a tratar a matéria com grande desenvolvimento, sinal da manutenção do seu incontestável interesse prático. É, aliás, sabido que as formas clássicas da transmissão das obrigações, reguladas na lei civil, são também usadas pelos comerciantes, tal como, em contrapartida, é cada vez mais frequente o recurso, na contratação civil, das formas de transmissão ou de constituição de créditos tipicamente comerciais, como o endosso ou a emissão de cheques e letras" 

O Código Civil de 1916 foi extremamente influenciado pelos rigores de uma sociedade politicamente conservadora e escravocrata, tendo-se, pois, tratado, tão somente, da cessão de crédito em título autônomo. Já o legislador do Código Civil de 2002, estruturando melhor a matéria, criou um título próprio chamado "Da Trasmissão das Obrigações" onde disciplinou a cessão de crédito (arts. 286 a 298) e a assunção de dívida (arts. 299 a 303), deixando de abordar a cessão de contrato, a qual também merecia regulamento próprio (VENOSA, 2003).

Alguns doutrinadores entendem que não existe cessão de contrato, pois, na realidade, cedendo-se a posição contratual de A para B, estar-se-ia cedendo o próprio direito ou crédito. Sendo assim, três são as formas clássicas de transmissão das obrigações: a cessão de crédito, a assunção de dívida e a cessão do contrato.

2. CESSÃO DE CRÉDITO:

Ceder é transferir para terceira pessoa a posse ou propriedade de alguma coisa ou de algum direito. Assim, a cessão de crédito nada mais é do que o deslocamento que faz o titular de um crédito a outrem, adquirindo a capacidade de exigir do devedor o cumprimento da obrigação.

Como bem explica os professores Pablo Stolzen e Rodolfo Pamplona Filho (2008): 

A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário) matendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido).

A natureza da cessão de crédito é puramente consensual, sem necessidade de maiores formalidades. Basta o acordo entre as partes, não necessitando a tradição do documento para tornar-se perfeita. Contudo, em alguns casos, por força da natureza do título, a tradição do documento se faz necessária para tornar perfeita a cessão, como acontece com os títulos de crédito. Tal transmissão dar-se-á a título gratuito ou oneroso, o que é mais comum, pois em grande maioria é acordado com fins lucrativos.

Dispensável é a autorização do devedor para que ocorra a transmissão, pois este, enquanto não for comunicado, não faz parte do negócio da cessão. Por isso o cedido não pode interferir na cedência do crédito, embora esteja obrigado o cedente ou o cessionário a comunicá-lo posteriormente por escrito.

Caso o sujeito passivo da obrigação não seja comunicado da substituição ocorrida no pólo ativo do negócio jurídico, de nada valerá a cessão, em relação ao devedor, pois não havendo aviso, a transferência não gerará efeito algum, não estando obrigado aquele ao pagamento ao novo credor, conforme de depreende do diploma civil, in verbis: 

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. 

A esse respeito, precisas também as palavras de Cristoph Fabian (2002): 

"Um exemplo de dever de informar como dever à prestação encontra-se na cessão de créditos: para ser válida a cessão em relação ao devedor, ela deve ser notificada a esse. Se o cedente não notificar a cessão, ele pode ser responsável por danos ao cessionário. Nesta perspectiva, a notificação é um dever anexo que assegura a realização da cessão em relação ao devedor." 

Poderá o devedor impor contra o cessionário as restrições que lhe achar conveniente, bem como as que já existiam contra o antigo credor antes da cessão, como preceitua o art. 294 do codex. Se o devedor, ao ser notificado, não determinar as prerrogativas que já tinha contra o cedente, não poderá mais argumentá-las contra o cessionário. Contudo, a qualquer tempo, existe a possibilidade de opor contra cessionário e cedente vícios que afetam diretamente o negócio jurídico, tornando-o nulo ou anulável, como erro, dolo, incapacidade dos agentes e outros.

A cessão tem caráter de transferência, logo, o cedente tem de ser pessoa legítima e capaz para praticar atos de alienação, e o cessionário também deve gozar de capacidade plena. Sendo a cessão uma variação do negócio jurídico, mantendo-se as linhas mestras e limitando-se, as alterações, aos sujeitos negociais, a atenção que se deve dar é quanto aos elementos subjetivos, razão pela qual, se exige que as partes substitutas odebeçam aos mesmos requisitos legais das partes substituídas.

Como bem leciona Maria Helena Diniz (2002): 

"A cessão é um negócio bilateral que além de não prescindir e consentimento, representa ato de disposição, por força do qual o crédito sai do patrimônio do cedente para se incorporar ao do cessionário. Logo, por induzir alienação, exige não só a capacidade genérica para os atos comuns a vida civil, como também a especial, reclamada para atos de alienação, tanto para o cedente como do cessionário. O cedente deverá ter o poder de disposição que supõe a titularidade do crédito". 

Em regra, os créditos podem ser cedidos. Entretanto, para haver a transmissão do crédito, necessário é a possiblidade jurídica, que pode deixar de ocorrer por três modalidades: a natureza da obrigação, convenção entre as partes ou determinação da lei.

Conforme o art. 286 do Código Civil de 2002, in verbis: 

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. 

Assim, não poderá o sujeito ativo ceder o crédito, quanto à natureza da obrigação, quando se tratar de relações jurídicas de caráter personalíssimo e questões que discorram sobre direito de família, no caso de alimentos, por exemplo, pois o alimentando não pode ceder a outrem o crédito alimentar que tenha em face do alimentante.

Igualmente, não poderá a transmissão acontecer por proibição de lei, pois ela impede expressamente que não ocorra. É o que dispõe o art. 520 do CC/02, que versa sobre a proibição de direito de preferência em favor de terceiro, ou como na Lei 1060/50 que proíbe a cessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por fim, a terceira causa proibitiva da cessão se dá pelo acordo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, porém para que a cláusula tenha efeito contra um terceiro de boa fé, precisa estar escrito no instrumento da obrigação, como resultado pela segunda parte do art. 286 do CC/02. No tocante ao art. 288, para servir-se perante terceiros, deverá a cessão constar de instrumento público, ou, se for proveniente de instrumento particular, tomar as solenidades previstas no §1° do art. 654 do CC/02. 

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654. 

Importante salientar que o crédito é transferido por inteiro, o que muda tão somente é o sujeito ativo da obrigação. O acessório segue o crédito principal, a não ser que as partes tenham convencionado em sentido contrário. Assim, lembra o art. 287, CC/02, in verbis: "Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios."

Quanto a responsabilidade pela cedência, preceitua o art. 295, CC/02, que o cedente responderá em face do cessionário tão somente pela existência do crédito, procedente da cessão denominada pró-soluto. Assim, o antigo credor não fica responsável pelo inadimplemento do cedido. Porém, se expressamente acordado que o cedente responderá pelo não pagamento, esse ficará responsável tanto pela existência do crédito, como também tornar-se-á co-responsável pelo pagamento da dívida. Trata-se da cessão pró-solvendo, a qual exige preliminar estipulação contratual. 

3. CESSÃO DE DÉBITO:

Ao contrário da cessão de crédito, a assunção de dívida é uma novidade trazida pelo legislador no Código Civil de 2002. Apesar de não ser um instituto muito comum, trata-se de alteração no pólo passivo da relação obrigacional. É um negócio jurídico bilateral, do qual o devedor, através do consentimento expresso do credor, remete a uma terceira pessoa a obrigação de cumprir encargos, assumindo sua posição de devedor, responsabilizando-se pelo cumprimento da dívida.

Dirimindo qualquer dúvida a respeito, o próprio art. 299, CC/02, regula, in verbis: 

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. 

Ponderando-se que a principal garantia que o credor tem de que o devedor irá cumprir com a obrigação, é seu patrimônio. Logo, a sua aceitação expressa para que a substituição debitória aconteça é imprescindível para que produza efeito e seja válida.

A única exceção em que o codex permite a aceitação tácita do credor é no caso do art. 303, ipsis litteris: 

Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. 

A natureza da assunção de dívida é puramente contratual, para que tenha validade, deve obedecer a exigências características do negócio jurídicos bilaterais, tais como: capacidade das partes, manifestação de vontade espontânea, objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Como dito alhures, a cessão nada mais é do que uma variação do negócio jurídico, devendo seus requisitos primários permanecer inalterados quando de sua cessão.

A transmissão da obrigação de débito pode acontecer de duas maneiras: por delegação e por expromissão. A primeira acontece quando o acordo decorre entre o devedor originário e o terceiro, com consentimento do credor. Já na expromissão, o terceiro assume espontaneamente a obrigação independente da aprovação do devedor primitivo.

Assim, tanto a delegação como a expromissão podem ter caráter liberatório, quando ocorre total sucessão do saldo devedor, não restando qualquer responsabilidade para o antigo devedor, exceto se o terceiro que assumiu a dívida era insolvente e o credor o ignorava, (CC, art. 299, segunda parte) como também índole cumulativa, na ocasião do novo credor entrar na obrigação, junto com o devedor primitivo, passando este a ser devedor solidário, por meio de declaração expressa, podendo o credor exigir a qualquer deles o cumprimento da obrigação (VENOSA, 2003)

A grande celeuma reside na possibilidade ou não de, tecnicamente, existir uma cessão de contrato, uma vez que, o contrato nada mais é do que a fonte da obrigação e, ao se transmitir a obrigação, automaticamente se transmitiria a posição contratual. É o que se discorre a partir de agora. 

4. CESSÃO DE CONTRATO:

Tecnicamente, embora a cessão da posição contratual não tenha sido prevista no Código Civil de 2002, é negócio jurídico que por ser constituído de valor material, integra o patrimônio das partes contratantes, podendo ser objeto de transação comercial.

A cessão do contrato nada mais é que a transferência de toda a posição contratual, integrando créditos e débitos, por parte do cedente a um terceiro (cessionário), que com expressa autorização do cedido, irá substituí-lo na relação jurídica proveniente.

Neste sentido Sívil de Salvo Venosa (2003), observa: 

A cessão de credito substitui uma das partes na obrigação apenas do lado ativo, e em único aspecto na relação jurídica, o mesmo ocorrendo pelo lado passivo na assunção de dívida. Todavia, ao transferir uma posição contratual, há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios, prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção etc. Na transferência da posição contratual, portanto, há cessões de crédito (ou podem haver) e assunções de dívida, não como parte fulcral no negocio, mas como elemento integrante do próprio negócio. 

As primeiras legislações que tratam a respeito do assunto foram respectivamente a italiana e a portuguesa, que devem servir de parâmetro. O Código Civil Italiano de 1942, no seu art. 1.046, explica que qualquer parte pode substituir-se por um terceiro, nas relações derivadas de um contrato com prestações correspctivas, se elas não foram ainda executadas, desde que com o consentimento da outra parte. No entanto, o Código Civil português de 1966, em seu art. 424, de maneira acertada afirma: 

"No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão." 

Parte respeitável da doutrina, guiada pela teoria atomística, acreditava que a cessão do contrato era simplesmente um agrupamento de múltiplas cessões de crédito e assunções de dívida.

A doutrina moderna, entretanto, inclinou-se para a teoria unitária, defendida por grandes juristas como Pontos de Miranda, Antônio da Silva Cabral, Antunes Varela, Mota Pinto e outros. Esta teoria sustenta que a cessão do contrato realiza a transferência da posição contratual independente, sem possibilidade de separação dos componentes da posição contratual.

Novamente Silvio de Salvo Venosa (2003), lecionando sobre o assunto, expõe: 

"a cessão de posição contratual, de fato, tem como objeto (e é no objeto que devemos procurar a distinção) a substituição de uma das partes no contrato, que objetivamente permanecerá o mesmo. Há uma posição jurídica global que é transferida. Isso nos faz lembrar o que pode conter uma relação contratual: complexo de direitos, de deveres, débitos, créditos, bem como outras situações progressivamente desenvolvidas que formam um todo unitário." 

Assim, para que a cessão tenha validade, são necessários que alguns requisitos sejam observador: a) celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário; b) a integralidade da cessão e c) a anuência expressa por parte do cedido.

5. CONCLUSÃO:

O direito das obrigações tem o vínculo jurídico como objeto de estudo que une duas ou mais pessoas, aduzidas por uma relação de direitos e obrigações, a uma prestação de cunho pecuniário.

No presente artigo foi abordado uma das matérias da Teoria Geral das Obrigações, relativo ao título II que trata sobre a transmissão das obrigações.

O instituto da transmissibilidade das obrigações passou por uma grande evolução histórica a respeito dos contratos. Saber o que cada comunidade fez, contribuindo para o aperfeiçoamento dos contratos, significa compreender e, portanto, respeitar as peculiaridades de cada sociedade de forma pacífica, para que se alcance a prosperidade da sociedade humana.

A divergência sobre a existência ou não de uma cessão do contrato, pelo fato de não estar prevista no CC/02, encerra-se com base no princípio da autonomia da vontade e estipulação negocial, pois é negócio jurídico que por ser contituído de valor material, integra o patrimônio das partes contratantes, podendo ser objeto de transação comercial.

Assim percebemos, ainda, que na prática esse instituto vem sendo bastante utilizado no Brasil, por consequencia da crescente expansão comercial, onde as empresas buscam estarem cada vez mais competitivas no mercado, acabam por fazerem cessões contratuais. 

6. REFERÊNCIA:

 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

FABIAN, Cristoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo: RT, 2002.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro, teoria das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2008.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. vol. II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, teoria geral das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, parte geral das obrigações, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2008.

VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral, vol. 2. Coimbra: Almedina, 1997.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil. São Paulo: Atlas 2002.

___________________. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.