Terceirização: Responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública junto às empresas terceirizadas

Artigo Científico Jurídico apresentado à PROJURIS UNIFIO, Curso de PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO / PREVIDENCIÁRIO, como requisito parcial para a conclusão da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso.

OURINHOS

2020

TERCEIRIZAÇÃO: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FAZENDA PÚBLICA JUNTO AS EMPRESAS TERCEIRIZADAS.

Cláudio Gonçalves IZIDIO*[1]

RESUMO

O presente artigo cientifico sobre a Terceirização: ResponsabilidadeSubsidiaria da Fazenda Pública Junto as Terceirizadas, é comum as empresas tomadoras de serviços (que contratam empresas terceirizadas), serem acionadas na justiça para responder, junto com a empresa terceirizada que deixou de honrar com os compromissos trabalhistas e previdenciários do empregado reclamante, pelos direitos eventualmente reconhecidos numa ação trabalhista. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas para as empresas em geral está disciplinada pelo inciso IV da Súmula 331 do TST. Esta responsabilidade subsidiária imposta para as empresas em geral não é aplicada da mesma forma para a Administração Pública (entes públicos), pois o art. 71 da Lei 8.666/93 (lei das licitações) dispõe que a inadimplência do contratado (terceirizado), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. No entanto não são raros os casos de empresas que abrem suas portas hoje, ganham a licitação para prestar serviços para a Administração Pública e, ao final do contrato com o ente público, simplesmente desaparecem sem quitar integralmente as obrigações para com o trabalhador, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, a Fazenda Pública deve responder subsidiariamente por eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das tomadoras de serviço, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV e V, do C. TST.

PALAVRAS-CHAVE:Terceirização. Responsabilidade Subsidiária. Atividade Fim e Meio.

ABSTRACT

The present scientific article on Outsourcing: Subsidiary Responsibility of the Public Finance Together with the Outsourced Companies, it is common for companies that take out services (that hire outsourced companies), to be sued in court to respond, together with the outsourced company that failed to honor the commitments. labor and social security of the complaining employee, for the rights eventually recognized in a labor action. The service borrower's subsidiary liability for labor obligations for companies in general is regulated by item IV of Precedent 331 of the TST. This subsidiary liability imposed on companies in general is not applied in the same way to Public Administration (public entities), since art. 71 of Law 8.666 / 93 (bidding law), provides that the default of the contractor (outsourced), does not transfer responsibility for its payment to the Public Administration. However, it is not uncommon for companies that open their doors today, win the bid to provide services to the Public Administration and, at the end of the contract with the public entity, simply disappear without fully settling the obligations to the worker, the liability subsidiary of the Public Administration for labor charges generated by the default of an outsourced company, the Public Finance must answer in the alternative for any default of labor obligations on the part of the service borrowers, according to the understanding embodied in Precedent No. 331, IV and V, of C. TST.

KEYWORDS: Outsourcing. Subsidiary Liability. End and Middle Activity.

SUMÁRIO

1- Introdução; 2- Terceirização; 2.1-A Terceirização na Administração Pública depois das Reformas Trabalhistas e as decisões do STF; 3 – Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública; 3.1 Dos Tribunais e seus Entendimentos perante a Responsabilidade Subsidiaria da Fazenda Pública; 4 - Conclusão; 5- Referências.

1- INTRODUÇÃO

Como se vê atualmente é comum no Direito do Trabalho as empresas, tomadoras de serviços, serem acionadas na justiça para responder, juntamente com a empresa terceirizada (contratada), que deixou de honrar com os compromissos trabalhistas e previdenciários do empregado reclamante, pelos direitos eventualmente reconhecidos em uma ação trabalhista.

Esta responsabilidade subsidiária imposta para as empresas em geral não é aplicada da mesma forma para a Administração Pública (entes públicos), pois o art. 71 da Lei 8.666/93 (lei das licitações) dispõe que a inadimplência do contratado (terceirizado), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Em que pese tal dispositivo não atribua a subsidiariedade para a Administração Pública, há que se considerar, antes de se isentar o ente público, se houve negligência por parte da Administração Pública na fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços.

No entanto deveria, o ente público só realizar o pagamento dos serviços prestados para a empresa prestadora de serviços mediante a apresentação de todos os documentos legais que comprovam que a mesma está quite com suas obrigações legais (pagamento de salários, FGTS, contribuições previdenciárias,e etc.), com cópias reprografadas do comprovante de pagamento e as devidas certidões.

Vale ressaltar que não são raros os casos de empresas que abrem suas portas, ganham a licitação para prestar serviços para a Administração Pública e, ao final do contrato com o ente público, simplesmente desaparecem sem quitar integralmente as obrigações para com o trabalhador.

2- TERCEIRIZAÇÃO

Segundo Maurício Godinho Delgado, “A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente”. (2012, p. 407). Sendo assim, a terceirização pode ser interpletada como um procedimento administrativo que possibilita a descentralização de determinadas atividades empresariais consideradas atividades meio, a outras empresas intermediárias, mediante contrato de prestação de serviços. Pois sendo assim sempre haverá o tomador do serviço, a empresa intermediária, a força de trabalho ou mão de obra e a relação empregatícia se dará entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, afastando o contratante (tomador) da gestão desta mão de obra. 

De outra forma, a terceirização consiste na transferência da posição de empregado a uma empresa que se tornará responsável pelas obrigações trabalhistas e tributárias relativas a este empregado, neste contexto, leciona Martins, que “por terceirização tem-se entendido o fato de a empresa contratar serviços de terceiros para as suas atividade-meio”. (1997, p. 19). Diante desta realidade, a redução de pessoal como meio de reduzir custos, passou a ser fundamental na ordem do dia.

Com o fim do ciclo industrial na década de 70, adveio o chamado período ou ciclo pós-industrial, onde surgiram novos conceitos empresariais, e até de vida, que podem ser resumidos nas seguintes palavras: inteligência, visão, integração, polivalência, reciclagem, flexibilidade e tecnologia. (CAVALCANTE, 1996, p. 70).

Podemos observar da transcrição acima é que, a intenção da terceirização é permitir um enxugamento na estrutura organizacional empresarial, redução de custos e concentração de esforços na atividade principal. 

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) determina em seu artigo 3º, de que forma se dá a relação de emprego, a saber: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. (CLT, 2014, p. 67).

Caso haja presença destes elementos com a tomadora dos serviços, estará caracterizada a relação de trabalho e nesta senda, as responsabilidades trabalhistas serão transferidas a esta, que detém o vínculo.

A contratação de mão de obra terceirizada que não esteja de acordo com a previsão legal vai acarretar para a empresa tomadora, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas vinculados ao trabalhador, constituindo vínculo empregatício entre este e a tomadora, desde que venha a possuir a existência dos elementos jurídicos que caracterizam uma relação de emprego de acordo com o que preconiza o caput do artigo 3º da CLT, (pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade).

Destaca-se ainda a responsabilidade subsidiária da tomadora quando, a empresa prestadora de serviços contratada, malograr-se com suas obrigações trabalhistas, havendo assim a transferência destas obrigações à tomadora.

Terceirização sob a ótica de alguns autores pode ser considerada como: 

O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas (TRINDADE, 1992, p. 869).

Segundo os doutrinadores, a terceirização é a transferência das atividades secundárias da empresa para uma prestadora de serviços, enquanto a empresa se detém na sua atividade-fim. 

A terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. (MARTINS, 2007, p. 23).

Ressalta-se no trecho acima transcrito, que a terceirização pode ocorrer de maneira que não envolva o objeto principal da empresa, qual seja, a atividade principal constante do contrato empresarial.

Para o Direito do Trabalho, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2009, p. 407).

Por fim, tem-se que, a terceirização é uma desagregação da relação trabalhista, onde o tomador contrata uma prestadora de serviços que irá manter o vínculo trabalhista com o empregado que por sua vez lhe prestará o serviço sem que haja nenhuma relação trabalhista.

Temos que considerar, que o fenômeno da terceirização deve ser visto com cautela em várias situações, mas principalmente em seus aspectos econômico e jurídico, tendo em vista que a utilização da mão de obra terceirizada pode gerar vínculo empregatício e que em situações de fraude ou inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora contratada, haverá a responsabilidade subsidiária por parte da empresa tomadora.

Para a autora Alice Monteiro de Barros: ”A terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custos”. (BARROS, 2012, p. 358). A autora acredita ainda, que ela não deve ser vista como solução para os problemas empresariais.

2.1 – A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEPOIS DAS REFORMAS TRABALHISTAS E AS DECISÕES DO STF.

A reforma trabalhista implementada pelo Governo Federal abarcou, basicamente, duas leis ordinárias. A Lei 13.429/17, que alterou a Lei 6.019/74, tratando da ampliação das hipóteses de terceirização de mão de obra; e a Lei 13.467/17, que alterou diversas disposições da CLT, tornando mais flexível a regência das relações de trabalho no setor empresarial.

Ao mesmo tempo trouxe um impacto expressivo para a área trabalhista o recente julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 324 (relator ministro Roberto Barroso) e do Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral reconhecida (relator ministro Luiz Fux), ambos compreendendo como constitucional a terceirização de atividades-fim nas empresas em geral, revisitando a posição contrária firmada pela Justiça do Trabalho (Súmula 331/TST).

Sendo resultado desse julgamento, o Tema 725 da repercussão geral do STF, cujo teor é o seguinte: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

A aplicação desse novo panorama legislativo e jurisprudencial ao setor público exige acomodações e ajustes. É que, embora a terceirização na administração pública seja uma realidade em qualquer sítio, é essencial distinguir sua aplicabilidade para administração direta, autarquias e fundações públicas — e para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias (parciais ou integrais).

É mais do que natural que às empresas estatais e subsidiárias se reconheça maior liberdade para uso da terceirização, como se infere do verbete do Tema 725 do STF, que literalmente alude às “empresas”, direcionando-se, pois, a uma técnica de gestão descentralizada — “terceirização empresarial”.

Uma leitura mais detida do dispositivo revela que a autorização legislativa é pertinente à “terceirização de atividade”, e não à “terceirização de mão de obra”. É dizer que existem determinadas atividades, as quais, sobre não serem consideradas como típicas do órgão ou da entidade administrativa, podem ser contratadas com terceiros (terceirizadas). Dessa forma, distinguindo os dois tipos de terceirização, garante-se que não haja uma superposição de funções entre os terceirizados e os servidores ou empregados de carreira, afastando-se cogitações de infringência à regra do concurso público (artigo 37, II da Constituição).

Também disse que não poderiam ser objeto de execução indireta (terceirização) as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal (artigo 1º, parágrafo 2º).

Em outras palavras, a regulamentação federal direcionou a terceirização na administração pública para o conceito, haurido da jurisprudência trabalhista, de “atividade-meio” — se e na medida em que previu sortes de atividades materiais passíveis de execução indireta (limpeza, conservação, transporte etc.). Previu, ainda, que, para que tais atividades fossem “terceirizáveis”, seria fundamental a verificação da correspondência ou não com o plano de cargos e salários do órgão ou entidade. Almejou-se assim evitar que a terceirização de atividades autorizada pela lei (Decreto-lei 200/67) se transformasse em terceirização de mão de obra.

A despeito dos enfrentamentos existentes na Justiça do Trabalho, que relutou em admitir as possibilidades de terceirização previstas no decreto federal, ao quadro perdurou intacto até a reviravolta jurisprudencial derivada das já citadas decisões do STF (ADPF 324 e RE 958.252).

3- A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NAS CONDENAÇÕES TRABALHISTAS

Nestes casos, a Justiça do Trabalho, uma vez comprovado que a empresa terceirizada deixou de pagar algum direito ao trabalhador, condena subsidiariamente a empresa tomadora a arcar com os prejuízos, caso a empresa terceirizada não pague os valores estabelecidos na condenação trabalhista.

Este instituto é conhecido como "responsabilidade subsidiária", ou seja, é a possibilidade, imposta pela lei, de fazer com que o tomador de serviços, que se beneficiou dos serviços prestados por um empregado terceirizado que teve seus direitos violados pela empresa que o contratou (terceirizada), pague subsidiariamente pelos prejuízos causados ao trabalhador.

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas para as empresas em geral está disciplinada pelo inciso IV da Súmula 331 do TST que assim dispõe: 

SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 

Esta responsabilidade subsidiária imposta para as empresas em geral não é aplicada da mesma forma para a Administração Pública (entes públicos), pois o art. 71 da Lei 8.666/93 (lei das licitações) dispõe que a inadimplência do contratado (terceirizado), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nos seguintes termos: 

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Em que pese tal dispositivo não atribua a subsidiariedade para a Administração Pública, há que se considerar, antes de se isentar o ente público, se houve negligência por parte da Administração Pública na fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços.

Como se sabe, o ente público só realiza o pagamento dos serviços prestados para a empresa prestadora de serviços mediante a apresentação de todos os documentos legais que comprovam que a mesma está quite com suas obrigações legais (pagamento de salários, FGTS, contribuições previdenciárias, Imposto de Renda e etc.).

Portanto, o art. 71 da lei de licitações não pode ser interpretado de forma literal, mas condicional à obrigação da Administração Pública em fiscalizar e garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa prestadora de serviços.

Neste sentido está o entendimento sumulado pelo TST, que assim dispõe no inciso V da Súmula 331: 

SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

Não são raros os casos de empresas que abrem suas portas hoje, ganham a licitação para prestar serviços para a Administração Pública e, ao final do contrato com o ente público, simplesmente desaparecem sem quitar integralmente as obrigações para com o trabalhador.

A interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93 e do inciso V da Súmula 331 do TST gerou inúmeras discussões judiciais no âmbito trabalhista, onde de um lado o trabalhador (reclamante) que buscava satisfazer seus direitos violados e de outro, o ente público que buscava se livrar da obrigação subsidiária.

Estas discussões estavam no Supremo Tribunal Federal (STF), através do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, no qual se discutia a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.

A decisão vinculativa do STF na ADC 16 (que julgou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/1993)  não tem o condão de tornar legal atos ilegais da Administração Pública (como a falta de fiscalização efetiva), principalmente quando se comprova que tais atos ferem diretamente as cláusulas pétreas (que protegem o trabalhador) dispostas na Constituição Federal, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho e a livre iniciativa (art. 1º, incisos III e VI).

No julgamento do RE 760931, o STF reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/1993, exonerando o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços, uma vez que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada.

Entretanto, a outra discussão que deveria ser sanada é justamente de quem era a obrigação de se comprovar se houve ou não a fiscalização quanto ao pagamento das obrigações trabalhistas, do trabalhador ou da Administração Pública?

A Justiça do Trabalho, assim como era o entendimento em relação aos contratos entre empresas privadas, entendia que a obrigação era do contratante, ou seja, era o Estado quem deveria comprovar que fiscalizou, sob pena de ser condenado subsidiariamente.

No julgamento do RE 760931 de 30/03/2017, o STF firmou, por 6 votos a 5, as seguintes teses sobre a controvérsia em exame:

a) Não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços;

b) A eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem; e

c) É do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93.

Portanto, caso a empresa terceirizada (contratada pela Administração Pública) deixe de cumprir com suas obrigações trabalhistas e seja acionada na Justiça do Trabalho, a Administração Pública só será condenada a responder subsidiariamente, se o reclamante (trabalhador) comprovar que houve falha na fiscalização por parte da Administração Pública.

3.1 - DOS TRIBUNAIS E SEUS ENTENDIMENTOS PERANTE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DA FAZENDA PÚBLICA

            A partir de pesquisa jurisprudencial, foi possível verificar que os tribunais estão atentos à dinâmica das relações de trabalho, reprimindo abusos empresariais, atentos às fraudes e de um modo geral, tem se pautado coibir condutas em que venham macular os direitos trabalhistas, senão vejamos:

Processo: 0011104-90.2019.5.15.0030

AUTOR: SIND TRAB EM ESTABELECIMENTO DE SAUDE COMARCA OURINHOS
RÉU: ORGANIZACAO SOCIAL PRO VIDA e outros

SENTENÇA

(.....)

Responsabilidade da segunda Reclamada

A empregadora foi, inegavelmente, a primeira Reclamada.

Não obstante a condição de empregadora da primeira Reclamada e, portanto, de principal responsável pelos direitos aqui reivindicados, necessário também perquirir sobre a responsabilidade do Município Reclamado, haja vista a pretensão de que seja condenado de forma subsidiária.

E assim fazendo temos, como ponto de partida das investigações, a idéia angular estampada no art. 196 da Constituição Federal, no sentido de que: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Bem se vê que o Estado tem o "dever" de garantir a saúde dos cidadãos. Isto inclui a contratação de profissionais capacitados e suficientes para poder prestar este tipo de serviço à população. O Município de Ourinhos, todavia, com vistas a desincumbir-se de sua obrigação, firmou "Contrato de Gestão" com a primeira Reclamada, visando à operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde a serem prestado pela contratada na Unidade de Pronto Atendimento (UPA) do Município, conforme contrato de gestão anexado a inúmeros processos que tramitam perante este Juízo, referido no decreto 7.102, de 08/03/2019 (fl. 235), nos seguintes termos:

"1.1 - O presente CONTRATO DE GESTÃO tem por objeto a operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde a se tem prestados pela CONTRATADA na UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO (UPA) - PORTE II - 24H, localizado na rua Celestino Lopes, Nº 545 - vila Bahia, cidade de Ourinhos, SP, em tempo integral, que assegure assistência universal e gratuita à população"

 Os serviços prestados em razão do referido contrato representou (ou deveria ter representado) auxílio particular para que o Município se desincumbisse de suas atribuições constitucionais (art. 203 da CRFB).

Dito transferência de responsabilidade, no entender deste Juízo, e data máxima vênia, nada mais é que uma forma de burlar os princípios que regem a Administração Pública, permitindo uma contratação transversa de funcionários públicos cujos misteres estão ligados à atividade primordial do Estado. Trata-se de uma engenhosa maneira de terceirização da saúde pública, em detrimento da própria população, que acostumada com as migalhas do Executivo acaba, não raramente, aplaudindo iniciativas como estas, por atenderem suas necessidades mais urgentes, mas que, em última análise, vão contra seus próprios direitos fundamentais (CF, art. 6º), na medida em que passam a ser atendidos não pelos mais capazes, aprovados em concurso público, como seria de rigor, mas por pessoas contratadas sem qualquer critério de seleção.

Aliás, a própria Lei 9.790/99, estabelece expressamente em seu parágrafo 3º, IV, que a participação das OSCIP's na execução das atividades de interesse público ali previstas serão desempenhas de forma complementar, não retirando da Administração Pública a responsabilidade pela gestão da saúde no Município. Confira-se:

"Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: (...)

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei."

 Nesse contexto, não restam dúvidas de que o Município Reclamado transferiu a terceiro atribuição própria da administração Pública, que pode ser caracterizada, por isso mesmo, como atividade-fim,o que não exclui sua responsabilidade como contratante e legítimo tomador dos serviços prestados pela Reclamante.

Por tudo o que foi dito entende este Juízo que o Município de Ourinhos, na condição de tomador de mão-de-obra e beneficiário dos serviços da Reclamante deve responder subsidiariamente por eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da primeira Reclamada, a empregadora, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV e V, do C. TST.

Colaciona-se, a título de subsídio jurisprudencial, os seguintes arestos que tratam de situação semelhante, ou seja, trabalhador ativando-se em atividade-fim da Administração Pública, através de uma terceirização viabilizada por intermédio de um convênio:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. TERMO DE PARCERIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO A celebração de Termo de Parceria, previsto na Lei nº 9.790/99, objetivando a prestação de serviços na área de saúde, em razão de interesse comum às partes, implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública que atua como tomadora dos serviços públicos prestados, à luz da diretriz perfilhada na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Se o Regional declara que, sob a formalização de Termo de Parceria, o ente público promoveu propriamente terceirização de serviços que lhe estavam diretamente afetos e não comprovou que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela Instituição Parceira, suporta a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, de conformidade com a Súmula nº 331, itens V e VI, do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1109-38.2012.5.15.0082, Relator Ministro João OresteDalazen, data de julgamento: 11/03/2015, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 20/03/2015).

"RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERMO DE PARCERIA - OSCIP - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. O ente público, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de educação, atua como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-960-85.2013.5.02.0432, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, data de julgamento: 18/03/2015, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 20/03/2015)."

 Destaque-se, por fim, que ao julgar o Tema 246, de Repercussão Geral (RE 760.931/DF), o STF manteve o posicionamento firmado na ADC n.16/DF, cuja decisão tomada por maioria de votos fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Os embargos de declaração julgados em 01/08/2019 foram rejeitados.

Convém explicitar, ainda, não ser possível tratar a subsidiariedade de forma parcial. Com efeito, a segunda Reclamada, embora responda apenas subsidiária e não solidariamente pelas verbas deferidas, em caso de inadimplemento da principal pagadora arcará com "todos" os títulos (inclusive multas) e valores reconhecidos, cabendo a ela, se quiser, ressarcir-se perante sua contratada através de ação própria, na Justiça Comum. Esta a interpretação que, no entender deste Magistrado, mais se adéqua à expressão "obrigações trabalhistas", de conotação ampla, inserida no supra referido verbete sumular.

            Sentença proferida em 30 de setembro de 2019. 

MARCELO SIQUEIRA DE OLIVEIRA

Juiz do Trabalho

Neste diapasão, ficou cristalina a responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública Municipal, sendo que ficou evidenciado nos autos quenão houve fiscalização da tomadora dos serviços perante a prestadora.

4- CONCLUSÃO.

Quando se fala em terceirização, a proposta é reduzir custos às tomadoras de serviços, que por sua vez, tem a facilidade de delegar suas responsabilidades, ficando desobrigadas de seus encargos trabalhistas. Esta economia feita pelas empresas é retirada do suor do trabalhador que recebe salários inferiores, geralmente tem jornada ampliada, é discriminado, tem uma representação sindical fraca (quando tem) e adoece nos postos de trabalho, recebendo tratamento degradante.

Os danos causados aos trabalhadores serão significativos. A sociedade estará garantindo a criação de empresas sem empregados, a violação dos direitos constitucionais fundamentais dos trabalhadores e o enfraquecimento sindical, uma vez que as prestadoras de serviços não tem especialidade alguma, apenas intermediam mão de obra e desta feita, seus empregados não pertencem à categoria definida.

Pesquisas apontam que o maior capital de uma empresa é sua força de trabalho e que tecnologia de nada adianta se as pessoas não forem comprometidas e qualificadas. O que os trabalhadores efetivamente necessitam, são recursos jurídicos que tutelem um mínimo de direitos, dentre os quais, inclusão social, valorização do trabalho e geração de empregos, de outro modo, como manter motivado um trabalhador que vive à margem?

Podemos destacar que a Justiça do Trabalho tem se aplicado na guarda dos direitos dos trabalhadores, coibindo os abusos decorrentes desta brecha legislativa.Em uma sociedade capitalista, a liberdade do trabalhador é condicionada pela necessidade, e mesmo diante da precarização proveniente do novo modelo de terceirização, os trabalhadores tratados como objetos, dentro das prestadoras de serviços, seguirão desmotivados. 

Por fim, é relevante que se faça uma reflexão sobre os impactos,com a aprovação da Lei da Terceirização, uma vez que estimula a desigualdade nas relações laborais, precarizando-as, violando direitos e tirando oportunidades. Diante do exposto, perdem as tomadoras de serviços, que pagarão menos, mas emcontrapartida, terão diante de si uma ciranda de empregados menos especializados e pouco engajados, perde o direito do trabalho que estará regredindo e consequentemente perde também toda a sociedade que luta por dignidade e melhores condições no trabalho.

5- REFERÊNCIAS.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 8. ed., São Paulo: LTR,  2012.

CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho, São Paulo: Malheiros, 2000.

CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho, São Paulo: Atlas, p. 82

CAVALCANTI, Ophir Junior. A Terceirização das Relações Laborais, São Paulo: 2007.

FONTE: https://www.conjur.com.br/2019-jan-31/interesse-publico-terceirizacao-administracao-publica-depois-decisoes-stf  acessado em 12/09/2020

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, LTR/São Paulo, 8. ed., São Paulo, LTR, 2009.

FONTE: http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/Administracao-publica-responsabilidade-subsidiaria.htm acessado em 12/09/2020

MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho, São Paulo: Editora Atlas,1997.

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Terceirização na administração pública: uma prática inconstitucional. Revista LTr, v.70, p.1307 - 1317, 2006. 
(http://www.jorgesoutomaior.com/uploads/5/3/9/1/53916439/terceiriza%C3%A7%C3%A3o_na_administra%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica-_uma_pr%C3%A1tica_inconstitucional.pdf)

FONTE: https://trabalhista.blog/2019/08/20/a-terceirizacao-e-a-responsabilidade-subsidiaria-da-administracao-publica-nas-condenacoes-trabalhistas/ acessado em 12/09/2020