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A concepção ou visão dos autores (Ferdinand Lassale, Carl Schimtt e Hans Kelsen) sobre a constituição


Autoria:

Ivani Glaci Drachenberg


IVANI GLACI DRACHENBERG, Advogada, pós-graduada em Direito Civil, Tributário, Constitucional, Administrativo, Família/Sucessões, Empresarial e Notarial/Registral. Autora do livro "A Responsabilidade Civil do Médico na Cirurgia Estética frente ao CDC"

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Texto enviado ao JurisWay em 10/12/2014.

Última edição/atualização em 16/12/2014.



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Existem várias concepções ou acepções para definir o termo "Constituição".


Nas palavras de Afonso da Silva[1] as Constituições podem ser concebidas no sentido sociológico, político ou puramente jurídico.


Assim, a Constituição no sentido sociológico é concebida por Ferdinand Lassale, no político é concebida por Carl Schmitt e no puramente jurídico é concebida por Hans Kelsen.


Afirma Lenza[2] que Ferdinand Lassale concebe a Constituição no sentido sociológico afirmando que "uma constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder", no caso de isso não acontecer, ela seria ilegítima, caracterizando uma "simples folha de papel". Então, a Constituição seria "uma somatória dos fatores reais do poder dentro da sociedade".


Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, assim, para ele, segundo Afonso da Silva[3], a Constituição seria uma decisão política fundamental, ou seja, decisão concreta sobre o modo e a forma de  existência  do  poder  político fazendo distinção entre  a Constituição e a lei  constitucional. A Constituição só diz respeito a decisão política fundamental (organização dos poderes e direitos fundamentais) enquanto as leis constitucionais são os demais dispositivos constantes do texto constitucional que não contenham matéria de decisão política fundamental.


Neste sentido é que a teoria de Carl Schmitt, nas palavras de Lenza[4], serviu de embasamento para a divisão doutrinária do critério material e formal, adotado atualmente por nossa constituição. O critério material diz respeito às normas que tem conteúdo próprio de uma Constituição (como exemplo, a estrutura do Estado, direitos fundamentais). Já o critério formal são as normas constitucionais que poderiam ser previstas por leis infraconstitucionais (como exemplo, o artigo 242 § 2º da Constituição Federal que estabelece que o Colégio Dom Pedro II, localizado da cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal).


E, finalmente, Hans Kelsen que concebe a Constituição no sentido puramente jurídico o qual segundo Afonso da Silva[5] afirma Hans Kelsen que a Constituição é puro "dever-ser", ou seja, norma pura, assim,

 

Na concepção de Kelsen, a palavra Constituição deve poder ser entendida em dois sentidos:  no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.

  

Assim, percebe-se no Direito um escalonamento de normas.

Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento e validade na norma superior e esta na seguinte, até chegar-se à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional. Em outras palavras, todas as normas abaixo da Constituição Federal devem estar em harmonia com esta não podendo assim violá-la – é a famosa figura da Pirâmide de Hans Kelsen.

Dessa forma, dentre as várias concepções, a Constituição é concebida por Ferdinand Lassale no sentido sociológico, para Carl Schmitt no sentido político e para Hans Kelsen no sentido puramente jurídico.


Então, para Ferdinand Lassale a Constituição no sentido sociológico é a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade e, para que seja legítima deve representar seu poder social. Se a Constituição não exprimir o pensamento das forças dominantes, será uma mera “folha de papel”.


Já para Carl Schmitt, a Constituição no sentido político comporta uma distinção entre a Constituição e a lei constitucional. A Constituição só se refere à decisão política fundamental, já as leis constitucionais seriam os demais dispositivos.


E, para Hans Kelsen, a Constituição no sentido jurídico deve ser considerada norma pura, em dois sentidos: lógico-jurídico que é a norma fundamental hipotética e, jurídico-positiva que é a norma positiva suprema.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012.

 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 2006.

 

 

 



[1] AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 38.

[2] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 2006, p. 43.

[3] AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 38.

[4] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 2006, p. 44.

[5] AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 39.

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