Responsabilidade civil nos contratos de construção e incorporação

1.         INTRODUÇÃO

      O mercado imobiliário, nos últimos anos, vem crescendo cada vez, o sonho da casa própria que antes parecia tão distante, sobretudo nas camadas sociais menos favorecidas tem sido uma realidade, impulsionada por projetos criados pelo Governo, como o "Minha casa minha vida".

      O crescimento da camada social chamada "classe C", que sonhava com a oportunidade da casa própria, via-se impossibilitada por uma economia instável e com altas taxas de juros. Nos dias atuais, diante da facilidade de crédito, o sonho vem se tornando realidade, abrindo oportunidade aos brasileiros de conquistarem o imóvel tão desejado, sendo, inclusive uma alternativa de investimento.

      As construtoras e incorporadoras buscando atender a demanda nesse segmento tão lucrativo, com a supervalorização dos imóveis em todo País, vem investindo pesadamente nesse segmento, seja através de recursos próprios seja por meio de linha de crédito com juros atrativos oferecido por instituições financeiras voltadas a atender esse mercado em franco crescimento.

      Lamentavelmente, temos assistido alguns episódios em nosso cotidiano, transformando o sonho da casa própria em um grande pesadelo, como por exemplo: insolvência de grandes construtoras; não cumprimento de entrega da unidade nos prazos; unidades em desacordo com a planta; erros estruturais de projeto e de construção; má qualidade dos materiais empregados na construção; desmoronamentos e outros, levando o consumidor do estágio da euforia à frustração.

       Nesse sentido, citamos o episódio do desmoronamento do Edifício Palace-II, prédio de 22 andares, que desabou no dia 22 de fevereiro de 1997, estando completamente habitado, deixando dezenas de famílias sem pertences e sem moradia. Passado quase 20 anos, famílias aguardam ainda o pagamento das indenizações devidas.

      Diante desses episódios desastrosos, não tendo que provar culpa, a vítima pode se valer da responsabilidade solidária entre o construtor e o incorporador, demandando em face de um deles ou de ambos para ressarcimento dos eventuais danos e prejuízos que tenha sofrido.

2.         RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO CONSTRUTOR

      A responsabilidade do construtor decorre do contrato de empreitada, onde o empreiteiro se obriga a realizar uma obra por intermédio de terceiros ou pessoalmente, remunerado pelo proprietário da obra.

      Assim, a responsabilidade contratual do construtor decorre de um contrato de empreiteira, com intuito de prestar serviços, finalizando uma determinada obra. Não se confunde com a prestação de serviços que tem como desígnio o serviço em si, ficando a cargo do dono da obra a responsabilidade pelos riscos e danos causados a outrem. No contrato de empreitada busca-se o resultado final, onde caberá ao empreiteiro a fiscalização da obra e os riscos dela decorrentes.

      Vale ressaltar, que na empreitada o empreiteiro poderá fornecer os materiais e a mão de obra ou somente o seu trabalho. Daí, a doutrina distinguir empreiteiro de materiais e execução e empreiteiro de lavor.

2.1.      Obrigação de resultado

      A principal obrigação do empreiteiro é executar a obra, da maneira que foi contratada, assumindo, em face da lei e do contrato, a obrigação de apresentar o resultado certo e determinado. Este deverá executar a obra de modo satisfatório, com solidez e observando o dever de segurança, onde do contrário, poderá gerar o inadimplemento ou mora contratual.

      Nesse sentido, elucida o Mestre Sergio Cavalieri Filho: “a responsabilidade do construtor é de resultado porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram violação ao dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro". (2012, p. 379) [1]

2.2.      Responsabilidade extracontratual

            Na responsabilidade extracontratual inexiste uma relação jurídica precedente, porém o construtor responde solidariamente perante terceiros que tenham sofrido prejuízos ou danos decorrentes da obra, por exemplo: rachaduras, quedas de materiais, infiltrações e outros.

            A responsabilidade do construtor não afasta a responsabilidade do dono da obra, que aufere os proveitos da construção. A responsabilidade do proprietário em relação ao vizinho tem por base os artigos 1.299 e 937, ambos do CC. Já o construtor com base no art. 618 c/c parágrafo único do art. 927, CC e o proprietário com fundamento no art. 937, CC.

            O prejudicado poderá mover a ação de ressarcimento contra qualquer um deles ou ambos, sem ter que demonstrar quem foi o responsável pelo defeito de construção do prédio. No caso do dono da obra vencido na demanda, poderá mover uma ação regressiva contra o construtor com fins de reaver aquilo que tiver indenizado ao terceiro.

2.3.      Vícios ou defeitos ocultos

            Os vícios ou defeitos ocultos, que por sua natureza, não podem ser percebidos no momento da entrega da obra, pois só vão surgindo ao longo do tempo, vem sendo entendido que se trata de um recebimento de aceitação provisória e não uma aceitação plena, podendo assim ser reclamado pelo prazo de cinco anos.

            Só será considerado, extinto a responsabilidade do construtor quanto ao vício aparente, já que devido a sua natureza, qualquer irregularidade apresentada poderá no ato do recebimento da obra ser reclamado.

2.4.      Artigo 1245 do Código Civil de 1916

      Na vigência do Código Civil de 1916, o artigo 1245 foi o fundamento legal da responsabilidade do empreiteiro de construção.

      Nesse sentido, esclarece o Mestre Sergio Cavalieri Filho: “o artigo 1245 do Código Civil de 1916 não disciplinava apenas a responsabilidade do empreiteiro de materiais e mão-de-obra; disciplinava também, e principalmente, a responsabilidade do construtor de obra considerável, qualquer que fosse a modalidade contratual adotada para a execução dos serviços, tendo em vista as peculiaridades técnicas dessa atividade e os altos riscos que ela representa para a sociedade” (2012, p. 381) [2].

 Portanto, no entendimento de Sergio Cavalieri Filho, “o construtor, qualquer que seja a modalidade de construção (por empreitada, por administração ou por atividade própria), responde durante o prazo de cinco anos previsto no artigo 1245 do Código Civil de 1916, sem necessidade de se questionar sobre a culpa pela solidez e segurança da obra". (2012, p.382) [3].

      Divergentes teses foram construídas acerca da natureza do prazo de cinco anos do referido dispositivo, porém a doutrina e a jurisprudência, pacificaram entendimento de que o prazo foi estabelecido para atender ao interesse de toda a coletividade, prazo imperativo, de ordem pública e não simplesmente voltado à defesa dos interesses do proprietário.

2.5.      Artigo 618 do Código Civil

            O Código Civil praticamente compilou o art. 1245 do Código de 1916, referindo-se apenas ao empreiteiro, omitindo a responsabilidade do construtor e positivando em seu texto, o prazo irredutível de cinco anos, acabando de vez, com qualquer controvérsia sobre a sua natureza.

      Acrescentou ainda o parágrafo único do art. 618 dispondo que: “Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos 180 dias seguintes ao aparecimento do vício ou do defeito”.

      Salienta-se que o dono da obra poderá exercer o direito de ingressar com a respectiva ação em face do construtor dentro do prazo de 180 dias do aparecimento do vício ou defeito, sendo, portanto, prazo decadencial, não se confundindo como o prazo estabelecido no caput do artigo 618, que é entendido como prazo de garantia, de ordem pública e não de prescrição.

2.6.      Da solidez e segurança da obra

             Desde que a falta de solidez e de segurança da obra apresente-se dentro dos cinco anos de seu recebimento, a ação contra o construtor e demais participantes do empreendimento subsistirá pelo prazo prescricional comum de 20 anos, a contar do dia em que surgiu o defeito.

      Sobre o tema já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, pacificando o entendimento, através da Súmula 194, que diz: “Prescreve em 20 (vinte) anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra”.

      Na doutrina e nos tribunais questionava-se a interpretação em relação ao texto "solidez e segurança do trabalho", por não ter um conceito expresso, alguns julgados sustentavam que a garantia somente se dava em relação aos defeitos que por sua gravidade acarreta-se a ruína do prédio não se estendendo a qualquer defeito.

      O art. 618 do Código Civil veio resolver essa controvérsia, no sentido de que quando se fala em solidez e segurança do trabalho, estamos se referindo a segurança de um modo geral e específico, compreendendo inclusive os danos parciais como, por exemplo, infiltrações, vazamentos, quedas de blocos de revestimentos.

3.         RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR

3.1.      Incorporação imobiliária e incorporador

            A definição de incorporação imobiliária encontra-se disposto no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/1964. Já o conceito de incorporador encontra-se disciplinado na mesma lei, em seu artigo 29, vejamos:

“a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terrenos, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que meramente aceite proposta para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.

3.2.      Obrigação do incorporador

            O incorporador, por lei, tem a obrigação de entregar a obra de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo, isso decorre da leitura do art. 32, "d" e "g" e inciso IV do art. 53 da Lei 4.591/1964.

      Ainda o art. 43 da referida lei, prever a obrigação de indenizar àquele que sofreu prejuízos decorrentes da mora ou inadimplemento quando da demora na entrega da obra.

      Nesse sentido:

“CIVIL. INCORPORAÇÃO. MULTA. A multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei nº 4.591/64, sujeita-se às regras gerais sobre a mora, estatuídas no art. 955 e seguintes do Código Civil e este, em seu art. 924, permite ao julgador reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento, quando se cumpriu em parte a obrigação. Considerando as peculiaridades da espécie em que, mais do que em parte, a obrigação foi cumprida por inteiro, a multa fica reduzida para 10% (dez por cento) do valor das parcelas pagas, fixados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, já considerada a compensação pela sucumbência recíproca, e as custas deverão ser suportadas na proporção de 40% pelos autores e 60% pela ré. Recurso dos autores não conhecido. Recurso da ré parcialmente conhecido e nessa parte parcialmente provido.” (REsp 200657/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, julgado em 03/08/1999, DJ 12.02.2001 p. 120).

      Nas incorporações de imóveis, o incorporador responde solidariamente pelos defeitos da construção com o construtor, posto que, na verdade, este se faz substituir pelo construtor na tarefa de execução da obra. Logo, responde o incorporador por ser o contratante e o construtor, em razão da garantia legal, de questão de ordem pública e por este se fazer substituto do incorporador na execução do contrato de construção.

4.         CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO

      O CDC em seu art. 3° considera fornecedor o incorporador e o construtor, que diz: “pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

      Logo, quando se constrói um empreendimento imobiliário, tem-se como objeto a vendas dessas unidades imobiliárias a um destinatário final, se for com intuito de moradia, haverá a incidência do código do consumidor, regulando os interesses nessa relação consumerista.

      A abrangência do CDC inicia-se na fase pré-contratual, quando ainda existe uma expectativa de consumo, sendo assim, nessa fase temos a legislação consumerista, disciplinando a oferta e a publicidade (arts. 30 e 31) feita pelo incorporador ou o seu promotor de vendas; na fase contratual a proteção é extensiva a coibir qualquer prática ou cláusula abusiva (art. 39 incisos V, X, XI e XII, 51 e 53) em face do consumidor; a sua amplitude se estende também a responsabilidade quanto à segurança da obra em relação ao defeito do produto ou serviço (arts. 12 e 14) podendo, de acordo com o caso concreto, o juiz desconsiderar a pessoa jurídica em favor do consumidor buscando a responsabilização dos dirigentes da empresa incorporadora consoante o art. 28. A responsabilização do construtor quanto ao vício do produto e serviço encontra-se disciplinado nos arts. 18 e 20 do referido codex.

      Ressalta-se que a aplicabilidade da lei consumerista estará condicionada a sua aplicabilidade quando as unidades imobiliárias forem destinadas a um consumidor final, ou seja, para uso próprio e de seus familiares. Nos contratos que não ensejam uma relação de consumo, aplica-se o Código Civil regulando esses interesses.

5.         CONCLUSÃO

            Concluindo, verificamos que a responsabilidade do construtor e do incorporador é objetiva, respondendo solidariamente, pelos riscos da atividade, citando o Mestre Sergio Cavalieri Filho, quem colhe o bônus deve arcar com o ônus.

            Nessa seara, com o crescimento imobiliário em toda a cidade, trazendo benefícios aos brasileiros que estão tendo a oportunidade de adquirir sua moradia própria, temos em nossa legislação, eficientes ferramentas legais de proteção, coibindo abusos, disciplinando as responsabilidades e fiscalizando o crescimento desse mercado.

____ BIBLIOGRAFIA

1. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 10ª Ed., São Paulo: Atlas, 2012.  

2.   PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

3.  Código Civil.

4.  Código de Defesa do Consumidor