A Dominação Burocrática e o Estado Democrático de Direito

- O Direito Formal Weberiano incompatível com questões subjetivas à Constituição Federal de 1988 –

Observações iniciais

O Presente artigo pretende abordar a problemática enfrentada pelo Direito no que tange as suas normas que muitas vezes são flexibilizadas visando à máxima do “Bem Estar Social”. Torna-se claro que a teoria normativa do Direito é indispensável, mas seu papel necessita ser repensado, buscando a conciliação com o direito emergente na sociedade. Até que ponto deve ser ponderado as normas e leis que regem nossa sociedade e até que ponto essa ponderação não iria acarretar na desobediência as normas? A problematização consiste na crise vivida pelo modelo jurídico vigente e a tensão instaurada entre o direito formal e o direito material. Inicialmente, trataremos de forma breve a concepção do grande mestre Max Weber sobre os tipos de dominação, por conseguinte, será tratado mais especificamente a dominação legal e seu tipo mais puro a dominação burocrática, a posteriori as formas presentes do direito, e por fim a forte presença de instrumentos subjetivos na Constituição Federal de 1988.

1)                 Os três tipos puros de dominação legítima

Cabe inicialmente tratarmos sobre os tipos de ação social e os tipos de dominação, e qual o elemento essencial que difere o poder da dominação para podermos adentrar na concepção da dominação e consequentemente na dominação burocrática. Max Weber prevê quatro tipos de ação social: 1) Ação racional com relação a fins, 2) Ação racional com relação a valores, 3) Ação tradicional e 4) Ação afetiva. E prevê três tipos de dominação legítima: 1) Dominação legal, 2) Dominação tradicional e 3) Dominação carismática. Para Weber “todas as áreas da ação social, sem exceção, mostram-se profundamente influenciadas por complexos de dominação”.

Tanto os tipos de ação social, quanto os tipos de dominação legítima encontram-se par a par, entrelaçados entre si, cada qual de acordo com sua especificidade, com exceção da ação racional de valores, esta não encontra par nos tipos de dominação legítima, porque toda dominação é uma forma de ação racional com relação a valores, que assumem diferentes formas dependendo do tipo de sociedade que está sendo analisada.

Max Weber explica a nós o significado de dominação e sua relação com o poder da seguinte forma “A dominação no sentido muito geral de poder, isto é, de possibilidade de impor ao comportamento de terceiros a vontade própria”. A dominação é “A probabilidade de encontrar obediência a um determinado mandado, pode fundar-se em diversos motivos de submissão” e ainda entende-se como dominação “uma situação de fato, em que uma vontade manifesta (‘mandado’) do ‘dominador’ ou dos ‘dominadores’ quer influenciar as ações de outras pessoas (do ‘dominado’ ou dos ‘dominados’), e de fato as influencia de tal modo que estas ações, num grau socialmente relevante, se realizam como se os dominados tivessem feito do próprio conteúdo do mandado a máxima de suas ações (‘obediência’)”. E ele ainda explica a relação entre dominantes e dominados e as bases jurídicas pelas quais se funda esta relação “Nas relações entre dominantes e dominados, por outro lado, a dominação costuma apoiar-se internamente em bases jurídicas, nas quais se funda a sua ‘legitimidade’, e o abalo dessa crença na legitimidade costuma acarretar consequências de grande alcance”. Para Weber o Poder e a Dominação são relações diferentes, e a resposta desta diferença está pautada na legitimidade. Passemos agora as formas de dominação resumidamente destacando em cada tipo de dominação os seguintes quesitos (o que é, qual o tipo mais puro, o tipo de quem ordena, o tipo de quem obedece, o motivo do qual se obedece):

a)                 Dominação Legal

A Dominação Legal se dá em virtude de um estatuto, normas, leis. Seu tipo mais puro é a Dominação Burocrática. O tipo de quem ordena se dá não à pessoa em virtude de seu direito próprio, mas à regra estatuída, o tipo de quem manda é o “superior”. O tipo de quem obedece é o inferior hierarquicamente ou “subordinado”. O motivo do qual se obedece esta pautado em uma regra, um dever de subordinação naquele que detém o direito de mando.

b)                 Dominação Tradicional

Dá-se em virtude da crença na santidade das ordenações e dos poderes senhoriais de há muito existentes. O tipo mais puro neste tipo de dominação é a Dominação patriarcal. O tipo daquele que manda é o “senhor”. O tipo dos que obedecem são os “súditos”. Obedece-se à pessoa em virtude de sua dignidade própria, santificada pela tradição: por “fidelidade”.

c)                  Dominação Carismática

A Dominação Carismática se dá em virtude de uma devoção afetiva à pessoa do senhor e a seus dotes sobrenaturais (carisma) e, particularmente: a faculdades mágicas, revelações o heroísmo, poder intelectual ou de oratória. Os tipos mais puros neste tipo de dominação são as Dominações do profeta, do herói guerreiro e do grande demagogo. O tipo de quem manda é o “líder”. O tipo de quem é o “apóstolo”. Obedece-se exclusivamente à pessoa do líder por suas qualidades excepcionais e não em virtude de sua posição estatuída ou de sua dignidade tradicional.

2)                 A Dominação Legal e seu tipo mais puro a Dominação Burocrática

a)                 Dominação Legal

A Dominação Legal como vista anteriormente, encontra-se amparada na virtude de um estatuto. Seu tipo mais puro é a dominação burocrática, porém nenhuma dominação será exclusivamente burocrática. É uma dominação estável, uma vez que é baseado em normas e o poder da autoridade está legalmente assegurado.

A obediência advém da regra estatuída. O superior possui uma competência concreta e sua delimitação e especialização se baseia na utilidade objetiva e nas exigências profissionais estipuladas para a atividade do funcionário. O funcionário é aquele de formação profissional, de competências profissionais, cujas condições de serviço se baseiam em um contrato que lhe garante as condições acordadas, com pagamento fixo (remuneração) e direito de ascensão conforme regras fixas.

De acordo com Max Weber “correspondem naturalmente ao tipo da dominação ‘legal’ não apenas a estrutura moderna do Estado e do Município, mas também a relação de domínio numa empresa capitalista privada, numa associação com fins utilitários ou numa união de qualquer outra natureza que disponha de um quadro administrativo numeroso e hierarquicamente articulado”.

A dominação consiste na vontade manifesta, através do mandado do “dominador” ou dos “dominadores” para influenciar as ações de “dominado” ou “dominados” gerando obediência por parte destes. Um mandado pode ser eficaz em virtude de “intuição”, “inspiração” ou “persuasão” racional, ou em virtude de uma combinação destas três formas. O mesmo se aplica a motivação concreta: o mandado pode ser cumprido por convicção de sua conformidade, por um sentimento de obrigação, por medo, por “mero costume” ou por causa de vantagens pessoais.

a.a) Dominação Burocrática

Como tipo “mais puro” da Dominação Legal, a Dominação Burocrática constitui a forma pela qual “uma ação social de uma formação dominante se baseia numa relação associativa racional, encontra seu tipo específico na ‘burocracia’”. A burocracia tem um funcionamento específico pautado em normas e ordenamentos visando a máxima da racionalização.

O funcionamento específico do funcionalismo moderno manifesta-se da seguinte forma de acordo com Max Weber:

I – Rege o princípio das competências oficias fixas, ordenadas, de forma geral, mediante regras (leis ou regulamentos administrativos): 1) Existe uma distribuição fixa das atividades regularmente necessárias para realizar os fins do complexo burocraticamente dominado, como deveres oficiais; 2) Os poderes de mando, necessários para cumprir estes deveres estão fixamente distribuídos, e os meios coativos que eventualmente podem empregar estão também fixamente delimitados por regras; 3) Para o cumprimento regular e contínuo dos deveres assim distribuídos e o exercício dos direitos correspondentes criam-se providências planejadas, contratando pessoas com qualificação regulamentada de forma geral. Estes três fatores constituem na dominação baseada no direito público a existência de uma autoridade burocrática e na dominação da economia privada de uma empresa burocrática.

II – Rege o princípio da hierarquia de cargos e da sequência de instâncias, um sistema fixamente regulamentado de mando e subordinação das autoridades, com fiscalização das inferiores pelas superiores.

III – A administração moderna baseia-se em documentos (atas) e em um quadro de funcionários subalternos e escrivães de todas as espécies. Há também a separação entre o público e o privado.

IV – A atividade oficial pressupõe, em tese, uma intensa instrução na matéria.

V – Quando o cargo está plenamente desenvolvido a atividade oficial requer o emprego da plena força de trabalho do funcionário.

VI – A administração dos funcionários realiza-se de acordo com regras gerais, o conhecimento destas regras constitui uma arte especial (conhecimentos jurídicos, contábeis, administrativos e assim por diante) que é posse dos funcionários.

A organização burocrática tanto de formação social, quanto de formação política possui consequências econômicas e históricas como, por exemplo, a burocratização e o nivelamento social dentro de grandes formações políticas, especialmente Estados, em conexão com a ruptura dos privilégios locais e feudais opostos a estes processos, realizaram-se, na Época Moderna, muitas vezes em favor dos interesses do capitalismo e até com seu apoio direto.

No fenômeno da burocratização encontra-se o elemento da democratização de fato ou formal da sociedade em conjunto, a democracia apesar de fomentar inevitavelmente a burocracia age também como causa sendo inimiga do domínio da burocracia, podendo criar rupturas e obstáculos muito sensíveis para a organização da burocracia. Afinal, até que ponto a abertura para a democracia impediria o domínio pleno da burocracia? Seria o Estado capaz de dominar a democracia? O Estado detém o poder de veto sem limites e universal?

O fato de a organização burocrática ser o meio de poder tecnicamente mais desenvolvido nas mãos de quem a dispõe nada revela sobre o grau em que a burocracia, como tal, consegue impor suas ideias dentro do complexo social em questão. Porque tanto o dominante como o dominado possui seu comportamento pautado em estatutos, normas e regras.

O poder da burocracia plenamente desenvolvida é sempre muito grande e, em condições normais, enorme. E o “senhor” ao qual serve, seja ele um “povo” em cujas mãos está a arma da “iniciativa legal”, do “referendo” e da demissão de funcionários, ou seja, um parlamento eleito sobre uma base mais aristocrata ou mais “democrática”, um colégio aristocrático que juridicamente ou de fato se completa a si mesmo, um presidente eleito pelo povo ou um monarca hereditário “absoluto” ou “constitucional”, encontra-se sempre, diante dos funcionários especializados ativos na administração, na situação de um “diletante” diante do “especialista”. Toda burocracia procura aumentar mais ainda esta superioridade do profissional instruído, ao guardar segredo sobre seus conhecimentos e intenções.

A burocratização do Estado e do direito vê, em geral, também a possibilidade definitiva de uma rigorosa distinção conceitual entre uma ordem jurídica “objetiva” e os direitos “subjetivos” do indivíduo, por ela garantidos, do mesmo modo que a discussão entre o direito “público”, referente às relações das autoridades entre si e com os “súditos”, e o direito “privado” que regula as relações entre os indivíduos dominados. Esta pressupõe a distinção conceitual entre o “Estado”, como portador abstrato de direitos senhoriais e criador das “normas jurídicas” e todas as “autorizações” pessoais dos indivíduos. A dominação burocrática racional está naturalmente a serviço do avanço do “racionalismo” na condição de vida, de modo geral, podemos apenas dizer que o desenvolvimento em direção à “objetividade” racional, ao homem “profissional” e “especializado” com seus múltiplos efeitos é fortemente fomentado pela burocratização de toda dominação.

3)                 As diversas formas do Direito

Neste tópico trataremos resumidamente as formas do Direito destacado pelo Max Weber.

Inicialmente na concepção weberiana se faz importante observar a diferença entre dogmática jurídica e sociologia jurídica para posteriormente adentrarmos nas formas do direito. A dogmática “procura estabelecer teoricamente o sentido intrínseco visado por uma lei, controlar-lhe a coerência lógica em relação a outras leis, ou mesmo em relação ao conjunto de um código”, a sociologia por sua vez, “tem por objeto compreender o comportamento significativo dos membros de um grupamento quanto às leis em vigor e determinar o sentido da crença em sua validade ou na ordem que elas estabeleceram”.

Desta observação partimos para o seguinte pressuposto: Até que ponto as regras de direito são observadas? Como os indivíduos orientam de acordo com elas a sua conduta? A dominação burocrática é plena? Para a dogmática jurídica uma norma é válida desde que seja estabelecida ou figure em um código. Para a sociologia trata-se de controlar sua importância no curso da atividade social dos indivíduos, pois não é sempre que uma lei estabelecida é respeitada.

Weber observa que é possível ter várias atitudes face ao direito, segundo se sugira a implantação de um regulamento para proteção de um interesse particular ou geral, que se interpretem ou se apliquem as disposições que ele contém que se tente violá-lo conscientemente, ou a ele nos submetamos mais ou menos de acordo com o sentido compreendido em média. A crítica Marxista acentua a distância entre o caráter formal das legislações e a aplicação real das disposições que contradiz muitas vezes o sentido visado teoricamente.

A sociologia jurídica de Weber repousa em certo número de distinções:

Direito objetivo: O conjunto dos regulamentos que valem indistintamente para todos os membros de um agrupamento, no sentido em que este último faz parte da ordem jurídica geral.

Direito subjetivo: É a possibilidade para um indivíduo recorrer ao aparelho de coerção com vistas a garantir seus interesses materiais e espirituais. O direito subjetivo proporciona a segurança a pessoas que disponham de um poder sobre outros indivíduos ou sobre coisa, eles o autorizam a impor, proibir ou permitir aos outros uma conduta determinada.

Direito formal: É o conjunto do sistema do direito puro do qual todas as normas obedecem unicamente à lógica jurídica, sem intervenção de considerações externas ao direito.

Direito material: Levam-se em conta os elementos extrajurídicos e se refere no curso de seus julgamentos aos valores políticos, éticos, econômicos ou religiosos.

O Direito formal e material são duas formas de conceber justiça, uma se atém exclusivamente às regras da ordem jurídica (é justo o que é estabelecido e conforme à letra ou à lógica do sistema) e a outra leva em conta a situação, as intenções dos indivíduos e as condições gerais de sua existência (condições referenciadas a sua pessoa em específico). As regras são abstratas e universais (não peculiares caso a caso), o formalismo é a condição necessária ao princípio da universalidade.

Uma justiça exclusivamente material acabaria servindo de negação do direito, por outro lado, nunca existiu e sem dúvida jamais haverá justiça puramente formal que possa dispensar toda e qualquer consideração estranha ao direito. Ou seja, o direito material e o direito formal existem juntos, porém um contrapõe o outro. Não há como vencer o antagonismo entre legalidade (é o que está conforme a ordem jurídica) e equidade (aplicação ideal da norma ao caso concreto).

Direito Natural: É o conjunto de convivência criada pela própria natureza, precedendo, portanto, lei escrita ou o direito positivo.

Direito Positivo: É o conjunto de regras do direito de caráter obrigatório, podendo, para seu cumprimento, utilizar-se o Estado da coerção.

Direito Público: Conjunto das normas para as ações que segundo o sentido que a ordem jurídica lhes deve atribuir se referem à instituição estatal, isto é, que se destinam à conservação, à expansão ou à execução direta dos fins dessa instituição, vigentes por estatuto ou consenso.

Direito Privado: Conjunto das normas para as ações que, segundo o sentido atribuído pela ordem jurídica, não se referem à instituição estatal, sendo apenas reguladas por esta mediante normas.

4)                 A forte presença de instrumentos subjetivos na Constituição Federal de 1988

O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livre, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição Federal, que adotou igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático ao afirmar que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. O princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim de garantir o respeito à soberania popular.

O Estado Constitucional, é mais do que o Estado de Direito, é também o Estado Democrático, introduzido no constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder. A Constituição deve ser entendida como “a lei fundamental à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos”. Logo possuímos uma Constituição Federal “garantista” garantidora de direitos materiais incompatíveis ao Direito Formal Weberiano (conjunto de regras abstratas e formais, mundo racional e abstrato).

As regras são abstratas, universais não são peculiares caso a caso, na Dominação Burocrática há o “monstro frio e invisível” onde as condições particulares da pessoa não são levadas em consideração. É o chamado formalismo que torna a condição necessária ao princípio da universalidade. O Estado é considerado a única fonte de poder legítimo, é também o detentor do monopólio da violência legítima, e a exemplo disto “o uso arbitrário das próprias razões” hoje constitui crime conforme previsto no Código Penal Brasileiro.

A princípio, nosso dia-a-dia se encontra pautado em normas, leis e regras. Estamos cercados de estatutos, de códigos, de ordenamentos, e vivemos de acordo com o que foi estabelecido a nós. Temos a concepção do certo e do errado, baseado muitas vezes no que a lei determina. Então estamos hoje num âmbito de dominação burocrática? Seria a burocracia a forma mais perversa do formalismo capaz de criar uma barreira entre a “Sociedade Livre, Justa e Solidária” que preza a nossa Constituição e o Direito Formal propriamente dito? Institutos como o “Rito do Júri”, “Princípio da Insignificância”, “Direito a moradia, a segurança, a liberdade”, questões subjetivas e materiais tornam-se elementos incompatíveis com o direito formal?

Dentro da justiça não é raro que se exija do juiz atual, em parte em nome de normas jurídicas positivas, em parte com base em teorias do direito, que fundamente suas decisões em princípios materiais, na moralidade, equidade ou na conveniência, toda decisão proferida emana querendo ou não certa dose de subjetividade.

Um direito formalmente desenvolvido em algum sentido, como complexo de máximas de decisão conscientes, não existiu nunca e em nenhum lugar sem a colaboração decisiva de um corpo jurídico. São especialmente interessantes os caminhos e destinos da racionalização do direito, isto é, do desenvolvimento de suas atuais qualidades específicas de “direito de juristas”. A direção em que desenvolvem qualidades formais está diretamente condicionada, por assim dizer, por condições “intrajurídicas”: pela peculiaridade dos círculos de pessoas que podem influir profissionalmente sobre a formação do direito, e apenas indiretamente pelas condições econômicas e sociais em geral. Logo, estas leis criadas por um grupo detentor de poderes como estes (Nosso exemplo se dá pelo Congresso Nacional que possui o sistema bicameral) possuem realmente competência para fixar o que é necessário, o que é certo, o que é errado, o que deve ser obedecido? Se a resposta for sim, estamos diante de um direito formal pleno, mas ao contrário, as leis são tão frágeis que não podem ser universalizadas sob pena de serem injustas, devem sim ser individualizadas ao indivíduo em particular, o problema, no entanto consiste se esta individualização acarretaria da desobediência as normas que nos regem, ou se estaríamos realmente lidando com uma “Sociedade Livre, Justa e Solidária” como prevê nossa Constituição Federal?

 Referências Bibliográficas

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