A técnica da lei "ainda constitucional"

Em que consiste a técnica da lei “ainda constitucional”? O STF já a utilizou?

A técnica da lei “ainda constitucional”, é também denominada pela doutrina e jurisprudência de “inconstitucionalidade progressiva” ou de “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade” segundo entendimento de Moura “consiste na flexibilização do controle de constitucionalidade utilizada em situações constitucionais imperfeitas, de forma a considerar as normas questionadas como ainda pertencentes ao arcabouço jurídico”.

Esclarece Bulos[1] que essa “situação constitucional imperfeita é o estágio provisório de constitucionalidade, no qual o ato legislativo passa por um progressivo processo de inconstitucionalização”.

Portanto, essas normas embora sejam incompatíveis com a Constituição Federal de 1988, situam-se entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, devendo ser mantidas no ordenamento jurídico vigente em razão de suas circunstâncias fáticas.

Assim, nas palavras de Boulhosa[2] para que não haja a declaração de inconstitucionalidade da norma, “prefere-se mantê-la no ordenamento jurídico com o status de constitucional, até que certas situações fáticas sejam implementadas, quando então aquela mesma norma passa a ter o caráter de inconstitucional”.

Complementa Campos[3] dizendo que embora a lei seja declarada inconstitucional, ela ainda produzirá efeitos até certo ponto determinado na sentença pela Suprema Corte Brasileira, objetivando assim, o respeito ao princípio da segurança jurídica e interesse social (Lei 9.868/1999 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal).

No que tange a exemplificar o questionamento ora abordado, Akemi[4] cita como um dos exemplos de aplicação da técnica da “lei ainda constitucional” o caso da declaração de constitucionalidade do artigo 68 do Código de Processo Penal que prevê a legitimidade ativa do Ministério Público na defesa dos necessitados, na qual o Tribunal considera que essa norma permanece constitucional apenas enquanto as Defensorias Públicas não forem implementadas, é o que se extrai:

LEGITIMIDADE. AÇÃO ‘EX DELICTO’. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFENSORIA PÚBLICA. ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à defensoria pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSITÊNCIA JURÍDICIA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS. SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento (RE 135.328/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 20/04/2001).

Porém, segundo Moura[5], críticos ao emprego da técnica da lei “ainda constitucional” argumentam que ela viola os princípios da segurança jurídica e da supremacia da Constituição, pois é inadmissível que se aplique uma norma infraconstitucional em discordância do previsto na Constituição, que é a lei maior.

Todavia, apesar das críticas, entende Boulhosa[6], que o sistema adotado pelo Supremo Tribunal Federal é acertado, pois o Direito é o reflexo das relações sociais e, para tanto, deve acompanhar suas constantes evoluções, ademais, como a atividade legiferante não acompanha a mesma evolução cronológica dos fatos jurídicos deve, pois a norma constitucional ser flexibilizada para melhor adequar-se aos fatos sociais, razão pela qual a técnica da “lei ainda constitucional” mostra-se uma técnica eficaz neste novo cenário de controle de constitucionalidade.

Dessa forma, com a técnica da “lei ainda constitucional” o Supremo não declara simplesmente a inconstitucionalidade da lei, mas permite ainda que produza efeitos até outro momento, indicado na decisão.

Isso faz com que determinadas decisões, em sede de controle, não terão seus efeitos a partir de sua prolação, evitando-se assim a insegurança jurídica e a contrariedade ao interesse social.

Assim, adota o Supremo a flexibilização da decisão de modo a reconhecer que na existência de situações constitucionais imperfeitas a norma constitucional seja relativizada para melhor adequação aos casos concretos e, ainda, quando questionadas essas normas sejam mantidas no ordenamento jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AKEMI, Tássia. No que consiste a “inconstitucionalidade progressiva”? Ela já foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no Brasil?  Disponível em: . Acesso em: 11 Nov. 2012.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BOULHOSA, Flavinia Gomes Santos. A técnica da lei “ainda constitucional” à luz da jurisprudência do STF. Disponível em: . Acesso em: 11 Nov. 2012.

CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Leis Inconstitucionais ainda constitucionais? Disponível em <http://www.cjf.jus.br/revista/numero25/artigo13.pdf>. Acesso em: 11 Nov. 2012.

MOURA, Mirena Augusta dos Reis Carvalho. A técnica da lei "ainda constitucional" e a sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-tecnica-da-lei-ainda-constitucional-e-a-sua-aplicacao-pelo-supremo-tribunal-federal,35733.html>. Acesso em 11 Nov. 2012.