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A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E A POSSIBILIDADE DE BUSCA E APREENSÃO E DILIGÊNCIAS DURANTE A NOITE


Autoria:

Bruno Gomes Machado


Formado em direito, em dezembro de 2014, da Faculdade de Olinda-PE. Conclui em 2009 o curso profissionalizante de qualificação industrial, dividido: segurança do trabalho e gestão da produção. Cursei na Microlins o curso de manutenção de computador.

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Resumo:

Esta discorre sobre do direito constitucional da inviolabilidade de domicílio, e afirma que a incolumidade pública é bem jurídico mais valioso que a intimidade de poucos. É cogente a concessão de buscas e diligências noturnas em domicílios escusos.

Texto enviado ao JurisWay em 29/12/2014.

Última edição/atualização em 10/01/2015.



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BRUNO GOMES MACHADO

 A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E A POSSIBILIDADE DE BUSCA E APREENSÃO E DILIGÊNCIAS DURANTE A NOITE

 

Monografia apresentada como pré-requisito de conclusão do curso de Direito da Focca Faculdade de Olinda, orientado pela Professora Dra. Suênia Almeida.

 

DEDICATÓRIA

 A Jesus Cristo, o caminho a verdade e a vida.

Dedico esta obra à minha família, que muito me ajudou e tem me apoiado e me dado forças para que este sonho se realizasse.

AGRADECIMENTOS 

Agradeço muito a minha família pelo motivo de estarem ao meu lado em todos os momentos, seja nos bons e nos ruins. Eles sempre me elogiaram e também me exortaram com a finalidade de que eu melhorasse como pessoa, filho, irmão e amigo, por isso sou grato a eles imensamente.

 Dedico também aos meus amigos que me incentivaram bastante a pesquisar e me qualificar, para que viesse superação em cima de superação. Guardarei todos para sempre em minhas lembranças.

  

´´O temor do senhor é o princípio da sabedoria``. Provérbios 9:10a.


RESUMO

 

            A inviolabilidade de domicílio é um dos direitos fundamentais mais antigos do mundo e de nossa constituição. Por meio desse direito o indivíduo tem a certeza, quase que absoluta, de que ninguém entrará na sua residência para perturbá-lo. Mas esse direito não é absoluto, pois os direitos fundamentais não o podem ser, porquanto sempre haverá situações na vida social em que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade vão conferir à lei uma interpretação diferente.

            A inviolabilidade de domicílio é a proibição de uma intrusão material na casa do indivíduo. Surgiu na Inglaterra, onde o Lorde Chatham discursou no sentido de que nem o rei poderia invadir a casa do homem livre. No Brasil já na primeira constituição, a de 1824, o domicílio era inviolável.Na atual constituição de 1988, a inviolabilidade de domicílio está assente no artigo 5 inciso ´´XI``. Esse é um direito fundamental de primeira geração ou dimensão, e esta dimensão de direitos caracteriza-se pelo absenteísmo e passivismo do Estado, que não viola os direitos dos cidadãos.

            Esse direito, se coaduna como direito fundamental de primeira geração, deve, nos casos em que a moral e os bons costumes a permitir, ser mitigado e serpossível o ingresso da polícia e das autoridades competentes na casa ou estabelecimento da pessoa que sobre si ou sobre outrem lastrear suspeitas de crimes ou preparação para a execução de crimes nesses locais.

 

Palavras chave: Inviolabilidade, Domicílio, Direitos fundamentais, Estado.

ABSTRACT

 

            The inviolability of the home is one of the oldest in the world and fundamental rights of our constitution. Through this law the individual is sure almost absolute, that no one enters your residence to disturb him. But this right is not absolute, as fundamental rights can not be, because there will always be situations in society where the principles of proportionality and reasonableness will give the law a different interpretation.

The inviolability of the home is the prohibition of material intrusion on the individual's home. Appeared in England, where the Lord Chatham addressed in the sense that neither the king could invade the home of the free man. In Brazil on the first constitution in 1824, the home was inviolável.Na current constitution of 1988, the inviolability of the home is based on Article 5 paragraph''XI``. This is a fundamental right of first generation or dimension, and this dimension of rights is characterized by absenteeism and passivism the state, which does not violate the rights of citizens.

This right is consistent as a fundamental right of first generation, should, where morals and good customs to permit, be mitigated and serpossível the entry of the police and the competent authorities in the home or property of the person about yourself or another ballast suspected of crimes or preparation for the implementation of crimes in these places.

 

Keywords: inviolability,domicilie, fundamental rights, state.


SUMÁRIO

 

Introdução........................................................................................................09

Conceito...........................................................................................................10

1. A origem do direito à inviolabilidade de domicílio........................................12

1.1 No mundo...................................................................................................12

1.2 Nos ordenamentos jurídicos......................................................................14

1.3 No ordenamento jurídico pátrio..................................................................16

2. A inviolabilidade de domicílio como direito fundamental..............................19

3. A inviolabilidade de domicílio e o normativismo lógico................................23

4. O positivismo jurídico e a mitigação dos direitos fundamentais...................25

5. A tridimensionalidade do direito e a inviolabilidade de domicílio.................27

6. A inviolabilidade de domicílio e a logica do razoável...................................30

7. O poder de polícia e a inviolabilidade de domicílio......................................33

8. Diligências noturnas no domicílio e o princípio da verdade real..................36

9. A inviolabilidade de domicílio e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade....................................................................................................37

10. A inviolabilidade de domicílio na constituição federal de 1988..................38

11. Buscas e diligências no domicílio durante a noite.....................................41

Conclusão........................................................................................................49

Referências......................................................................................................50

  

INTRODUÇÃO

 

Colima esta obra tratar do instituto da inviolabilidade de domicílio, um direito fundamental dos brasileiros e estrangeiros que residam no Brasil ou apenas estejam de passagem.

A inviolabilidade de domicílio é um direito fundamental de primeira geração, pois consiste numa limitação da intervenção do Estado na liberdade individual, caracterizando-se como uma atitude negativa por parte dos poderes públicos. Tal direito tem supedâneo no art. 5º inciso XI da CF∕88 onde afirma que ninguém poderá entrar na casa de outrem sem o seu consentimento, pois esta é asilo inviolável. A única forma de entrar na casa de alguém sem o seu consentimento é para prestar socorro; em caso de desastre; flagrante delito ou de dia por determinação judicial.

Como a casa é asilo inviolável, e nelas as determinações judiciais só podem ser cumpridas durante o dia, amiúde isso gera crimes. Defenderemos a natureza cogente do ingresso da polícia no domicílio durante a noite, desde que haja receios plausíveis e um juízo de prelibação do juiz para a colheita de provas só possíveis durante a noite.

Serão inseridos os posicionamentos das cortes, egrégios e juízos do Brasil, nunca olvidando dos entendimentos doutrinários.

Destarte este opus tem como finalidade fornecer subsídios essenciais para a compreensão da inviolabilidade de domicílio e defenderemos a realização de diligências policiais em seu interior no período noturno.

CONCEITO

                       A inviolabilidade de domicílio faz parte dos direitos humanos e fundamentais, atualmente, contido no art. 5º inciso XI da constituição brasileira de 1988.Ela ´´significa a proibição de intrusão material em uma habitação privada[1]``. Por esse direito, o cidadão tem a garantia, prima facie, de que ninguém entrará em sua casa. Mas a constituição fez por bem ao limitar tal direito, pois os direitos fundamentais, apesar de serem os mais importantes do indivíduo, não são absolutos.

            O inciso XI do art. 5º da CF/88 trás quatro ressalvas ao direito imputado. São elas, durante o dia com mandado judicial; em flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro.

            O mandado judicial é uma decisão interlocutória, ou seja, o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente, é aquela que não decide sobre o mérito e que atua no decorrer do processo, prolatada por um magistrado e que funciona geralmente no interesse da promotoria. É, pois, uma ordem escrita emanada pela autoridade judicial. Quem puder evitar o cometimento de crime tem o dever moral de fazê-lo. Assim, quando ocorrer no interior de uma casa, um crime, qualquer pessoa pode nela entrar para impedir que o crime engendre danos irreparáveis ou de difícil reparação. Em meio a um desastre, a pessoa também pode entrar na casa alheia sem a permissão do proprietário. Desastre é um caso fortuito v.g enchente ou força maior v.g a queda de um avião. Nesse caso, o proprietário da casa não está tão preocupado com sua intimidade e sim em reconstruir sua casa. Para prestar socorro, também é um caso em que estranho pode entrar em casa alheia. É o caso de um incêndio em que o dono da casa grita por socorro, então a pessoa pode ir e ajudá-lo, conduta essa que inócua, terá amparo legal. 

            O artigo 150 do nosso atual CP/40, que possui enorme semelhança com o art. 226 do CPM, Decreto-Lei nº 1.001/69, também protege a residência da pessoa. Diz o citado dispositivo:

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestinamente ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

 

            Na análise do dispositivo deve-se ter em mente que a conduta do agente seja de forma clandestina, ou seja, o proprietário não sabe da presença do invasor. A forma astuciosa é a empregada com argúcia, ardil ou esperteza por parte do invasor. Ele usa qualquer pretexto para entrar no domicílio alheio. Em sua ilustre lição o professor Rogério Greco[2] afirma:

Astuciosamente, quando se apresenta atribuindo-se, por exemplo, condição que não possui, como a de guarda sanitário ou de empregado da companhia de gás ou luz, tentando induzir em erro os que tomam conta da casa, ou lançando mão de outro ardil qualquer com que procure afastar ou iludir a vigilância.

           

A pena será aumentada caso o crime seja cometido de noite, ou em lugar ermo, ou em concurso de pessoas, ou com o uso de arma, ou de violência, ou se o crime for cometido por funcionário público. É importante esclarecer que para a configuração desse crime, o local invadido não seja aberto ao público, ou seja, deve conter algum tipo de porta, portão, cerca ou muro.

            Outra lei que tutela a violação de domicílio é a Lei nº 4.898/65 (Lei de Abuso de autoridade). Diante de tantos instrumentos legislativos que garantem a inviolabilidade de domicílio fica difícil estabelecer qual deles será aplicado ao caso concreto. Destarte, os princípios da especialidade e da temporalidade (tempus regit actum) auxiliam o magistrado para que aplique o direito. Para melhor esclarecimento sobre o assunto, urge mencionar:

A presente Lei estabelece em seu artigo 3º alínea “b” o abuso de autoridade nos casos de violação de domicilio, sendo aplicada aos funcionários públicos civis ou militares de serviço ou em razão dele, (artigo 5º), não se aplicando nesse caso mais os artigos 226, do CPM e 150 do CP, devido à súmula 172/96[3].

                       

            1.A ORIGEM DO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

1.1 NO MUNDO

 

A tutela à inviolabilidade de domicílio é uma das garantias mais antigas criadas pelo homem[4].Sua gênese também remonta as tradições inglesas, na idade média, onde lorde Chatham discursou a respeito:“O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.

Esse direito, cuja finalidade é rechaçar a ingerência estatal na esfera privada dos súditos, foi também consagrado após a revolução francesa. Esse movimento lastreado pelas ideias iluministas de filósofos como Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Locke, Diderot e D´Alembert, acabou com a monarquia absolutista, que subverteu a França durante vários séculos. Umdos princípios esposados com a revolução foi o da proteção da propriedade do indivíduo contra os inexoráveis abusos do rei, a qual engloba o domicílio.

Para maior lastro, urge colacionar o inciso XVII da Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão, promulgada pela Assembleia Nacional Francesa, em 1789, após a derrubada da monarquia: ´´ XVII – A propriedade, sendo um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dela privado senão quando a necessidade pública, legalmente constatada, o exija evidentemente, e sob a condição de uma justa e prévia indenização. Mas o inciso XVII não diz que esse direito é absoluto. Há uma ressalva, onde essa garantia do indivíduo será afastada quando houver necessidade pública, ou seja, o interesse da maioria.

Mas outros documentos como: o Código de Hamurabi de 1800 a.C, a Magna Carta de 1215, a Petition of Right de 1628, o Bill of Rights de 1689, e o Bill of Rights americano de 1789, também trouxeram para à humanidade direitos fundamentais, e com eles o da inviolabilidade de domicílio, mesmo que de forma indireta, mas sendo possível chegar até ele com as devidas interpretações.    

 

1.2 NOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS

 

            A constituição dos Estados Unidos de 1787, por meio de suas 10 emendas, separou os poderes estatais e consagrou a inviolabilidade de domicílio como um direito fundamental.

A constituição portuguesa de 1822 previa também em seu artigo 5ª que a casa de todo português é um asilo, e que a injunção das autoridades só seriam permitidas com base na lei. A constituição de 1826 por sua vez que“todo o cidadão tem em sua casa franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira que a lei determinar.” A constituição de 1838 autorizava a entrada no domicílio da pessoa, do modo que ela determinasse, nos seguintes casos:

A)Com o consentimento do dono;

B)Por reclamação de alguém de dentro;

C)Incêndio;

D)Inundação;

E)Para aboletamento de tropa feito por ordem da competente autoridade.

            Na constituição de 1933 a inviolabilidade de domicílio foi tratada como um direito e garantia individual do cidadão. Ela foi vista como um direito da personalidade, que deve ser tutelado por ser essencial para o desenvolvimento do ser humano. Nesse mesmo sentido previa o artigo 26 da constituição de 1976, que foi alterado pela VII revisão constitucional de 2005. Assim o artigo 34/3 ficou com a seguinte redação:

Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei.[5]

 

Na parte II da constituição da república italiana de 1947, o artigo 14, que figura entre os direitos e deveres dos cidadãos, dispõe que o domicílio é inviolável. Nele não podem ser efetuadas inspeções, perseguições ou apreensões, salvo nos casos e formas estabelecidas na lei, segundo as garantias prescritas para a proteção da liberdade pessoal. As intromissões em caso de calamidade pública, fiscais ou para fins econômicos serão reguladas pela lei.

Na constituição de 1978 da Espanha, é o artigo 18 que defende a inviolabilidade de domicílio como direito fundamental, assim redigido ´´El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podráhacerse em El sin consentimento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.`` Essa carta constitucional permite a entrada na casa do cidadão em três situações: em caso de flagrante delito, com mandado judicial e com o consentimento do titular.

A constituição espanhola, também possui o entendimento de que, axiologicamente falando, a intimidade (direito fundamental individual) de uma pessoa não prevalecerá se posta diante do interesse do Estado. É sabido que o direito é um sistema onde valores são postos em exame, porém uns devem ser sacrificados por outros, para que o maior número de pessoas se beneficie. Valoração exposta no artigo 105 ´´b``:

Art. 105. La ley regulará:

(...)                                        

b- El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo em lo que afecte a La seguridad y defensa del Estado, La averiguación de los delitos y la intimidad de las personas[6].

 

O artigo 13 da Lei fundamental da república federal alemã imanta a inviolabilidade de domicílio também como um direito fundamental, todavia, a injunção na residência do indivíduo, é permitida caso houver perigo de vida ou segurança sejam individuais ou coletivas. E vai mais além ao permitir a aludida ingerência para proteger jovens, para sanar escassez de habitações e para combater epidemias. 

1.3 NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO 

Já na primeira constituição de nosso país, a de 1824, outorgada pelo imperador D. Pedro I, o domicílio era inviolável. Seu artigo 179 inserido no título 8° que dispunha sobre os direitos civis e políticos, afirmava: Todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar.[7]

Nossa constituição de 1891, no Brasil república, o congresso nacional constituinte tratou o assunto no artigo 72 § 11 com a seguinte redação: A casa é o asilo inviolável do indivíduo; ninguém pode aí penetrar de noite, sem consentimento do morador, senão para acudir as vítimas de crimes ou desastres, nem de dia, senão nos casos e pela forma prescritos na lei.[8]

Além disso, a constituição liberal de 1891 conferiu importantes direitos aos cidadãos. É necessário expor esse notável entendimento[9]:

A Nova Carta Constitucional, em seu capítulo IV, assegurava garantias e direitos de natureza individuais ao cidadão, através do manejo de remédios de natureza constitucional (Habeas Corpus, Mandato de Segurança), além disso, consagrava—se a liberdade de associação e de reunião sem armas, assegurava-se aos acusados o mais amplo direito de defesa, aboliam-se as penas de galés, banimento judicial e de morte, instituía-se as garantias de magistratura aos juízes federais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos). E como uma Carta de natureza Liberal, como de fato o era, silenciava em matéria de direitos sociais e coletivos (Proteção do Trabalho, Previdência, Mulher, Moradia, Meio Ambiente, etc).

 

O artigo 122 da constituição de 1937[10], elaborada sob a presidência de Getúlio Vargas, também defendeu a casa do cidadão ao dispor que é assegurado aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei.

A constituição de 1946 resguardou o direito a inviolabilidade de domicílio em seu artigo 141 § 15 com redação muito semelhante ao dispositivo que previa o mesmo direito na carta constitucional de 1891.

            Mesma semelhante teve o artigo 150 § 10 da constituição de 1967, com os artigos das constituições de 1891 e de 1946. As mudanças foram apenas gramaticais.

            A atual carta da república do Brasil, cognominada constituição cidadã ampliou o dispositivo concernente à inviolabilidade de domicílio permitindo a ingresso na casa do súdito, contra a sua vontade, em dois casos, com mandado judicial apenas durante o dia, e em caso de flagrante delito. As outras ocasiões são em caso de desastre, para prestar socorro, ou é claro com o consentimento do dono, como veremos mais adiante.

           

A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO COMO DIREITO FUNDAMENTAL

 

            Os direitos fundamentais são garantias asseguradas aos cidadãos, para que o Estado nem ninguém interfira na sua vida. Quando falamos de direito à vida, à liberdade, à igualdade, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, ao trabalho, à greve, à propriedade, à honra, à saúde, à alimentação, a um meio ambiente saudável e equilibrado, à segurança etc. falamos de direitos fundamentais. Eles são intrínsecos ao ser humano, ou seja, toda pessoa tem direitos fundamentais, seja de qualquer lugar do mundo, não importa a raça, o sexo, a convicção filosófica ou política, a etnia, a condição financeira, todos têm direitos fundamentais, a princípio.

Quanto ao termo fundamental, vejamos entendimento de Ricardo Castilho[11]:

A expressão direitos fundamentais, por sua vez, restaria utilizada para designar aqueles direitos que já foram reconhecidos e positivados institucionalmente, pelo direito constitucional interno de cada Estado. O termo fundamental, aqui, se aplica justamente por serem direitos em que pese delimitados espacial e temporalmente eleitos, por cada Estado de direito, como os elementos básicos e fundamentadores de seu sistema jurídico.

 

Os direitos fundamentais surgiram em 1215, na Inglaterra, através da vetusta e salutar Magna Carta. Naquela época a Inglaterra era uma monarquia absolutista, o rei governava o Estado e a Igreja; e sua vontade era superior à lei. Os barões, burgueses e populares estavam insatisfeitos com o governo por causa de uma série de fracassos políticos e militares. Com um eminente risco de revolta liderada por barões, o rei João Sem-Terra assinou a Magna Carta. A Magna Carta é um documento que prevê direitos das mais variadas espécies. Ela limita o poder do governante para garantir direitos básicos aos indivíduos.

Os direitos fundamentais variam de acordo com o tempo e o espaço, são agrupamentos doutrinários e históricos e se classificam em cinco gerações, ou dimensões, como prefere a doutrina atual, que a seguir passamos a expor:

1ª Geração: São direitos individuais, civis e políticos frutos de pensamentos liberais burgueses do Século XVIII. Esta dimensão de direitos caracteriza-se pelo absenteísmo e passivismo do Estado, que não viola os direitos dos cidadãos, pelo contrário, assegura-os aos mesmos e trabalha para que sejam prestados. O Estado está limitado a obrigações de não fazer. O Estado liberal é o Leviatã (Thomas Hobbes).

Como exemplos de direitos fundamentais de primeira geração nós temos o direito à vida, alimentos, liberdade, à inviolabilidade de domicílio,honra, igualdade, liberdade de opinião, sufrágio, etc.

Como documentos históricos importantes, para a solidificação destes direitos, podemos consignar: O código de Hamurabi de 1.800 a.C; magna carta de 1215; petitionofright de 1628; habeas corpus act de 1649; Bill ofrightsinglês de 1689-89; Bill ofrights americano de 1789; declaração americana de direitos de 1776 e a declaração francesa de  1789.

2ª Geração: Nesta dimensão de direitos o Estado tem um múnus inverso ao anterior. Enquanto que na primeira geração de direitos fundamentais o poder público não se intromete na vida da pessoa, na segunda geração ele deve proporcionar aos súditos (administrados) os direitos de segunda dimensão também conhecidos por direitos sociais, culturais e econômicos.

A partir do século XIX, com a revolução industrial, e os problemas surgidos a partir das relações de trabalho, como greve doenças laborais viu-se a necessidade de o Estado ampliar as suas formas de proteção e essa dimensão de direitos ganhou força. Surgia o Estado Social. O direito à educação, à saúde, ao trabalho, à habitação, à reunião pacífica, à aposentadoria etc. são exemplos dessa dimensão de direitos. Não podemos olvidar que o cidadão deve compreender que o Estado nem sempre poderá cumprir seu papel proporcionando essas garantias, isso quando o mesmo não tiver condições de fazê-lo, esta é a reserva do possível.

Esses direitos foram inseridos através da constituição do México de 1917; da constituição de Weimar (Alemanha) 1919; do tratado de Versalhes (OIT) de 1919; e da constituição do Brasil de 1934.

3ª Geração: Os direitos fundamentais de terceira geração são aplicáveis a todas as pessoas que estiverem no país, independentemente de raça, etnia, sexo, religião, condição financeira, convicção filosófica, nacionalidade, local de nascimento etc. assim como todos os direitos de todas as outras dimensões aqui ex positis. Impende colacionar o conceito de Pedro Lenza[12]: ´´Os direitos da terceira dimensão são direitos transindividuais que transcendem os interesses do indivíduo e passam a se preocupar com a proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade``.

Nessa dimensão de direitos as coletividades é quem ganham tutela. Como os consumidores, coletividades que visam preservar o meio ambiente, direitos de solidariedade, fraternidade, paz e comunicação também. Assim, não se pode mais pensar na vida humana digna sem a proteção da coletividade. Acesso à justiça.

4ª Geração: São discussões sobre a vida e a morte. As pesquisas no campo da engenharia genética e questões como a manipulação de células tronco, transplante de órgãos, reprodução assistida, aborto de anencéfalos, congelamento de materiais genéticos, mudança de sexo e clonagem precisam ser reguladas pelos países, pois são questões mais complexas, uma vez que o direito e a moral sevem ser aplicados com certa paridade. Esses são assuntos em que toda a cautela é pouca, pois os eventuais danos a direitos podem ser irreversíveis. Essa geração surgiu em razão dos avanços sociais, científicos e tecnológicos. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.

            5ª Geração: A quinta dimensão de direitos ainda não está totalmente pronta. Parte da doutrina acha que a paz seria um direito dessa dimensão. Isso se deu devido aos ataques terroristas, comandados por Osama Bin Laden, do onze de setembro, no World trade center, em Nova York. Atualmente a paz está inserida nos direitos de terceira geração. Sendo assim, a paz foi retirada por alguns doutrinadores, da terceira geração/dimensão, em virtude de suas características próprias e independentes.

            Outra vertente da doutrina vislumbra os direitos fundamentais de quinta geração como os virtuais, ou seja, a preocupação constitucional com o desenvolvimento cibernético. Com as ciber relações jurídicas, o e-commerce (comércio eletrônico), o uso em massa da população de redes sociais etc. tem despertado o interesse de juristas que defendem um uso digno da internet sem que as informações do indivíduo sejam furtadas. 

A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E O NORMATIVISMO LÓGICO

           

Hans Kelsen (1881-1973) foi um jurista austríaco que criou importantíssimas teorias conditio sinequa non as ciências jurídicas não teriam alcançado tamanhas conquistas para o mundo. Ele criou as teorias do positivismo jurídico, do normativismo lógico, nos anos 1921 a 1930 foi magistrado da corte constitucional da Áustria e grande teórico da escola lógico-jurídica. A Teoria Pura do Direito, foi a sua obra mais conhecida. 

Para Kelsen o direito era apenas a norma jurídica. A norma é o espírito/alma da lei. Ela confere o mandamento precípuo no qual o legislador encontrará lastro para a edição da legis, como era conhecida a lei na Antiga Roma. A lei é a norma materializada. A norma é abstrata e a lei é concreta. Para Kelsen, as normas:

´´são prescrições de dever-ser que conferem ao comportamento humano um sentido prescritivo, tratando-se, portanto, de um comando, produto da vontade humana que proíbe, obriga ou permite determinado comportamento`` (KELSEN, 1987, P.5).  

 

            A teoria do normativismo lógico foi criada num momento da história, onde parte dos juristas queria que o Direito se desvinculasse das demais ciências que o influenciavam. O Direito devia ser independente da filosofia, da sociologia e da psicologia. Ao dissertar sobre o tema Karl Larenz alvitra: À Teoria Pura do Direito o que interessa é a especificidade lógica e a autonomia metódica do Direito. O que ela quer é libertar a ciência do Direito de todos os elementos que lhe são estranhos (LARENZ, 1989, p. 85).

A ordem jurídica seria formada por uma pirâmide, onde em seu topo se alojaria a Norma fundamental (grande norma ou norma hipotética), que seria uma constituição ou normas provenientes de uma revolução triunfante, e abaixo desta todos os outros instrumentos normativos, tais como, leis, sentenças e atos de execução.

De acordo com Kelsen as normas jurídicas teriam validade se emanadas de autoridades competentes e mormente em conformidade com a hierarquia prevista na pirâmide das normas.

Por isso, mutatis mutandis é necessário que a Constituição da República Federativa do Brasil precisa ser emendada, mais precisamente em seu artigo 5º inciso XI, pois da forma como está consolidada engendra várias ocasiões para a gênese de delitos. Essa medida deve permitir o ingresso do Estado através das polícias, no período noturno, para obter provas e efetuar diligências, em locais escusos e capciosos, desde que lá haja suspeitas de preparativos para crimes, sejam reuniões ou armazenamentos de materiais voltados para a conduta delituosa. Mas, não podemos olvidar que essas medidas não devem ocorrer de praxe, pois não são todos os crimes e situações que ensejarão tal medida.

 

O POSITIVISMO JURÍDICO E A MITIGAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Como já deixamos antever os direitos fundamentais são os mais importantes dos seres humanos, pois são eles que vão viabilizar o mínimo para que o indivíduo viva em sociedade. Principalmente quando este indivíduo é mais vulnerável aos acontecimentos.

Porém, é verdade que os direitos individuais de uma pessoa funcionam erga omnes, mas esses mesmos direitos não podem servir para favorecer a minorias em detrimento de maiorias. Em várias ocasiões é possível de se vislumbrar injustiças decorrentes de superproteção de poucos em desfavor de muitos.

Os direitos humanos malgrado sua tutela à pessoa, são, infelizmente, criadores de certos danos ao direito natural. Essa é uma das características dos direitos humanos dos países ocidentais, que conferem, por vezes, alta proteção ao indivíduo limitando o poder estatal. 

            Na frente desse problema, é necessário juntar o valioso comentário do Ilustre jurista Paulo Nader[13] acerca do positivismo jurídico:

Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurídico. Assim, para o positivista a lei assume a condição de único valor.       

 

            Assim, tal vertente preconiza quenemo jus ignorareconsetur. A própria declaração dos direitos do homem e do cidadão, elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte da França, em 1789, após a revolução das luzes declara em seu inciso XVII, que o direito é inviolável, porém este pode ser coarctado quando a necessidade pública, legalmente constatada, o exija evidentemente.

O positivismo jurídico preocupa-se apenas com o que está dogmatizado e codificado na lei. Essa é uma posição ultrapassada e vetusta porquanto o direito não pode se omitir diante dos problemas, das celeumas, e sim foi criado para solucioná-las. O direito não pode guiar a sociedade se ela é mutável e ele não.

            O direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado para a realização da segurança segundo os critérios de justiça. É um conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social. Vida esta que por ser de alta complexidade, necessita de uma regulamentação que gere segurança jurídica. E isso não ocorre quando a lei, seus criadores e aplicadores seguem piamente a teoria do positivismo jurídico, que mantém-se distante das polêmicas, revelando-se ametafísico.

            Malgrado a queda dessa teoria, vários juristas consagrados nos campos jurídicos de todo o mundo foram seus adeptos. No Brasil Tobias Barreto, Sílvio Romero, Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda e Pedro Lessa. Na Inglaterra John Austin e os adeptos da Escola Analítica de jurisprudência. Na França Léon Duguit e os membros da Escola da Exegese. A Escola dos Pandectistas da Alemanha. Além do austríaco Hans Kelsen.   

            Por conseguinte, o direito à inviolabilidade de domicílio, que se coaduna como direito fundamental de primeira geração, deve, nos casos em que a moral, os bons costumes e o jusnaturalismo a permitir, ser mitigado e ser possível o ingresso da polícia e das autoridades competentes na casa ou estabelecimento da pessoa que sobre si ou sobre outrem lastrear suspeitas de crimes ou preparação para a execução de crimes nesses locais.

Com o ingresso das forças estatais nos locais acima previstos e as efetivas realizações de diligências, busca e apreensão e interceptação telefônicas esses crimes não ocorrerão e a justiça, tão utópica sob o ponto de vista dos positivistas será alcançada.

 

A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO E A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

 

A teoria da tridimensionalidade do direito, também conhecida como fórmula Reale, foi criada pelo jurista brasileiro Miguel Reale em resposta aos defeitos das teorias do normativismo e do positivismo de Hans Kelsen. Para Reale o Direito possui três elementos indispensáveis que são o fato, o valor e a norma[14].

Uma análise em profundidade do Direito veio demonstrar que ele corresponde a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (O Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor da justiça).

O fato é o acontecimento social que interessa ao direito. É um momento da vida real, que causa uma determinada relação jurídica, que deva ser regulada pela ordem jurídica. Ocorre um fato jurídico quando um indivíduo furta um objeto de outra pessoa. Nesse caso estamos diante de um fato relevante para as leis criminais, que consideram o furto como uma conduta ilícita.

            Quando se fala em valor, este em sua delimitação jurídica, amiúde é mencionada a palavra axiologia, que é o estudo dos valores. Valor é a importância que o Direito/lei confere a determinada pessoa, coisa, ou acontecimento.

Como já dissemos alhures, a inviolabilidade de domicílio é um direito fundamental de primeira dimensão. Assim sendo, ela deve ser protegida com o maior afinco possível do Estado, que a prima facie não deve lesá-lo. O operador do Direito não pode olvidar que o direito natural (jusnaturalismo) e o senso comum são sempre a favor da realização da justiça, mesmo que para isso o direito à inviolabilidade de domicílio seja mitigado, para que uma iminência de crime seja naquele ambiente combatida. Pois para o Direito o que deve importar é a realização da justiça caso a caso, e não uma simples garantia a um direito fundamental temerário, data vênia às concepções paradoxais.

Voltando à axiologia, cumpre salientar que a inviolabilidade de domicílio é um exemplo de valor, onde o ordenamento jurídico, os costumes e a jurisprudência irão valorá-lo de acordo com a sua importância. De praxe esse direito é superior ao direito de greve, por exemplo, isso porquanto esse é direito fundamental de segunda geração enquanto que aquele pertence à primeira geração de direitos fundamentais. Para o professor Paulo Nader[15], ´´valor é o elemento moral do Direito, é o ponto de vista sobre a justiça`` e adiante acrescenta ´´a norma consiste no padrão de comportamento social, que o Estado impõem aos indivíduos, que devem observá-la em determinadas circunstâncias``.       

E o derradeiro elemento aqui analisado é a norma. Como já consignamos a norma é o mandamento, vontade, ideia, alma, que a lei lastreia. É como se a norma fosse o espírito e a lei o corpo. Essa é a relação entre ambas.

Urge mencionar o artigo de Clara Maria C. Brum de Oliveira e Wellington Trotta[16], acerca da teoria da tridimensionalidade do Direito que segundo ambos:

Reale observa que os três elementos fato, valor e norma, constituintes da experiência jurídica, configuram o triplo enfoque do Direito, observando que o valor é estudado pela filosofia do Direito na parte denominada de ´´Deontologia jurídica``; enquanto o elemento norma, ordenador da conduta, é objeto da ciência do direito e da Filosofia do Direito na esfera da Epistemologia; por último, também, estuda-se o Direito como fato social e histórico, objeto de investigação da Sociologia do Direito e da Filosofia do Direito na parte denominada ´´Culturologia jurídica``.           

 

Aqui se põe o cerne da questão ora imputada. O jurista brasileiro tem razão ao afirmar que o Direito não é apenas a norma ou a lei, como afirmavam os normativistas e os positivistas respectivamente. Mas o Direito deve se auxiliar também da jurisprudência, dos costumes, da analogia e da equidade para que se alcance seu fim salutar, que é a promoção da justiça. Os fatos sociais não podem ser julgados apenas de acordo com a análise sega da lei ou pela interpretação errônea da norma. É necessário que o operador do direito analise todos os elementos aqui mencionados para aplicar a lei ao caso concreto.

 

A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E A LOGICA DO RAZOÁVEL

 

            Essa teoria foi criada pelo jurista espanhol Luiz Recaséns Siches, em 1950, também como resposta ao positivismo jurídico. Siches fez seus estudos superiores na Espanha entre 1918-1925. Foi aluno de grandes juristas como Del Vechio, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend, Hermann Heller e Hans Kelsen. Siches foi professor de universidades nos Estados Unidos da América e no México. 

Enquanto o positivismo de Kelsen pregava o uso cego da lei a todos os casos indistintamente, a lógica do razoável, como fruto de sistemas jurídicos diferentes, que são o Latino e o anglo-americano, assevera que a Zetética deve prevalecer em frente ao Dogmatismo.

Para Siches, a norma só se torna válida na medida em que além de formal passa a ser materialmente aceita ou aplicável caso a caso, individualmente. É a Zetética versus dogmatismo. A teoria da lógica do razoável, igualmente, proporciona a superação da imputação puramente objetiva, mecânica/silógica. A norma é uma referência que depende da valoração, de uma compreensão axiológica. Portanto estamos no campo das possibilidades da variabilidade. A subsunção do direito não é um método/técnica de interpretação universal, existe a escolha livre dos mais adequados ao caso in concreto, adequando ação do non liquet. A lei não pode prever todas as circunstâncias humanas, daí a arbitrariedade necessária para suprimir as lacunas do ´´Direito``.

Por fim a equidade e a analogia são instrumentos de suma importância na integração do direito. Trata-se de atribuir ´´a cada um o que é seu de acordo com a sua proporcionalidade (suumcuiquemtribuere)``. Isso é reconhecer que bem além do Direito formal há no Direito material, aspectos sociais relevantes a ser considerados na aplicação do Direito.

Como interpretação, essa teoria envolve aspectos valorativos, bem como princípios axiológicos. É importante considerar o emprego do código linguístico à plurissignificação das palavras que mudam de acordo com o tempo, o espaço e o contexto da abordagem. O legislador ao criar a lei deve eleger valores de maior hierarquia. Por exemplo, a incolumidade pública é de suma importância o mesmo não de dizendo da inviolabilidade de domicílio (intimidade) de uma família, pois aquela beneficia mais pessoas do que esta.

É de se observar que na atualidade o ordenamento jurídico brasileiro ainda não possui uma lei que confira aos agentes do governo (polícias) a faculdade de perscrutar o indivíduo escuso, durante a noite, em sua casa, propriedade ou estabelecimento.

Mas, sem sombra de dúvida, por vezes, se demonstra necessário tal medida, nos casos em que as provas e preparativos, de crimes, só serão flagrados durante o período noturno. É o caso da festinha de réveillon da organização criminosa, onde todos estão presentes para planejar as ações e dividir as competências de cada membro. Quando o indivíduo liga o rádio e aumenta muito o volume, para que ninguém saiba que ele está espancando sua mulher, e esta não sai de casa a vários dias, para que ninguém veja os hematomas, hipótese que também serve de exemplo.

Se a polícia puder entrar neste nefasto ambiente, terá a oportunidade de desmanchar e intimidar esse conluio de meliantes, antes mesmo que venham aafetar e lesar direitos da sociedade e das pessoas que trabalham honestamente para viver. Essa medida é, pois, um axioma. 

 

O PODER DE POLÍCIA E A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

 

            Não obstante a existência do direito fundamental da intimidade, que anda de mãos dadas com a inviolabilidade de domicílio, a administração possui dentre seus atributos o poder de polícia.

            É cogente a citação de ilustríssima doutrina de Marcus Cláudio Acquaviva, que define o poder de polícia como:

O poder de polícia consiste na prerrogativa legal conferida ao poder público para, mediante limitações à liberdade, garantir a paz social. É o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais (ACQUAVIVA, 2009).

 

            O poder de polícia são, também, atos condicionadores e restritivos de direitos dos particulares, daí sua relação com a possibilidade do ingresso da polícia, no período noturno, no domicílio da pessoa, com a finalidade de buscar provas e efetuar diligências, como a instalação de escutas telefônicas.

            Essa prerrogativa legal encontra lastro no artigo 78 do CTN[17], que assim passamos a expor:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

 

            É patente que às vezes é salutar a injunção estatal em prol do interesse público, principalmente aquele concernente à segurança. Isso porquanto a polícia tem como atividade precípua manter a ordem social. Para manter essa ordem ela precisa de meios excêntricos que lhe garantam vantagens em relação aos criminosos, que em sua argúcia, muitas vezes burlam as leis e saem impunes de processos criminais.

Diferente do ser humano o crime não dorme, os bandidos aproveitam a noite para preparar suas ações ardis, enquanto que a polícia judiciáriaespera a aurora com o mandado judicial em mãos. O sol nasce e a polícia entra no local, mas o mesmo encontra-se vazio. O dono do local, com um sorriso sarcástico no rosto vê os policiais saírem de mãos vazias. Nesse momento, varias provas e informações que poderiam auxiliar as autoridades no desmanche do caso ou da organização criminosa, já se dissiparam. Fica, pois, evidenciada a magna importância do poder de polícia nas investigações.

Um dos atributos do poder de polícia é a coercibilidade, que é indissociável da auto executoriedade. A coercibilidade trata-se de imposição e não de acordo, de mandado e não de pedido. A Administração impõe limites aos interesses individuais porque a lei lhe dá força para tal.

Cumpre lembrar que o ato de autoridade, que ao perscrutar o indivíduo, resulta em emulação, lhe viola direitos humanos e fundamentais terá consequências administrativas, civis e penais. O único direito fundamental que aqui pode ser coarctado é o da intimidade, através da inviolabilidade de domicílio. E isso só com assentes razões, que é o caso de suspeitas de que o local esteja servindo de depósitos de aparelhos destinados ao crime, ou reuniões para a prática destes. Desta feita o domicílio pode ser violado, pois há interesse público em ver que esses futuros crimes não ocorram. Quanto ao tema, o notável professor Onofre Alves Batista Júnior:

A situação de “submissão” em que o administrado se encontra, se manifesta, nesta seara, em razão de não ser a liberdade do indivíduo absoluta, isto é, não existem direitos fundamentais absolutos; por outro lado, a propriedade não pode ser utilizada contrariamente aos interesses da coletividade, ou seja, como traça a própria CRFB/ 88, deve atender a sua função social ( arts. 5°, XXIII, e 170 III), (Batista Júnior, 2001).

 

As autoridades devem agir com bom senso, que é a indagação a si de que se seus atos estão de acordo com a legislação. O próprio direito natural por vezes anda indissociável com o bom senso. Os agentes da polícia judiciária, que ao ingressar na casa alheia devem se restringir ao fim da medida em questão, e não subtrair bens do criminoso só porque têm certeza de que esses foram adquiridos com valores advindos de crime. Outrossim, não podem seduzir as mulheres presentes, nem plantar provas, nem agredir os bandidos nem quem com eles estejam etc. O direito natural, com que a maioria das pessoas  nasce vai naturalmente de encontro a isso.

É necessário esclarecer que o domicílio de pessoa jurídica não possui o mesmo nível de proteção de uma residência de família. Pois naquela a intimidade é bem menor ou quase não existe. 

Se, diante de uma invasão de área pública, os agentes da administração pública ultrapassarem os limites do poder de polícia, batendo ou ferindo, de alguma forma, os invasores, o excesso implicará em responsabilidade civil, penal e administrativa isolada ou cumulativamente para o autor do desvio de conduta funcional porque não se pode confundir uso do poder com abuso de poder, discricionariedade com arbitrariedade.

O uso da força só estará justificado por lei quando for em legítima defesa, estado de necessidade ou quando amparado por qualquer outra excludente de ilicitude.

 

DILIGÊNCIAS NOTURNAS NO DOMICÍLIO E O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

 

            Mais um motivo para o ingresso e fiscalização da polícia judiciária no domicílio escuso é o princípio da verdade real. Esse princípio consiste em que o magistrado deve se basear apenas e sempre na verdade e não em meras especulações. De acordo com o princípio da verdade real, para o juiz interessa apenas a verdade acerca do fatos, e ele pode determinar medidas a ser executadas pelo juízo para que chegue a esse fim.

No âmbito penal os direitos sub examem são indisponíveis, por isso o juiz deve ter o máximo de desvelo para que não se baseie em provas dúbias ao proferir a sentença.

            É sabido que há casos em que as provas que só poderão ser colhidas de noite, sendo assim, é cogente que o magistrado tenha a possibilidade de ter também a sua disposição, provas colhidas no período noturno, como escutas telefônicas instaladas no local pivô das investigações, cartas, celulares, e outros bens ou objetos que comprovem o fumus boni iuris da autorização judicial para o ingresso e colhida de provas de noite.

            Tendo certeza acerca da verdade dos fatos, aí sim pode o judiciário julgar a causa, pois assim está lidando com o que realmente ocorreu e quem realmente deve passar pelo jus puniendi estatal.

 

A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

 

            A violação de domicílio para executar buscas e apreensões deve ser feita com muita cautela, pois estará em jogo a intimidade de pessoas, estas que podem ser inocentes. Diante disso, o juiz deve ao autorizar essas diligências proferir o mandado de forma altamente fundamentada e de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.O magistrado deverá se indagar se a medida é mesmo plausível; se ela é a única forma de desmanchar os crimes ali cometidos; se os efeitos desses crimes são irreversíveis, pois se o forem autoriza a medida; se há várias testemunhas afirmando a ocorrência de crimes no local, e de noite; se as provas só serão obtidas ali se colhidas durante a noite.

            Pelo princípio da proporcionalidade (art. 156 ´´I`` do CPC), as medidas deverão ter certos limites. Não há proporção quando o magistrado autorizar, por meio de mandado judicial, buscas e apreensões noturnas em uma residência de um furtador habitual. Essa medida sairá mais caro do que os objetos que o criminoso subtraiu da vítima. Assim, a proporção de custos não será a mesma.

            A autorização judicial também deve ser razoável. O princípio da razoabilidade confere que os atos do operador do direito devem seguir os parâmetros da razão. Não há ratio essendi quando o magistrado autoriza a execução de diligências noturnas em casa de indivíduo que praticou mero crime de injúria, ou furto. Não há dúvidas de que ele ofendeu a honra e subtraiu algo do patrimônio de outrem, contudo, seria mais razoável que esse crime fosse contra a saúde ou incolumidade pública, ou que a pena fosse maior para que o magistrado concedesse tal mandado. Como no caso de uma grande rede de tráfico humano, ou de contrabando, ou de tráfico de entorpecentes, ou de tráfico de órgãos, ou clínicas de aborto etc.

 

A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

A inviolabilidade de domicílio encontra base no inciso XI do artigo 5º da constituição federal de 1988[18]. Diz o dispositivo:

Art. 5º

                        (...)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

           

           

            De forma mnemônica será exposto o conceito de domicílio. Domicílio é o lugar onde a pessoa pratica, exerce suas atividades jurídicas. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente.[19] Residência é o lugar onde a pessoa dorme e mora com sua família, de forma habitual. E moradia é o local onde a pessoa for encontrada. Mas o termo domicílio empregado no art. 5º inciso XI da CF/88 tem a conotação e sentido de residência (casa), daí a tutela à intimidade, visto que esta quase que não pode ser violada no domicílio nem na moradia. Quanto ao assunto, o artigo 150 do CPB § 4º[20] diz:

                        Art. 150

                        § 4º. A expressão ´´casa`` compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

           

O inciso II se refere as chamadas ´´repúblicas`` que são locais de ocupação onde o grupo de amigos divide os valores do aluguel. Nesse caso, o consentimento deve ser de todos para efeito de ingresso nesse ambiente. O inciso III se refere a escritórios, consultórios, atelieres, oficinas, lojas etc. Esses são locais onde as pessoas exercem suas atividades jurídicas. É de suma importância mencionar que o STF já autorizou a instalação escutas telefônicas e a execução de buscas e diligências feitas em escritório de advocacia durante a noite. No caso era impossível instalar as escutas telefônicas durante o dia, momento em que havia pessoas no local. E também porque a lesão à intimidade foi bem menor se o local fosse de fato uma casa de família. 

Destarte, é cogente esclarecer o conceito de dia. Amiúde ocorre no Brasil o horário de verão. Nesse período, em estados do extremo oeste do país é comum que os relógios indiquem vinte e uma horas, contudo ainda está claro. No sudeste, os relógios apontam sete e meia da noite, porém o crepúsculo ainda não chegou.

Há duas correntes que conceituam a expressão ´´dia``. A do critério horário, que afirma que dia é o período compreendido entre seis as dezoito ou vinte horas. E há a vertente físico-astronômico, para ela o dia começa no amanhecer e termina no anoitecer, independentemente do horário.

Dia é o período que tem início na aurora (amanhecer) e termina após o ocorrer do crepúsculo. E a noite começa no anoitecer e termina no alvorecer. Esse é o critério físico-astronômico. Como medida mnemônica, se faz necessário juntar o entendimento do Ilustre professor Rogério Greco[21] que ressalta: ´´Noite é o período que começa depois do pôr do sol, até a aurora, ou seja, quando o sol começa a nascer no horizonte``.Sendo assim, o relógio pode apontar vinte horas, mas se o céu ainda estiver claro, esse momento ainda é dia. A noite só começa com o escurecer do céu.

Contudo, os artigos 172 do CPC e 245 do CPP devem ser analisados.Depreende-se da leitura do art. 172 do CPC, que os atos processuais serão realizados, nos dias úteis,entre as seis horas da manhã até às vinte horas. É de se observar que se o ato processual se iniciar e não terminar até às vinte horas, ele deverá ser concluído, assim, não haverá violação de domicílio pois há previsão legal para isso.

O artigo 245 do CPP, por sua vez, regula de maneira eficaz a execução das buscas domiciliares. Os executores devem mostrar o mandado e ler o mesmo para o morador, que deverá abrir a porta. Caso contrário a porta será arrombada. Se os moradores estiverem ausentes, alguns vizinhos serão chamados para assistir as buscas como testemunhas. Finda a diligência, o morador e mais duas testemunhas assinarão um auto circunstanciado. Essa mesma regra vale para o caso de as buscas serem executadas em aposento de ocupação coletiva.   

           

BUSCAS E DILIGÊNCIAS NO DOMICÍLIO DURANTE A NOITE

           

Após a execução de outras disposições importantes, que auxiliam a compreensão do tema, aqui está o cerne da pesquisa.

As buscas domiciliares no período da noite são em alguns casos muito isolados, medidas eficazes para desmanchar crimes e organizações criminosas. Atualmente, existem redes de crimes que atuam em vários países, continentes e em todo o mundo. Cada vez mais tem sido difícil para os organismos de segurança dos países conseguir a prisão destes criminosos. Crimes como o tráfico de drogas, tráfico humano, tráfico de órgãos, contrabando, dentre outros, têm causado estragos para as vidas das pessoas. É por isso que as polícias precisam de mais meios para o combate a esses males, dentre eles as buscas e diligências durante a noite. É preciso mostrar forte e sagaz entendimento:

Ainda assim, não se pode excluir, de plano, a possibilidade de,

em casos excepcionais, devidamente justificados, ser

autorizado judicialmente o cumprimento de mandado de busca

e apreensão fora desse período, naquelas hipóteses em que a

prova a ser colhida somente estará disponível durante a noite.

Por isso, certamente, o juiz, desde que o faça

fundamentadamente, pode autorizar o cumprimento do

mandado mesmo à noite para que a medida alcance algum

resultado prático. Não fosse assim, estaria aberta uma

imunidade quase intransponível para a prática ou ocultação de

crime no interior de residências.[22]

 

Nesse mesmo sentido axiológico, há na jurisprudência do egrégio constitucional julgado no sentido de sacrificar direito fundamental de um em benefício da segurança de outros, senão vejamos:

´´A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina profissional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41 § único da Lei 7210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas``[23].

Há locais que por suas particularidades faz com que os crimes ali praticados não venham a ser descobertos, ou tornam difícil para a polícia ou vizinhança, perceber um flagrante. É o caso de locais enormes, com vários compartimentos, com um grande terreno, onde a casa é muito longe dos muros. Nesses locais, é sem dúvida, fácil planejar crimes; de se abusar sexualmente de pessoas, sem que seus gritos de socorro sejam percebidos pela vizinhança ou por quem ali esteja passando; de guardar objetos que serão posteriormente usados para consumar delitos; de manter pessoas em cativeiro; de guardar os entorpecentes; de comercializar esses entorpecentes, durante a festa noturna etc. Então a garantia fundamental, contida no inciso ´´XI`` do artigo 5º da CF/88, pode ser suavizada, para permitir o ingresso da polícia, na residência, lastreada de indícios de que está servindo de palco de delitos, tentativas, atos preparatórios e contravenções, para que esta efetue as diligências necessárias para a cessação de tais condutas.

Nesses casos, o remédio são as buscas e diligências domiciliares noturnas. É sabido que o direito à intimidade (inviolabilidade de domicílio) é fundamental e por isso deve ser protegido. Mas se for posto o direito de um ou uma família frente ao direito da comunidade, é claro que a vontade desta última deve prevalecer. Assim o maior número de pessoas estará satisfeito. Haverá mais felizes do que tristes. Nada mais justo. A forma analítica do ordenamento jurídico brasileiro e o princípio da legalidade, afirmam, que se não há previsão legal a medida não pode ser executada. É de se divergir neste ponto, haja vista o fato de que a vizinhança muitas vezes já sabe que os bandidos sempre se reúnem naquele local, e provavelmente discutem acerca de como farão suas abordagens. Diante disso, de acordo com nossa atual legislação, a polícia não pode entrar naquele local para não ferir o direito fundamental daqueles indivíduos, que por muitos da comunidade são tidos como responsáveis por vários delitos, além de aterrorizar aquela e outras regiões.

Assim, a proteção constitucional do domicílio não se presta a servir de escudo para garantir a prática de crimes que em seu interior sejam eventualmente praticados. Há outros valores e bens jurídicos reconhecidos constitucionalmente, como liberdade, a vida, a saúde, honra, a integridade física etc. que podem ser gravemente afetados pelo mau uso da liberdade. Nenhuma liberdade pode ser aceita se colocar em risco os direitos de outrem. Ainda mais se naquela noite, naquela casa estiver tendo algum tipo de festa.

É cogente que o direito fundamental contido no inciso XI do art. 5º da CF/88 seja mitigado no sentido de permitir o ingresso da polícia na casa, para a busca de provas e realização de outras diligências, mesmo que durante a noite. Mas para que isso ocorra é necessário que haja fortes indícios tais como testemunhas oculares, alegando o fumus boni iuris e mandado judicial para prevenir o periculum in mora.

Sobre o assunto o STF entendeu por maioria a validade das buscas e diligências durante a noite, quando do julgamento do inquérito n.º 2.424-RJ (20-11-2008). Na ocasião, um advogado era suspeito de envolvimento com rede criminosa. Em seu escritório foi posta uma escuta telefônica, a instalação da mesma ocorreu à noite, pois era impossível ser feita de manhã. Na trama havia outras pessoas, dentre elas funcionários públicos. No caso a intimidade do advogado não foi lesada, primeiro porquanto ele não residia no escritório e segundo porque ele era acusado. A seguir expomos parte do inquérito:

                                              

Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar

à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores

quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime

concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu

escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se

que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo

quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem

direito à ampla defesa, não sendo admissível que a

inviolabilidade transforme o escritório no único reduto

inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os

interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto,

representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poderdever

de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados

à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo

os princípios da concordância. Não obstante a equiparação

legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou ser

preciso recompor a ratioconstitucional e indagar, para efeito de

colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o

direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão.

Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade,

Daprivatividade e da dignidade da pessoa humana,

considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação

entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que

pressupõe a presença de pessoas que o habitem[24]. 

 

As buscas e diligências domiciliares noturnas devem existir nos casos acima expostos. Porémé necessário que elas sejam concedidas, fundamentadamente pelo magistrado. A cautela deve ser a máxima para que direitos fundamentais não sejam lesados.

As medidas aqui defendidas têm o objetivo de prevenir e facilitar o trabalho da polícia e não aumenta-lo. O trabalho da polícia seria exacerbado, se essas medidas fossem concedidas de praxe, pois não raro aconteceriam abusos de autoridade aglutinados a desvios de finalidade.Os diversos meios de comunicação têm veiculado notícias de abusos de autoridades no exercício de suas funções, e as buscas e diligências domiciliares noturnasnão devem ser meios para que isso aconteça, e sim meios para prevenir e desmanchar crimes, criminosos e organizações criminosas.

As buscas e diligências domiciliares noturnas não devem ser concedidas de praxe, de forma corriqueira. Estas devem funcionar de forma subsidiária, pois são direitos fundamentais que estão em jogo, e direitos estes de primeira dimensão. A forma subsidiária quer dizer que elas só serão concedidas, através de mandado judicial, se forem as únicas capazes de impedir os crimes, criminosos e organizações criminosas e ainda se as provas e indícios só estiverem disponíveis durante a noite.

Os fatos devem preencher alguns requisitos para a concessão das buscas e diligências domiciliares noturnas. Requisitos como:

I-             O local, casa ou propriedade deve carregar indícios de que esteja servindo de palco para, a prática de crimes; reuniões objetivando a execução de futuros crimes; guardar artefatos, manufaturados, objetos, máquinas e outros aparelhos que auxiliem o crime;

II-            Esses crimes devem ter penas de reclusão com máximas de cinco ou mais anos;

III-           O local, casa ou propriedade deve estar localizado em local ermo, leia-se, desabitado, mal iluminado, afastado de tudo e de todos;

IV-          O dono, possuidor ou detentor da casa ou propriedade deve ser suspeito de crime ou está sendo processado, pelo judiciário, por crimes ou reincidente;

V-           Os crimes que ocorram no local,casa ou propriedade devem ter âmbito internacional, ou seja, iniciar-se, ocorrer ou consumar-se no Brasil ou no estrangeiro;

VI-          Os crimes que ocorram no local,casa ou propriedade devem ter âmbito interestadual, ou seja, iniciar-se, ocorrer ou consumar-se em mais de uma unidade da federação;

VII-        O depoimento de testemunhas, juramentadas, no sentido de que aquele local,casa ou propriedade está servindo de palco para, a prática de crimes; reuniões objetivando a execução de futuros crimes; guardar artefatos, manufaturados, objetos, máquinas e outros aparelhos que auxiliem o crime;

 

A obrigatoriedade destes requisitos é medida para que os direitos fundamentais de inocentes não sejam lesados em meio à persecução penal e também traga certa segurança, proporcionalidade, e razoabilidade ao ato do judiciário no momento de concessão do mandado de buscas e diligências domiciliares noturnas.Outrossim, para proteger inocentes contra possíveis emulações de policiais e agentes públicos, pois summum jus suma injuria.

Para que o magistrado conceda as buscas e diligências domiciliares noturnas, por meio de mandado judicial, é necessário que pelo menos os itens I e II acima sejam respeitados. E esses requisitos, obrigatórios, por assim dizer, são lógicos se for adotada a perspectiva de que não há ratio essendi para a concessão das buscas e diligências domiciliares noturnas se aquela casa, local ou propriedade não é escusa, ou seja, não tem contra si indícios de delitos ou aspirações aos mesmos. Uma exceção a essa regra, é a hipótese em que o crime não preenche o mínimo na quantificação da pena, ou seja, sua pena máxima não ultrapassa os cinco anos. Como é o caso do delito de contrabando. Nesse caso, para a concessão da medida é necessário que pelo menos três dos itens acima ocorram.

Desta forma estará o judiciário viabilizando o trabalho da polícia, na obtenção de provas e na prevenção e combate ao crime. Estará também atuando para a promoção da justiça, que é um dos principais fins do Direito e do Estado social. Pois como já dito, o crime não dorme, e a polícia não pode esperar amanhecer para dar cabo ao mandado judicial. Porque nesse interstício os meliantes já esconderam no próprio local, casa ou propriedade as provas ou indícios de que a polícia esperava coletar.

 

CONCLUSÃO

 

A tutela constitucional da intimidade tem sido na maioria das vezes, assente e bem feita, contudo o constituinte não podia prever problemas que viriam a surgir no futuro. Nem sempre a polícia conseguirá ter provas de que tal pessoa é a culpada de crimes, caso contrário, inexistiriam os crimes perfeitos.

O que impende alvitrar é que não raro os criminosos premeditam suas ações delituosas com tal genialidade que o trabalho dos investigadores fica limitado. Por isso o direito fundamental da inviolabilidade de domicílio deve ser relativizado, para que a justiça seja feita.

Há na jurisprudência brasileira poucos casos de buscas e apreensões e diligências executadas no período noturno e, parte delas, se efetivadas, proporcionariam, sem sombra de dúvidas, a justiça de forma mais célere e eficaz.

 

REFERÊNCIAS

 

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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Editora saraiva. 17ª Edição. 2013. Pág. 1030.

 

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008. p. 136.

 

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OLIVA. Felipe. Axiologia em apreço. Disponível em: http://historiaedireito.wordpress.com/2009/06/03/inviolabilidade-do-domicilio-essa-velha-desconhecida/. Publicado em: 03/06/2009. Acesso em: 13/10/2014.

 

OLIVEIRA. Clara Maria C. Brum de Oliveira e TROTTA. Wellington. A crítica realeana ao normativismo lógico de Kelsen. Revista CEJ. Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal nº 61. Ano XVII. Set/Dez 2013. Pág. 112.

 

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[1]GROTTI. Dinorá Adelaide Mussetti. ´´A inviolabilidade de domicílio na constituição``. Editora Malheiros. 1993. Pág. 87.

[2] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Editora Impetus. 5ª Edição. 2011. Pág. 387.

[3]GRANJA. Cícero Alexandre. Domicílio e suas interpretações doutrinárias e seus mecanismos de proteção. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13095&revista_caderno=3>. Acesso em: 20/08/2014.

 

[4] “El origem remoto Del derecho a la inviolabilidade del domicilio se encuentra em la protección

Que proporcionaba, em El derecho romano La Ley Cornélia de injuriis frente al lanamiento de

morada. Em La Edad Media aparece la inviolabilidade del domicilio como un instrumento de

garantizar La libertad y la seguridade personal de los nobles frente al poder real. En esta época

son múltiples los fueros, em las diversos territórios europeus, que reconocen y garantizan la

protección de la casa frente al allanamiento de morada, como El Fuero de León de 1188 o la Cartadel Convénio entre el Rey Afonso I de Aragón y los moros de Tudela de 1119.” Disponível em: http://www.iepala.es/DDHH/ddhh560.htm, consulta em 30/08/2014.

[5] PORTUGAL.Constituição Portuguesa, de2 de Abril de 1976 Título II direitos, liberdades e garantias, Artigo 34/3. Acesso em: 01/11/2014. Disponível em: http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx.

[6] ESPANHA. Constituicion Espanhola, de 27 de dezembro de 1978.Título IV. Del Gobierno y de laAdministración. Art. 105 ´´b``. Acesso em: 02/11/2014. Disponível em: http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/index.html.

[7] BRAZIL. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de Março de 1824. Título 8, das disposições geraes, e garantias dos direitos civis, e políticos dos cidadãos brazileiros, Art. 197 ´´ VII``. Acesso em: 02/11/2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao24.htm.

8BRASIL.Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. SeçãoIIdeclaração de direitos, artigo 72 § 11.Acesso em: 02/11/2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm.

 

[9]JUNIOR, Marcos Lima dos Santos. Construção e consolidação dos direitos fundamentais clássicos no brasil. jurisway.org. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=13813. Acesso em: 22/10/14.

 

[10] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, de 10 de novembro de 1937.Dos direitos e garantias individuais, art. 122, 6°. 1937. Acesso em: 02/11/2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao37.htm.

 

[11]CASTILHO, Ricardo. Direitos humanos, sinopses jurídicas. Editora Saraiva. 3ª Edição 2013 pág. 14

[12]LENZA. Direito constitucional esquematizado. Editora saraiva. 17ª Edição. 2013. Pág. 1030.

[13]NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Editora forense. 24ª Edição. Ano 2004. Pág. 377.

[14] Assim sendo, o jurista precisa interpretar o problema da justiça, não se contentando apenas com o estudo dogmático do Direito, a partir de estudos sociológicos e filosóficos, embora consciente de que cada uma destas matérias tem seus métodos próprios. (OLIVEIRA. Clara Maria C. Brum de Oliveira e TROTTA. Wellington. A crítica realeana ao normativismo lógico de Kelsen. Revista CEJ. Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal nº 61. Ano XVII. Set/Dez 2013. Pág. 112). 

[15]NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Editora forense. 24ª Edição. Ano 2004. Pág. 384.

[16]OLIVEIRA. Clara Maria C. Brum de Oliveira e TROTTA. Wellington. A crítica realeana ao normativismo lógico de Kelsen. Revista CEJ. Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal nº 61. Ano XVII. Set/Dez 2013. Pág. 112

[17] BRASIL.Código Tributário Nacional. Lei 5.172/66, de 25 de outubro de 1966. Título IV Taxas. Capítulo V Impostos Especiais. Artigo 78.

[18] BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Título II Dos Direitos e garantias Fundamentais. Capítulo I Dos direitos e deveres Individuais e Coletivos. Artigo 5º Inciso ´´XI``.

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Serviço de jurisprudência do STF, Ementário nº 1804-11. Min. Ilmar Galvão. Em: 13/10/1995.

[20]BRASIL.Código Penal Brasileiro. Decreto-Lei 2.848/40, de 7 de dezembro de 1940. Título I Dos crimes contra a pessoa. Capítulo VI Dos crimes contra a liberdade individual. Artigo 150 § 4º.

[21] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Editora Impetus. 5ª Edição. 2011. Pág. 390.

[22]MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008. p. 136.

 

[23]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 70814-5/SP. Min. Gilmar Mendes. DJ de 24/06/1994. Disponível emhttp://jus.com.br/artigos/29915/quebra-do-sigilo-de-correspondencia-do-preso :Acesso em: 14/04/2013.

[24]STF, Informativo n.º 529

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