A discricionariedade da licença ambiental

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que a Carta Magna de 1988 consagrou em seu artigo 225 o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, apontando-o como um bem de uso comum da população e essencial à sadia qualidade de vida. Sabe-se também que a norma maior garante o livre exercício da atividade empresarial, desde que fundada na valorização do trabalho humano, tendo por finalidade assegurar a todos uma existência digna, prevalecendo, dessa forma, a justiça social.

Em virtude da evolução e do desenvolvimento das atividades econômicas, em especial aquelas na qual a exploração ou utilização dos recursos naturais se fazem presentes, mostrou-se imprescindível o controle de tais atividades por parte do Estado, que estipulou legislações e criou ferramentas com a finalidade de estabelecer condições, definir restrições e apresentar medidas de controle ambiental. Por consequência, tais regramentos, de forma impreterível, devem ser observadas e obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, que pretenda operacionalizar seu empreendimento ou sua atividade utilizadora dos recursos ambientais, que venha a ser considerada efetiva ou potencialmente poluidora ou aquelas que, sob qualquer forma, possa causar degradação ambiental.  

Assim, a Resolução Conama nº 237/97 trouxe para o ordenamento jurídico a figura do Licenciamento Ambiental, complexo de etapas que compõe um procedimento administrativo, com a finalidade de se obter a concessão da licença ambiental.

2 DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL E DA LICENÇA ADMINISTRATIVA

De início, faz-se necessário apresentar a distinção entre o licenciamento ambiental e a licença administrativa. Sob a ótica do direito administrativo, ensina Cunha Júnior (2012, p. 120):

Licença é o ato administrativo unilateral, vinculado e definitivo através do qual a Administração Pública reconhece, em benefício do administrado, um direito relativamente ao exercício de uma atividade jurídica (ex.: atividade profissional dependente de licença da OAB, CREMEB, CREA, etc) ou material (ex.: licença para construir, de localização e funcionamento, etc).

Conforme se abstrai dos ensinamentos supramencionados, na licença, satisfeitas as exigências da lei, a Administração Pública está vinculada a sua concessão, sendo compreendida como ato declaratório e vinculado.

Destarte o licenciamento ambiental, entende-se que é um complexo de etapas componentes de um procedimento administrativo, o qual se objetiva a concessão da licença ambiental, sendo esta última uma das fases do referido procedimento.

A Resolução Conama nº 237/97 define o licenciamento ambiental em seu art. 1º, I, a saber:

Art. 1ª: (...)

I - Procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimento e atividades utilizadoras de recursos ambientais considerados efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso..

 Ademais, cabe ressaltar que a referida resolução também trouxe a definição da licença ambiental no artigo supracitado, precisamente em seu inciso II, como:

Art. 1º (...)

II - Ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais considerados efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.

Conforme determina o artigo 9º, inciso IV da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81), o licenciamento ambiental é um instrumento de caráter preventivo de tutela do meio ambiente, contemplando uma sequência de atos administrativos que lhe atribui a condição de procedimento administrativo. No mais, frisa-se que a licença administrativa constitui ato vinculado, o que aponta uma grande distinção em relação à licença ambiental, visto que esta é, comumente, um ato discricionário.

2.1 DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Sabe-se que a existência do processo administrativo é um dever da Administração Pública, que tem por obrigação a permissão aos cidadãos de exercer o controle das decisões públicas decorrentes da aplicação de leis que refletirão em seu patrimônio e que todo o procedimento de licenciamento ambiental deverá ser elaborado de acordo com os princípios do devido processo legal.

Conforme conceitua Mello (2008. p. 477): “procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.

Denota-se, assim, que o licenciamento ambiental é uma espécie de processo administrativo, por intermédio do qual a Administração exerce seu poder de polícia, limitando a propriedade e a liberdade dos indivíduos, em detrimento do interesse público correspondente à proteção ambiental. Aplica-se a esse, de forma genérica, o regime jurídico administrativo, visto que o direito ambiental é ramo do direito público, ainda que possua um conjunto de regras e princípios próprios, tais como o princípio da moralidade ambiental, princípio da legalidade ambiental, publicidade, finalidade ambiental, supremacia do interesse difuso sobre o privado, princípio da indisponibilidade do interesse público, dentre outros.

O licenciamento ambiental é realizado em etapas distintas e que não comportam supressão, sendo as seguintes, a saber: a) outorga da licença prévia; b) outorga da licença de instalação, c) outorga da licença de operação. Frisa-se que entre as etapas do licenciamento podem-se fazer necessários o Estudo de Impacto Ambiental – EIA e o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, bem como a audiência pública.

2.1.1 Da Licença Prévia

O artigo 8º, I da Resolução Conama n. 237/97 apresenta a licença prévia como aquela concedida na fase preliminar do planejamento da atividade ou empreendimento, com prazo de validade de cinco anos (art. 18, I da Resolução Conama n. 237/97), aprovando, previamente, sua localização e concepção, anunciando a viabilidade ambiental da referida atividade, bem como estabelecendo os requisitos básicos e condições a serem observadas nas demais fases de licenciamento.

2.1.2 Da Licença de Instalação

A licença de instalação possui validade máxima de seis anos, sendo obrigatoriamente precedida da licença prévia, e tem por finalidade autorizar a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com suas especificações, constantes dos planos, programas e projetos devidamente aprovados, estando incluso as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, conforme estipula o artigo 8º, II da Resolução Conama 237/97.

2.1.3 Da Licença de Operação

A licença de operação ou funcionamento, sucede a de instalação e possui finalidade de autorizar a atividade ou empreendimento a iniciar sua operação, destarte, faz-se necessário, anteriormente, proceder com a verificação do efetivo cumprimento das determinações estipuladas nas licenças anteriores, juntamente das medidas de controle ambiental e condicionantes determinadas para a efetiva operação, conforme consta do artigo 8º, III, da Resolução Conama n. 237/97.

3 ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)

Historicamente, a Lei da Política do Meio Ambiente elevou em 1981 o Estudo Prévio de Impacto Ambiental - EIA à modalidade de instrumento de defesa do meio ambiente, conforme dispõe artigo 9º, III, da Lei n. 6.938, a saber:

Art 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:

(...)

III - a avaliação de impactos ambientais;

(...)

Ocorre que, mesmo com o texto legal em vigor, não havia exigência de apresentação de um conteúdo mínimo, bem como não foi definida de forma expressa disposição que determinasse que o estudo fosse realizado previamente ao desenvolvimento do empreendimento.

A Constituição Federal de 1988 elevou a necessidade do EIA ao âmbito constitucional, ao prever no seu artigo 225, § 1º, IV que:

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

 (...)

IV – exigir, na forma da lei para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.

O que se abstrai da leitura do texto constitucional é que o EIA somente será destinado àquelas atividades ou obras potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. Entretanto, devido a ausência de conceituação das expressões “significativa impactação” e “obra”, na época, criou-se um conceito jurídico indeterminado, que gerou o entendimento de que o EIA nem sempre será exigido, entendimento este que foi adotado pela doutrina majoritária e que vigora até os dias atuais, conforme ilustrado pelo entendimento de Fiorillo (2012, p. 232), a saber:

Assim, admitimos que o EIA/RIMA nem sempre poderá ser exigido nas obras ou atividades eu não forem de significativa impactação e que o conceito de obra ou atividade deverá ser compreendido de forma ampla. Na verdade, o referencial à exigência do estudo encontra-se vinculado ao efeito e à impactação que possa causar e não propriamente à natureza do empreendimento (obra, atividade, construção etc).

Resta ressaltar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma presunção de que toda obra ou atividade é, via de regra, significativamente impactante ao meio ambiente, cabendo, dessa forma, àquele que possui o projeto, visando se escusar da execução do EIA/RIMA, apontar o oposto.

Com o advento do Decreto n. 99.274/90, regulamentador da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, foi aduzida competência ao Conama para afixar os critérios norteadores do estudo de impacto ambiental para os fins de licenciamento, o que solucionou a omissão do texto legal originário. Não obstante, a Resolução Conama n. 1/86 estipulou o conteúdo do EIA, prevendo a necessidade de um diagnóstico pautado nos aspectos ambientais, observando a situação anterior à implantação do projeto, possibilitando realizar comparações com as alterações ocorridas em momento posterior, caso haja o aceite do mesmo.

Cumpre-nos ressaltar que a necessidade da existência de um estudo prévio de impacto ambiental encontra-se justificada no princípio da prevenção ambiental, cujo tem como ponto de partida uma concepção fundada na defesa e na preservação do meio ambiente, qual seja a consciência ambiental. Assim, justifica-se o fato de, quando da realização do estudo, fazer a elaboração de uma previsão dos eventuais impactos ao meio ambiente, diagnosticando potenciais danos e indicando as medidas mitigadoras dos impactos previamente previstos. Conforme ilustra Canotilho (1994, p.64), por um lado, uma vez configurada a poluição e o dano ambiental, difícil se torna a reconstituição natural da situação anterior, ou seja, remover a poluição ou o dano, assim, quando da elaboração do estudo, deve estar incluso item que preveja a elaboração de um programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos ambientais.

Desta feita, podemos afirmar que a essência do estudo prévio de impacto ambiental é preventiva e pode compor uma das etapas do licenciamento ambiental, caracterizando um real mecanismo de planejamento, na medida em que introduz a obrigatoriedade da observância do bem estar ambiental, antes da realização das obras e/ou outras atividades, assim como da tomada de decisões que possam refletir negativamente sobre a qualidade do meio ambiente.

3.1 RELATÓRIO DE IMPACTO AMBIENTAL – RIMA

Pode-se afirmar que o objetivo do RIMA – Relatório de Impacto Ambiental, é o de tornar compreensível para o público o conteúdo do EIA – Estudo Prévio de Impacto Ambiental, visto que o referido é elaborado com critérios exclusivamente técnicos. Desse modo, em observância ao princípio da informação ambiental, o RIMA deverá ser claro e acessível, fazendo um retrato fiel ao conteúdo do estudo, de modo que qualquer leigo possa compreendê-lo.

Assim como o EIA, o RIMA deve ser realizado por equipe técnica multidisciplinar, contando com profissionais de diferentes áreas, os quais deverão avaliar os impactos ambientais positivos e negativos do empreendimento ou atividade pretendida. O objetivo de tal equipe é a elaboração de um estudo completo e profundo que irá ser encaminhado para o órgão ambiental competente para análise do deferimento ou não em respeito ao licenciamento da atividade.

Ademais, em virtude da imprecisão constitucional acerca da expressão “significativa degradação do meio ambiente”, tem-se o instrumento do RAIAS – Relatório de Ausência de Impacto Ambiental, que foi instituído, conforme ilustra Fiorillo (2012, p. 234) pelo motivo de que:

A Constituição Federal estabeleceu uma presunção relativa (juris tantum) de que toda atividade é causadora de impactação ao meio ambiente, de forma a caber ao proponente do projeto, dentro do inicio do procedimento de licenciamento, trazer o RAIAS à apreciação do órgão público licenciador, para que este possa determinar se a execução do EIA deve ou não ser feita.

Ainda sobre o RAIAS, Fiorillo (2012, p. 234) esclarece que “é uma espécie de EIA, porquanto deverá conter informações de técnicos habilitados que justifiquem a desobrigação de se fazer o estudo prévio de impacto ambiental.”. Nota-se que o licenciamento ambiental, conforme elucidado inicialmente, é procedimento de complexidade incontestável, devendo ser minuciosamente estudado e aplicado nos casos concretos diários por aqueles que desejam exercer atividades diferenciadas daquelas que estamos acostumados no dia-a-dia.

4 DA DISCRICIONARIEDADE DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

A licença ambiental, enquanto licença, deixa de ser ato vinculado para ser um ato com discricionariedade sui generis. Fato este que se sustenta sob a alegação de que a não vinculação do Poder Público se dá em virtude do EIA não oferecer resposta objetiva e simples acerca dos possível prejuízos ambientais que possam ser gerados por uma obra ou atividade.

Conforme mencionado anteriormente, o estudo do EIA/RIMA elenca os pontos positivos e negativos do empreendimento, devendo ser realizado de forma ampla, ofertando medidas cabíveis que compreendam à mitigação dos impactos negativos e também medidas compensatórias para contrabalancear os possíveis danos causados. Com isso, torna-se possível a concessão de licença ambiental mesmo que o estudo prévio de impacto ambiental seja desfavorável.

Tal entendimento encontra respaldo no próprio texto Constitucional, especificamente nos artigos 170, V e 225, onde nota-se a existência do desenvolvimento sustentável, com o fim de proporcionar um equilíbrio entre a proteção do meio ambiente e a livre concorrência, princípios norteadores do desenvolvimento econômico. Na oportunidade em que o EIA/RIMA se mostre desfavorável, a harmonia entre o meio ambiente ecologicamente equilibrado e o desenvolvimento econômico será objeto de estudo da Administração Pública para a concessão ou não da licença ambiental.

Quando o EIA/RIMA é favorável, a autoridade fica condicionada à outorga da licença ambiental, existindo, dessa forma, o direito de o empreendedor dar inicio a sua atividade econômica. Assim, temos o único caso de vinculação da licença ambiental pois inexiste dano ao meio ambiente, não existindo razão plausível para que o empreendimento não seja desenvolvido.

Ademais, caso o EIA/RIMA se mostre desfavorável, em sua totalidade ou em parte, ficará à cargo da Administração Pública, segundo critérios de conveniência e oportunidade, avaliar a concessão ou não da licença ambiental, pois, conforme aponta Fiorillo (2012, p. 224) “o desenvolvimento sustentável é principio norteador da preservação do meio ambiente e do desenvolvimento da ordem econômica”. Assim sendo, essa possibilidade jurídica retrata uma discricionariedade sui generis, sendo mister que a concessão da licença nessa modalidade seja fundamentada, apontando cada um dos pontos que se mostram impactantes ao meio ambiente, sob pena de ferir o preceituado no artigo 37 – caput, da Constituição Federal.

Ocorre que, a referida discricionariedade sui generis deve ser exercida em conformidade e sincronia com o principio da impessoalidade da Administração Pública, que, conforme ensina Cunha Júnior (2011, p. 40):

Exige que a atividade administrativa seja exercida de modo a atender a todos os administrados, ou seja, a coletividade, e não a certos membros em detrimento de outros, devendo apresentar-se, portanto, de forma impessoal. A atuação impessoal da Administração Pública é imperativo que funciona como uma via de mão dupla, pois se aplica em relação ao administrado e ao administrador. Assim, de referencia ao administrado, a atividade administrativa deve ser necessariamente uma atividade destinada a satisfazer a todos, de sorte que a Administração Pública não pode atuar de forma a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento.

Ora, é salutar que o comportamento do agente público seja impessoal, tratando a todos de forma idêntica, sem que haja um favorecimento pautado no beneficio da discricionariedade sui generis.

Por fim, cabe ressaltar que o rol do artigo 2º da Resolução Conama nº 1/86, trazia, de forma exemplificativa, atividades que, obrigatoriamente, estariam sujeitas ao estudo prévio de impacto ambiental. Entretanto, com o advento da Resolução Conama nº 237/97, especificamente em seu artigo 3º, foi apresentado um novo rol exemplificativo, mais amplo que o anterior, de atividades necessariamente sujeitas ao licenciamento ambiental, todavia, sem vincula-las à realização do EIA/RIMA. Dessa forma, conforme elucida Fiorillo (2012, p. 236), não há impedimento para que o órgão ambiental responsável pelo licenciamento dispense a elaboração do EIA/RIMA se verificar, pelo RAIAS, que a atividade não causará impacto significativo ao meio ambiente, estando pautada, todavia, na possibilidade de exigir estudos complementares.

5 CONCLUSÃO 

Conclui-se com o presente artigo que o procedimento de licenciamento ambiental sanou a problemática enfrentada pela Administração Pública em tempos anteriores de forma eficaz. O crescimento econômico pautado no desenvolvimento sustentável mostra a evolução do pensamento do empreendedor brasileiro, que se apresenta cada dia mais ciente dos riscos da degradação do meio ambiente e busca o desenvolvimento de suas atividades de maneira regular e embasada nos princípios ambientais brasileiros.

Ademais, o presente artigo apresentou de forma detalhada as etapas do procedimento do licenciamento ambiental, abrangendo desde os conceitos iniciais estipulados pela Resolução Conama 239/97, distinguindo as licenças intermediárias e destacando a importância do Estudo de Impacto Ambiental – EIA e do Relatório de Impacto Ambiental – RIMA para a outorga da licença ambiental.

Ao final, tratou-se de focar o estudo sobre o ato administrativo de concessão da licença ambiental que, conforme visto, via de regra está vinculado à aprovação do EIA/RIMA, tendo por exceção os casos em que encontre-se presente a característica da discricionariedade sui generis, momento em que caberá à Administração Pública o benefício da concessão da licença ambiental, mesmo estando de posse de EIA/RIMA desfavorável.

Frisa-se que o principio da impessoalidade deve imperar quando o ato da Administração Pública de concessão da licença ambiental com EIA/RIMA desfavorável seja pleiteado, devendo o administrador utilizar-se de toda imparcialidade, fazendo valer assim, os ditames do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.

BRASIL. Lei 6938 de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, DF, Senado, 1981.

BRASIL. Resolução Conama N. 237, de 19 de dezembro de 1997. Dispõe sobre a revisão dos procedimentos e critérios utilizados no licenciamento ambiental.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A Responsabilidade por Danos Ambientais –Aproximação Juspubliscística, INA – Instituto Nacional de Administração, Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo – 10. ed. – São Paulo: Editora JusPODIVM, 2011.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro  – 13. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.