A DISTINÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO PARA A DEFINIÇÃO DA RESPONSABILIDADE ODONTOLÓGICA

SONÁRIA FABIULA FRANSKOVIAK  

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Brasileira – Univix, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Roberta Rasseli Zanete.

                                                                                            Comissão Examinadora:

                                                                                            Prof. Roberta Rasseli Zanete

                                                                                           Faculdade Brasileira - Univix 

AGRADECIMENTOS 

Agradeço primeiramente a Deus, pois até aqui, a tua mão me sustentou. 

Agradeço a minha orientadora Roberta, por ter me direcionado neste trabalho e pela pessoa humana e especial que é.  

Agradeço aos meus irmãos, pois sem vocês eu não teria chegado até aqui, e em especial ao Mauro por todo apoio; ao meu pai que sempre está ao meu lado, dando o suporte que sempre preciso; a minha mãe, apesar da distância, sempre foi as minhas pernas no momento de cansaço, teve a palavra certa no momento de aflição e, com o seu colo e amor incondicional sempre se fez presente. 

Agradeço a Dona Ana e dona Hortência por todo carinho e cuidado comigo durante esta caminhada; a Patrícia, por toda palavra de amor e com o seu carinho sempre me acalentou. 

E por fim, agradeço aos meus amigos pelo carinho, em especial a Letícia e a Camila, pelo companheirismo nestes últimos anos e a todos os meus professores do curso, pelos ensinamentos e contribuições na minha vida acadêmica. 

DEDICATÓRIA 

Dedico esse trabalho a Deus, por toda sua misericórdia e seu imensurável amor com a minha vida. A minha profunda gratidão, pois toda espera sempre valeu à pena. 

E a minha mãe, pela mulher guerreira que sempre foi. Que não teve oportunidade de concluir essa etapa em sua vida, mas sempre me incentivou e esteve ao meu lado. Dedico esta Vitória especialmente a você! 

Tô relendo minha lida, minha alma, meus amores. Tô revendo minha vida, minha luta, meus valores. Refazendo minhas forças, minhas fontes, meus favores. Tô regando minhas folhas, minhas faces, minhas flores. Tô limpando minha casa, minha cama, meu quartinho. Tô soprando minha brasa, minha brisa, meu anjinho. Tô bebendo minhas culpas, meu veneno, meu vinho. Escrevendo minhas cartas, meu começo, meu caminho. Estou podando meu jardim, Estou cuidando bem de mim. Vander Lee 

RESUMO 

A discussão sobre a responsabilidade civil do dentista tornou-se mais frequente, ante a maior busca pelo judiciário dos consumidores lesados. O estudo deste assunto deve ser antecedido pelo estudo da responsabilidade civil e seus pressupostos, bem como da responsabilidade civil do médico. A caracterização da responsabilidade civil do médico é subjetiva e por isto deve ser analisada mediante culpa do profissional, não sendo diferente o que ocorre com o dentista, sendo a diferença principal destes dois ramos a regra da relação obrigacional, sendo a do médico de meio e a do dentista de resultado. É verificado também que este limite de qual seria a relação obrigacional que estaria vinculado o dentista é bem sutil, uma vez que é necessário que se verifique se o resultado do tratamento era previsível ou não, pois, se previsível, a obrigação será de resultado. É fato que também é utilizado para muitos doutrinadores o fator estético como principal característica de uma relação obrigacional de resultado. Para elaboração deste trabalho foram pesquisadas diversas doutrinas e jurisprudência, que caminham no sentido de ser regra a obrigação de resultado do dentista, salvo quando a atividade deste ser em sua essência igual a do médico. 

Palavras-chave: responsabilidade civil, obrigação de meio, obrigação de resultado, culpa, indenização, dentista. 

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO  

Esta monografia tem o objetivo de estabelecer a responsabilidade civil do cirurgião dentista, com ênfase para diferenciação de obrigação de meio e resultado. 

Antes de comentar propriamente a responsabilidade civil do dentista, é importante que sejam dadas noções básicas de responsabilidade civil brasileira, haja vista que somente assim é que se poderá entender a razão deste profissional ser responsabilizado. 

Deste modo, primeiramente esclarece-se os pressupostos da responsabilidade civil, uma vez que apenas com a devida caracterização é que se poderá responsabilizar outrem. São pressupostos da responsabilidade a ação ou omissão, dolo ou culpa, dão e nexo causal. 

Seguindo, é imperioso descrever os tipos de responsabilidade civil, que são a contratual e extracontratual e a subjetiva e objetiva. O entendimento deste primeiro tipo de responsabilidade é basilar a presente monografia, pois é distinto o modo pelo qual a vítima vai provar que lhe fora causado dano. Na responsabilidade contratual, o lesado tem apenas o dever de demonstrar o descumprimento do contrato, já na responsabilidade extracontratual é preciso que haja prova da culpa do agente. Todavia, mesmo isto sendo regra, deve-se dizer que nos casos em que a natureza da obrigação contratual for de meio, não se presumirá culpa do agente, sendo, deste modo, ônus do lesado demonstrar que houve culpa do agente. 

Destarte, deve-se saber qual o limite para distinção de obrigação de meio e de resultado? 

Quanto à responsabilidade civil objetiva e subjetiva, é por bem dizer principalmente pela aplicação do direito do consumidor. Diz o art. 14, caput do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/1990) que o fornecedor de serviços responde pelos danos independentemente de culpa. Assim, faz-se imprescindível que se analise a responsabilidade do dentista sob duas frentes de apuração, tendo em vista a responsabilidade dos profissionais liberais, que é subjetiva, e dos fornecedores de serviços no mercado de consumo, como clínicas, hospitais etc., que é objetiva. 

Entre o dentista e o paciente existe, na maioria das vezes, uma relação contratual, e também, quase sempre, uma obrigação de resultado, sendo que neste tipo de relação obrigacional o dentista estará obrigado a atingir o resultado. Assim, quando o resultado não for atingido deverá ser, a princípio, responsabilizado, salve se o dentista conseguir provar que não agiu com culpa. 

Ante esta importante diferenciação entre os tipos de obrigação, surgem questões dentro da própria natureza odontológica para estabelecer o limite entres os procedimentos que serão enquadrados na obrigação de meio ou resultado. 

Deste modo, é interessante descrever a respeito deste tema, pois ele é dotado de particularidades, uma vez a possibilidade de tratamento com intenção de cura ou meramente estético, tudo isto sem esquecer-se da previsibilidade do tratamento. Sendo assim, surge a problemática, que é a distinção de obrigação de meio e resultado nos tipos de especialidades odontológicas para configuração da responsabilidade civil do cirurgião dentista. 

A presente monografia será desenvolvida em três capítulos. No primeiro será tratada as noções básicas da responsabilidade civil, sendo dividido em dois tópicos, quais sejam, pressupostos da responsabilidade civil e tipos de responsabilidade civil. O primeiro tópico se dividirá em quatro subtópicos, quais sejam, ação ou omissão; dolo ou culpa; dano; e nexo causal. O segundo tópico se dividirá em dois subtópicos, quais sejam, contratual e extracontratual; e subjetiva e objetiva. 

No capítulo dois será tratado da responsabilidade civil do médico, tendo como tópicos a 1) natureza contratual da atividade médica; 2) obrigação de meio ou resultado; e 3) código de defesa do consumidor. 

O capítulo três será destinado à análise da responsabilidade civil do cirurgião dentista, com enfoque na natureza da prestação obrigacional e nos tratamentos mais comuns nesta área. 

A presente monografia tem como base a análise da doutrina e jurisprudência recente.

1 NOÇÕES BASILARES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Conceitua-se responsabilidade civil, a luz de Maria Helena Diniz, como o emprego de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou fato de coisas ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal.[1] 

 É importante também destacar o conceito ensinado por Caio Mário da Silva Pereira, que afirmou sabidamente que 

A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano[2]. 

Conceitua, também, Serpa Lopes como a 

obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outracircunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.[3] 

Todo conceito existente no direito sobre este assunto jamais deixará de utilizar as expressões “reparar” e “dano”, haja vista este último ser pressuposto essencial para a existência da responsabilidade civil, que, em suma, está ligado ao dever de reparar. 

Diante das definições, aduz-se que a responsabilidade civil é o dever de certo indivíduo de reparar o dano sofrido por outrem, por motivo de um acordo previamente ajustado ou por imposição legal.

1.1  PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os dispositivos legais que são basilares da responsabilidade civil em nosso direito são os artigos 186, que trata do ato ilícito, e o artigo 927, que trata do dever de reparar. Descrevem os citados artigos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.[4]

Segundo este importante artigo que trata do dever de reparar, observa-se que nele está previsto claramente o primeiro pressuposto da responsabilidade civil, qual seja, o dano. Estando assegurado pela lei que só se tem o dever de reparar quando houver sido causado dano a outrem.

Os demais pressupostos da responsabilidade civil são previstos no artigo 186, sendo eles: ação (ou omissão), nexo de causalidade e culpa (ou dolo)[5].

Por leitura do dispositivo legal pode-se chegar a estes pressupostos, já que somente com o ato ilícito surge o dever de indenizar.

1.1.1 Da ação ou omissão

Este pressuposto da responsabilidade civil significa que o causador do dano para ser responsabilizado deve praticar a ação ou omissão consciente e por vontade própria.[6]

Tem-se por ação toda conduta humana positiva, ou seja, é a iniciativa humana de atuar.

No entanto, a omissão é a conduta humana negativa, a saber, a não atuação do agente é que demonstra a omissão.

Observa-se que não é qualquer omissão que gera responsabilidade civil ao agente, segundo Cavalieri Filho:

A omissão, todavia, como pura atitude negativa, a rigor não pode gerar, física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada nada provém. Mas tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir de lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo[7].

Verifica-se que para restar configurado a responsabilidade civil, a atuação de forma consciente é imprescindível, tanto na ação quanto na omissão, ressaltando-se que, para a configuração da omissão, o agente causador do dano só poderá ser responsabilizado em certos casos, conforme ensinou Cavalieri Filho.

1.1.2 Dolo ou culpa

Previsto também no artigo 186 do Código Civil, o pressuposto da culpa se revela por meio do descrito na lei como negligência ou imprudência.

Pode-se afirmar que culpa é falta de cuidado, isto é, falta de zelo para realizar determinada conduta capaz de gerar dano a outrem. Afirma-se também que é uma ação consciente do agente com o desejo de realizar algo lícito, mas que transforma-se em ilícito ante o a falta do dever de cuidado.[8]

Esta é a lição de Caio Mário da Silva Pereira,

[...] pode-se conceituar culpa como um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que seu comportamento poderia causá-lo[9].

Já o dolo, tem como diferença da culpa a ação com a finalidade já ilícita.

É fato que nos dois casos há uma conduta consciente, porém na culpa a finalidade é sempre lícita do ato, enquanto no dolo a finalidade é sempre ilícita. Frisa-se que os resultados finais são sempre ilícitos (dano).

Em relação à culpa, pressuposto que maior frequência tem nos casos de responsabilidade civil, tem-se que o artigo 186 do Código Civil descreve sua exteriorização por meio da negligência e da imprudência, no entanto, esquece-se da imperícia, bastante estudada por toda doutrina.

Ensina o professor Carlos de Carvalho, citado por Silvio Rodrigues, que toda culpa se revela por meio da negligência, nestes termos:

Em rigor, na idéia de negligência se inclui a de imprudência, bem como a de imperícia, pois aquele que age com imprudência, negligência em tomar as medidas de precaução aconselhadas para a situação em foco; como, também, a pessoa que se propõe a realizar uma tarefa que requer conhecimentos especializados ou alguma habilitação e a executa sem ter aquele ou esta, obviamente negligência em obedecer às regras de sua profissão e arte; todos agiram culposamente.[10]

A despeito desta lição, a maior parte da doutrina civilista diferencia as formas de exteriorização da culpa da seguinte maneira: imprudência, onde o agente age em desconformidade com as regras básicas de cautela[11], sendo uma conduta comissiva por ação[12]; negligência, quando há inobservância do dever de cuidado, por conduta omissiva; Por último, a imperícia, que é a falta de aptidão para a realização de uma atividade técnica ou científica. [13]

Há também que se dizer que a para a configuração da culpa é necessária a presença de alguns elementos indispensáveis, quais sejam, a voluntariedade, a previsibilidade e a violação de dever de conduta.

Em relação ao primeiro, que é a voluntariedade, observa-se que o ato praticado pelo agente deve ser voluntário, a saber, ele tem que ter consciência plena de que quer praticar o ato. [14]

Em relação à previsibilidade, nota-se que o agente apenas poderá ter agido com culpa se o dano ocorrido era previsível. [15]

Sobre tal assunto discorre Cavaliere Filho, nestes termos:

Não sendo previsto, o resultado terá que, pelo menos, ser previsível. Este é o limite mínimo da culpa – a previsibilidade, entendendo-se como tal a possibilidade de previsão. Embora não previsto, não antevisto, não representado mentalmente, o resultado poderia ter sido previsto e, consequentemente, evitado[16].

Já quanto à violação de um dever de cuidado, há que se dizer que a culpa só estará configurada se o agente tiver o dever de realizar o ato que realizou de modo diverso.

Uma vez presentes todos estes elementos citados, há, então, verificação da culpa.

1.1.3 Dano

Tal elemento deve ser o primeiro a ser verificado quando se trata de responsabilidade civil, uma vez que nenhum dever de indenizar há se não houve dano.

O dano está ligado diretamente ao prejuízo de um bem, seja moral, material ou estético.

No que toca ao dano moral, Carlos Roberto Gonçalves ensina:

O dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação[17].

Para Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze,

[...] dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente[18].

O dano moral, resumidamente, é a violação aos direitos da personalidade, causando lesão a estes direitos.

Quanto ao dano material, o próprio nome já o explica, sendo que se configura quando existe um prejuízo do patrimônio do lesado.

Já quanto ao dano estético, é aquela modificação para pior no corpo do lesado.

1.1.4 Nexo causal

Trata-se do liame entre a ação (ou omissão) e o dano. Não é suficiente a existência só do dano, é imprescindível que exista liame entre a ação do agente e o dano para que seja configurada a responsabilidade.

Há casos em que estará excluído o nexo causal, são eles: culpa exclusiva da vítima; a culpa concorrente; culpa comum; culpa de terceiro; e por fim, a força maior ou caso fortuito.[19]

Uma vez constatadas algumas destas hipóteses, não haverá indenização, tendo em vista estar excluído o nexo causal.

1.2  TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.2.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual

O descumprimento contratual ou a prática de um ato ilícito poderão gerar o dever de indenizar.

É previsto no artigo 389 do Código Civil que

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado[20].

Observa-se, de acordo com o artigo, a responsabilidade contratual, uma vez que ao contratante devedor cabe responder pelos danos causados por não cumprir sua obrigação, isto é, tem responsabilidade civil contratual.

Já a responsabilidade civil por ato ilícito está presente no artigo 186 do CC. Deste modo, a pessoa que praticar ato que viole direito e causar dano à outrem, fica obrigado a indenizar. Verifica-se, destarte, a responsabilidade extracontratual, pois esta configura-se fora de um contrato previamente estabelecido.

É importantíssimo que seja diferenciado estas duas espécies de responsabilidade civil, pois grande é a lição tirada sobre a culpa e seu ônus de prova.[21]

Tem-se que na responsabilidade contratual a culpa é presumida, isto é, apenas é preciso que o contratante lesado prove que houve o inadimplemento para surgir o dever de indenizar, conforme própria redação do artigo 389.

Não se pode esquecer de mencionar que, quando a obrigação dentro do contrato for de meio, não há que se falar em culpa presumida, pois é ônus do lesado provar a culpa do agente[22].

Isto deve-se ao fato de que, a princípio, o contrato foi cumprido mesmo com o aparecimento do dano, pois a obrigação era apenas aplicar os meios necessário, sem levar em conto se o resultado pretendido seria obtido ou não.

No que diz respeito à responsabilidade civil extracontratual, é certo que cabe ao lesado provar que o causador do dano agiu com culpa.

Não há dúvida da importância desta diferenciação no bojo de um processo judicial, pois influenciará certamente no resultado dele o fato de o ônus da prova ser do autor ou do réu.

1.2.2Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

A responsabilidade civil subjetiva tem com característica notória a verificação da culpa, sendo, esta, a regra da responsabilidade civil brasileira, segundo artigo 186 e 927 do Código Civil brasileiro.

Frisa-se que tanto na responsabilidade contratual quanto na extracontratual a presença da culpa é imprescindível, sendo que, conforme o caso, seu ônus será invertido.

É fato que haverá casos onde poderá existir responsabilidade civil sem verificação de culpa, conforme previsto no parágrafo único do art. 927 do CC, podendo ser por imposição legal, como, por exemplo, nos casos da relação de consumo ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem, como, por exemplo, nas relações de trabalho.

Assim, sendo a verificação da culpa do agente desnecessária, bastará que se comprove o dano e o nexo de causalidade.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

É incabível discorrer sobre responsabilidade civil do dentista sem analisá-la concomitantemente com a responsabilidade civil do médico. Sobre tal necessidade ensina Venosa, nestes termos:

A responsabilidade dos dentistas situa-se, contudo, no mesmo plano e sob as mesmas perspectivas da responsabilidade médica, valendo o que aqui foi afirmado. O art. 1.545 do Código Civil de 1916 colocava-os juntamente com os médicos, cirurgiões e farmacêuticos. O art. 951 do presente Código os coloca também em nível de igualdade. A responsabilidade do dentista, contudo, ao lado de ser eminentemente contratual, traduz mais acentuadamente uma obrigação de resultado. Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é contratual, por sua própria natureza. Com freqüência, o dentista assegura um resultado ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e este não for atingido, responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente. No entanto, nem sempre a obrigação do odontólogo será de resultado.[23]

2.1 NATUREZA CONTRATUAL DA ATIVIDADE MÉDICA

Em primeiro lugar, é de suma importância conceituar o contrato. Contrato é o acordo de vontades entre pessoas que criam, resguardam, transferem, conservam, modificam ou extinguem direitos e deveres dentro de uma relação jurídica[24].

Sendo assim, trata-se de um negócio jurídico, que é toda ação humana combinada com o ordenamento jurídico[25], obedecendo, pois, aos requisitos de validade do art. 104 do Código Civil, a saber, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei.

É certo que a natureza jurídica da atividade médica é na maioria das vezes contratual, ressalvando-se poucos casos específicos, segundo leciona Cavalieri Filho, nestes termos:

A responsabilidade médica é, de regra, contratual, em razão da forma como se constitui a relação paciente-médico. Normalmente, o paciente procura o médico, escolhe o profissional de sua confiança, constituindo com ele vínculo contratual. Resta, todavia, uma vasta área para a responsabilidade médica extracontratual, como, por exemplo, nos casos de atendimento de emergência, estando o paciente inconsciente, ou quando o médico se recusa a atender o paciente nesse estado emergencial; tratamento desnecessário, cirurgias sabidamente indevidas, experiências médicas arriscadas, etc. Há, ainda, casos, até de ilícito penal perpetrado por médicos que realizam aborto fora dos casos permitidos em lei, desligam aparelhos para apressar a morte do paciente, receitam tóxicos ou substâncias entorpecentes indevidamente, etc[26].

Observa-se que no caso de ilícito penal não poderá haver relação contratual entre o médico e o paciente, uma vez que não está presente o requisito de validade do negócio jurídico objeto lícito, segundo entendimento do art. 104 do CC.

É certo, então, que este tipo de responsabilidade será enquadrado como responsabilidade civil extracontratual.

Importante ponto diz respeito ao atendimento de emergência, quando o paciente está inconsciente, nota-se que há neste caso responsabilidade civil extracontratual, uma vez que não há acordo de vontades.

Quanto ao tratamento desnecessário, cirurgia sabidamente indevida e experiências médicas arriscadas, verifica-se que realmente não há natureza contratual na relação médico e paciente, haja vista a ausência de objeto lícito.

Vislumbra-se também a hipótese de relação extracontratual entre médico e paciente quando o paciente menor não está assistido ou representado, pois, não sendo válido o contrato, aplica-se, então, a responsabilidade civil extracontratual.

Excluídas estas poucas hipóteses de responsabilidade extracontratual, verifica-se total supremacia da natureza contratual na responsabilidade civil médica.

Sobre isto, afirma Carlos Roberto Gonçalves, in verbis:

Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a esse respeito, hoje não pairam mais dúvidas a respeito da natureza contratual da responsabilidade médica[27].

Também Caio Mário da Silva Pereira, escrito na vigência do Código Civil de 1916, que diz:

Não obstante o Código Brasileiro inseri-la ‘em dispositivo colocado entre os que dizem respeito à responsabilidade aquiliana’, considera-se que se trata de ‘responsabilidade contratual[28].

Também o entendimento dos tribunais:

47039260 - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. PACIENTE COM INTENSA REDUÇÃO DA ACUIDADE VISUAL. CIRURGIA DE CATARATA. PERDA DA VISÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. COMPROVAÇÃO DA CULPA DO PROFISSIONAL DA ÁREA MÉDICA. EXISTÊNCIA DE ERRO MÉDICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. A relação jurídica que se estabelece entre médico e paciente é de natureza contratual e tem por fundamento os arts. 159 e 1.545 do Código Civil vigente à época dos fatos, e, ainda, o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual a responsabilidade pessoal do profissional liberal é subjetiva, apurada mediante verificação de culpa. Na obrigação de meio, o ônus da prova incumbe à vítima, ao contrário do que ocorre na obrigação de resultado, onde não há presunção de culpa do médico ou inversão do ônus da prova. 2. Conjunto probatório apto a demonstrar os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, notadamente o elemento subjetivo (culpa stricto sensu), na modalidade imperícia, negligência e imprudência, resultante em caracterização do erro médico, condenando-se o esculápio ao pagamento de indenização por dano material e moral. 3. Valores fixados a título indenizatório que merecem mutuação, com aplicação plena do princípio da razoabilidade. 4. Apelatório acolhido em parte. (TJ-CE; APL 779753-23.2000.8.06.0001/1; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sérgia Maria Mendonça Miranda; DJCE 29/04/2010) CC, art. 159 CC, art. 1545 CDC, art. 14[29]

Sendo assim, observa-se ser, em regra, contratual a responsabilidade civil do médico, haja vista ele estabelecer com o paciente, por meio de um acordo de vontades, o emprego de meios ou entrega de um resultado.

2.2 Obrigação de meio ou resultado?

Conceitua-se obrigação de meio como o dever apenas de agir corretamente, sem a vinculação com o resultado. No entanto, na obrigação de resultado, o que é importante é apenas o resultado, não se cumprindo a obrigação com o emprego do meio certo para se alcançar o resultado.[30]

Entre médico e paciente a regra geral é considerar a obrigação como de meio, uma vez que o médico está obrigado somente em empregar o meio mais eficaz para obtenção de cura do paciente.[31]

O ponto auge de discussão sobre o tipo de obrigação tem relação quanto à prova da culpa.

Em regra, nos contratos, o inadimplemento por uma das partes tem como conseqüência o dever de indenizar a outra parte. Ocorre que isto deve ser analisado com bastante cautela na seara médica, tendo em vista que neste caso bastará que o contratado empregue todos os meios que estão ao seu alcance para que o contrato seja adimplido, pouco importando o resultado de cura ou não.

Sendo assim, haveria obrigação de indenizar a parte lesada caso fique provado que o profissional médico não aplicou os meios corretos, atuando, deste modo, com culpa (imprudência, negligência ou imperícia). Frisa-se que o ônus de provar a culpa é do lesado, pois trata-se de responsabilidade subjetiva.

De acordo com esta linha de pensamento está a posição de Miguel Kfuri Neto, in verbis:

A responsabilidade médica é de natureza contratual. Contudo, o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que possa parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão[32].

Ao contrário, nos casos em que a obrigação é de resultado, é necessário apenas que o paciente prove que o resultado não fora alcançado para que o profissional da saúde seja responsabilizado. Diz-se, então, que, nestes casos, a culpa é presumida, uma vez que, caso o resultado não seja obtido, presume-se que o agente agiu com culpa, pois, uma vez agindo certo, o resultado certamente seria alcançado.[33]

Questão muito interessante é o motivo pelo qual a obrigação pactuada na atividade médica é de meio.

Ensina Nestor José Forster, citado por Rui Stoco, que:

Numa visão radical, exigir do médico obrigação de resultado seria o mesmo que exigir dele onipotência devida, em que ele atuasse como senhor supremo da vida e da morte. Como, infelizmente, os seres humanos continuam a morrer, e isso ocorre também com os médicos, é evidente que a cura nem sempre é possível. Logo, tal resultado não poderia ser exigido de nenhum ser humano, nem mesmo do médico[34].

Ora, é fato que o profissional médico não detém poderes supremos ao ponto de garantir a cura do paciente. É incabível o direito positivo imputar ao médico o dever de garantir algo que não depende só de sua ação.

Circunstâncias idiossincrásicas são determinantes para a cura do paciente, fato este que torna a conduta correta médica apenas um fator dentre tantos que contribuem para a cura do enfermo. É bem possível que um paciente mesmo atendido pelo melhor profissional do mundo venha a falecer por, quem sabe, uma alergia a um medicamente que era totalmente imprevisível.

Nesta linha de raciocínio é interessante a decisão recente do Tribunal de Justiça do Mato Grosso que negou provimento ao recurso da parte autora, pois entendeu que a obrigação do médico que realizou a ligadura de trompas era de meio e não de resultado, justamente por não ser possível ao profissional garantir 100% a impossibilidade de engravidar, senão vejamos:

52117514 - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE LAQUEDURA DE TROMPAS. GRAVIDEZ POSTERIOR. FRUSTRAÇÃO DA PACIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. INDÍCIOS FORTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DO AUTOR. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 333, INCISO I, CODIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. SENTENÇA JULGADA IMPROCEDENTE O PLEITO. DECISÃO IRREPROCHÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Independentemente da natureza da relação havida entre médico e paciente, se contratual, que é a mais comum, ou extracontratual, para que nasça o dever de indenizar, na obrigação de meios, será sempre necessária a prova da culpa do profissional, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, aliada ao dano e ao nexo causal entre este e aquela conduta, ´ex vi´ do disposto no artigo 1545, do Código Civil de 1916. A cirurgia de laqueadura de trompas, embora a situação possa ocorrer em raríssimas situações porem que não devem ser excluídas, pode resultar frustrante e resultar em gravidez indesejada não significando o dever de indenizar por parte do médico porque, conquanto a existência de fortes indícios, resta indemonstrada negligência, imprudência, imperícia do profissional ou mesmo, de forma clara e precisa o nexo de causalidade já que a obrigação deve ser considerada de meio e não de resultado já que não é 100% infalível segundo a literatura médica. (TJ-MT; APL 41938/2011; Tangará da Serra; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho; Julg. 14/09/2011; DJMT 23/09/2011; Pág. 26) CC-16, art. 1545[35]

Ressalta-se que este tipo de entendimento de que a relação obrigacional entre médico e paciente é de meio sofre algumas exceções, como nos casos das cirurgias estéticas embelezadores e demais tratamentos estéticos, principalmente na área odontológica, pois a essência do tratamento não é baseada na cura, mas sim numa melhora estética.[36]

2.3 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor afirma que

Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa[37].

Partindo do que fora esculpido neste artigo, constata-se que aquele que fornece serviços no mercado de consumo estará sujeito a responsabilidade civil objetiva, isto é, sem averiguação de culpa, conforme nota-se no julgado a seguir:

13473769 - CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCONTO DE DUPLICATA FRAUDULENTA. PROTESTO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. Caracteriza hipótese de reparação por dano moral o protesto de títulos de crédito falsificados recebidos em desconto pela instituição bancária e a posterior negativação do nome do sacado. Irrelevante que se trate de falsificação perfeita, haja vista a responsabilidade objetiva dos bancos pelo defeito na prestação do serviço. 2. Não há alegação, nem indicativo, de que a autora tenha contribuído para o evento. 3. Nos termos do art. 14 da Lei n. 8.078/1990, aplicável às relações bancárias, o fornecedor de serviços responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, decorrentes de serviços defeituosos. 4. Indenização adequadamente fixada. 5. Recurso de apelação a que se nega provimento. (TRF 01ª R.; AC 0026950-20.2006.4.01.3800; MG; Sexta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Marcos Augusto de Sousa; Julg. 16/09/2011; DJF1 26/09/2011; Pág. 55)[38]

Todavia, o §4º do mesmo artigo trouxe importantíssima exceção, que é aplicada nos casos de responsabilização de profissionais liberais. Esta exceção do parágrafo quarto veio para ratificar[39] o que já era aplicado anteriormente a sua entrada em vigor pela legislação civil, a saber, que a responsabilidade civil dos profissionais da saúde será subjetiva, isto é, será apurada mediante verificação de culpa. [40].

Entendimento também dos tribunais de que a responsabilidade do profissional médico é subjetiva:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.14CDC1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido.2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia.3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional.CDC4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em "termo de consentimento informado", de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(1180815 MG 2010/0025531-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2010)[41]

É importante que fique bem claro o fato de que as pessoas jurídicas prestadoras de serviços na área da saúde respondem objetivamente pelos danos causados aos seus consumidores, haja vista estarem enquadrados no conceito de fornecedor previsto no artigo 3º deste mesmo código[42].

Neste sentido jurisprudência do STJ,

11747483 - AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INFECÇÃO HOSPITALAR. Responsabilidade objetiva do hospital - Acórdão recorrido em harmonia com o entendimento desta corte - Recurso improvido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-AG-REsp 10.851; Proc. 2011/0105147-5; RJ; Terceira Turma; Rel. Min. Massami Uyeda; Julg. 06/10/2011; DJE 17/10/2011)

No caso de dano ocasionado por médico empregado da casa de saúde, há um entendimento doutrinário de que não é necessário ao lesado provar a culpa quando demanda em face da pessoa jurídica, haja vista a previsão da responsabilidade objetiva pelo Código do Consumidor[43].

Neste sentido Carlos Roberto Gonçalves, in verbis:

Se o médico tem vínculo de emprego com o hospital, integrando a sua equipe médica, responde objetivamente a casa de saúde, como prestadora de serviço, nos termos do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, se o profissional apenas utiliza o hospital para internar os seus pacientes particulares, responde com exclusividade pelos seus erros, afastada a responsabilidade do estabelecimento[44].

Há que se ressaltar o entendimento que vem prevalecendo nos tribunais, conforme apresenta Miguel Kfouri Neto, com base no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo RJTJSP –Lex 141/248,

O dano médico deve ser apreciado a partir da análise do elemento subjetivo, da culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou não. Objetarão os estudiosos das relações de consumo que a conclusão contraria o sistema do Código, inteiramente voltado à responsabilidade objetiva[45].

Também entendido pelo STJ (trecho grifado),

11737575 - DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL POR ERRO MÉDICO E POR DEFEITO NO SERVIÇO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 334 E 335 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REDIMENSIONAMENTO DO VALOR FIXADO PARA PENSÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA DECISÃO QUE FIXOU O VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (I) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC); (II) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (III) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC). 2. No caso em apreço, as instâncias ordinárias entenderam pela imputação de responsabilidade à instituição hospitalar com base em dupla causa: (a) a ausência de médico especializado na sala de parto apto a evitar ou estancar o quadro clínico da neonata - subitem (III); e (b) a falha na prestação dos serviços relativos ao atendimento hospitalar, haja vista a ausência de vaga no CTI e a espera de mais de uma hora, agravando consideravelmente o estado da recém-nascida, evento encartado no subitem (I). 3. De fato, infirmar a decisão recorrida demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é defeso a este Tribunal, ante o óbice contido na Súmula nº 7 do STJ. 4. Inexiste violação ao art. 335 do CPC, uma vez que a solicitação de aplicação das regras de experiência, no caso vertente, veicula pedido juridicamente impossível, uma vez consubstanciar manifesta infringência à norma expressa do Ministério da Saúde - Portaria 96/94. 5. O dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes exigidos pelo RISTJ, à míngua de similaridade fática entre os julgados confrontados. 6. Ausência de violação do art. 334 do CPC, porquanto a confissão não vincula o Juízo, que, em razão do princípio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), dar-lhe-á o peso que entender adequado. 7. A instância ordinária considerou adequado o valor de um salário mínimo "a partir da data em que esta completar 14 anos até superveniente e total convalescença", de modo que proceder à nova análise probatória para redimensionar a pensão, com vistas a formar novo juízo entre a capacidade de trabalho perdida e a repercussão econômica na vida da recorrida, ultrapassa os limites constitucionais do Recurso Especial, esbarrando no óbice da Súmula nº 7/STJ. 8. O termo inicial da correção monetária incidente sobre a indenização por danos morais é a data da prolação da decisão em que arbitrado o seu valor, merecendo reforma o acórdão recorrido neste ponto. 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, apenas para determinar a incidência da correção monetária a partir da fixação do valor da indenização. Sucumbência mínima da recorrida, razão pela qual se preserva a condenação aos ônus sucumbenciais fixada pelo Tribunal. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.145.728; Proc. 2009/0118263-2; MG; Quarta Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 30/06/2011; DJE 08/09/2011) CPC, art. 334[46]

É correto este novo entendimento, uma vez que não é aceitável que o hospital seja responsabilizado independente de culpa enquanto o profissional seja responsabilizado mediante culpa.

É importante destacar que nestes casos a pessoa jurídica será responsabilizada por erro médico e, como é sabido, na legislação brasileira o erro médico é punido mediante culpa.

É evidente que é incoerente o mesmo fato trazer responsabilidade subjetiva para o médico e objetiva para o hospital, sendo que nos dois casos estará se discutindo o erro médico, que é claramente ligado ao elemento subjetivo da culpa[47].

Deste modo, o entendimento que está sendo adotado nos tribunais é coerente, uma vez que pune objetivamente os estabelecimentos de saúde por má prestação de serviços, mas só pune estes estabelecimentos por erro médico quando configurada a culpa do profissional, sendo pois a instituição responsabilizada solidariamente.

Outro ponto importante diz respeito à prescrição da pretensão da busca do direito pelo lesado.

Observa-se que a responsabilidade civil do médico se manteve igual, mesmo com o advento do CDC, se mandando subjetiva. No entanto, a legislação consumerista trouxe importante mudança no que toca ao prazo prescricional.[48]

O §3º do art. 205 do Código Civil de 2002 diz que o prazo de prescrição da pretensão de reparação civil é de três anos. No entanto, com a vinculação da atividade médica ao Código de Defesa do Consumidor, vê-se que o prazo prescricional de reparação de danos é de cinco anos, por força do art.27, in verbis:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria[49].

Neste sentido jurisprudências dos tribunais pátrios:

11726519 - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 27 DO CDC. 1. Encontra-se pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que o prazo prescricional, na relação médica profissional-cliente, na condição de consumidor, é o ajustado no art. 27 do CDC. Precedentes 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-Ag 1.278.549; Proc. 2010/0029088-5; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 28/06/2011; DJE 01/07/2011) CDC, art. 27[50]

48378864 - CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE. MORTE DE PACIENTE. ERRO MÉDICO. CULPA. COMPROVAÇÃO. CLÍNICA MÉDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. DEVER INDENIZATÓRIO. VALOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. A responsabilidade civil do médico é subjetiva, devendo ser apurada mediante a verificação da culpa, nos termos do disposto no artigo 14, § 4º, do CDC, uma vez que a obrigação por ele assumida é de meio, e não de resultado. 2. De outro lado, a responsabilidade civil do estabelecimento hospitalar é objetiva, não se questionando da ocorrência ou não de culpa, bastando que se comprove a ocorrência do dano e o nexo de causalidade com a prestação defeituosa do serviço, conforme preceitua o caput do artigo 14 do mesmo normativo. 3. Apurada a culpa do profissional médico integrante do corpo de profissionais da Clínica, impõe-se o dever indenizatório. 4. A fixação da verba indenizatória deve pautar-se pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração do sofrimento experimentado e a capacidade econômica das partes. 5. A ação que visa à reparação de danos oriundos da má prestação de serviços médicos, se aplica o prazo prescricional fixado no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, que é de cinco anos. 6. A impossibilidade de se averiguar à época da morte do paciente, por meio de prova pericial, a causa mortis, não é causa suficiente para tornar nula a sentença, por cerceio ao direito de defesa, sobretudo porque restou oportunizada a dilação probatória. 7. Recurso parcialmente provido. (TJ-DF; Rec 2009.01.1.075353-6; Ac. 515.909; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Mario-Zam Belmiro; DJDFTE 04/07/2011; Pág. 146) CDC, art. 14 CDC, art. 27[51]

49153587 - DIREITO CIVIL. ERRO MÉDICO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 (CINCO) ANOS PARA EXERCÍCIO DA PRETENSÃO. AÇÃO PROPOSTA APÓS O QUINQUÊNIO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - A relação entre o paciente e o hospital, por caracterizar-se como relação consumerista, é regida pelo CDC. 2 - Alegando a apelante que as moléstias que adquiriu foi em decorrência do procedimento cirúrgico a que se submeteu no hospital apelado, foi, então, a partir desta cirurgia que iniciou-se o lapso temporal de 05 (cinco) anos para exercício da sua pretensão, a teor do art. 27 do CDC. 3 - Isso porque resta claro nos autos que a apelante já tinha conhecimento que desde a cirurgia (17/04/2001), ou então desde a alta hospitalar (19/04/2001), fora vítima de alegado erro médico. 4 - Portanto, se o ajuizamento da ação indenizatória se deu apenas em 2009, após o quinquênio legal, a pretensão já se estava fulminada pela prescrição. 4 - Recurso conhecido e desprovido. 5 - Sentença mantida. (TJ-ES; AC 6090063006; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. William Couto Gonçalves; DJES 19/04/2011; Pág. 16) CDC, art. 27[52]

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA

Primeiramente, há que se dizer que não há mais dúvidas tanto na doutrina quanto na jurisprudência de que é relação de consumo a estabelecida entre dentista e paciente.

Chegou-se a tal conclusão ante o preenchimento de todos os requisitos do paciente como consumidor e do profissional como fornecedor, conforme artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

A doutrina é unânime em afirmar a natureza consumerista desta relação, como por exemplo, o entendimento de Teresa Ancona Lopez,

Os dentistas tanto quanto os médicos são profissionais liberais e respondem por culpa, mas também são fornecedores de serviço nos moldes do Código de Defesa do Consumidor. Evidentemente há possibilidade de vários tipos de danos no desenvolvimento dessa atividade, como o próprio trabalho feito na boca do cliente até os acidentes com anestesias e extrações que podem causar deformações.

Assim como os dentistas, também os pedicuros, massagistas, cabeleireiros, esteticistas etc. podem causar graves danos estéticos por negligência, imprudência ou imperícia no exercício da profissão. A responsabilidade é contratual e a obrigação ínsita nesse contrato pode ser ou de "meio" ou de "resultado".

Para se chegar a uma conclusão sobre o conteúdo do dever jurídico inerente ao contrato de serviços profissionais, deve-se verificar o que foi tratado entre cliente e profissional e daí, então, concluir se tal serviço visou um fim em si mesmo ou apenas um desempenho diligente do profissional. A responsabilidade será medida de acordo com o objeto do vínculo obrigacional e conforme as regras já expostas neste trabalho.[53]

A jurisprudência também orienta-se no mesmo sentido, tratando como de natureza consumerista a relação entre o dentista e o paciente, veja-se

62083799 - APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. DANO MORAL E MATERIAL. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA AUTORA. Objetiva reparação por dano moral e material que teria sofrido, em virtude de tratamento odontológico defeituoso a que se submeteu perante dentista da ré. Sentença de improcedência. Recurso autoral. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva da clínica ré. Laudo pericial não conclusivo quanto ao nexo de causalidade entre o tratamento realizado por preposta da ré e os danos experimentados pela autora. Apelante não logrou comprovar o fato constitutivo de seu direito, como lhe cabia, na forma preconizada no art. 333, I do CPC. Manutenção do julgado. Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ; APL 2009.001.08516; Oitava Câmara Cível; Relª Desª Mônica Maria Costa; DORJ 27/04/2009; Pág. 197) CPC, art. 333[54]

23044928 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. RELAÇÕES DE CONSUMO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. DEVOLUÇÃO DE ADIANTAMENTO E INDENIZAÇÃO POR OFENSAS VERBAIS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A relação jurídica existente entre paciente e dentista caracteriza-se como de consumo, nos termos do que dispõem os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Logo, não se amolda ao artigo 114 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, pois a ampliação da competência material desta Justiça Especializada não abrange relações que não se qualifiquem como tipicamente de trabalho. Recurso conhecido e desprovido. (TRT 09ª R.; Proc. 82001-2006-093-09-00-3; Ac. 34757-2007; Terceira Turma; Rel. Des. Paulo Ricardo Pozzolo; DJPR 27/11/2007) CDC, art. 3 CF, art. 114[55]

62039311 - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAL E MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL. DENTISTA. IMPLANTE DENTÁRIO E PRÓTESE. RESPONSABILIDADE DE RESULTA-DO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NEXO DE CAUSALIDADE. EXISTÊNCIA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO. DANO MATERIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. COMPROVAÇÃO. É indenizável o dano moral causado em decorrência da má prestação de serviços contratados com profissional dentista, sendo irrelevante tenha este agido ou não com culpa, tendo em vista se estar em sede de responsabilidade objetiva, à luz da le gislação de consumo, sendo certo que esta é uma obrigação de resultado e não de meio. O defeito no produto utiliza-do pelo dentista é de sua inteira responsabilidade, até porque não comprovada a dualidade de relação jurídica na hipótese. Não tendo sido comprovada a efetiva perda material, não há que se falar em indenização por danos materiais, sendo certo que o dano moral está consubstanciado no sofrimento, no constrangimento suportado pelo consumidor em decorrência da má prestação do serviço contratado, no que diz respeito ao implante dentário e a prótese. O quantum indenizatório a título de dano moral não correspondeu a lógica do razoável, pelo que não cumpriu com a dupla função do instituto que é de compensar o dano imaterial e de funcionar pedagogicamente impedindo a reiteração da conduta. Provimento parcial do 1º apelo. Improvimento do 2º apelo. (TJ-RJ; AC 2005.001.29035; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Zveiter; Julg. 24/01/2006)[56]

É fato também que o dentista atua na sociedade como um profissional liberal, assim como o médico, advogado, fisioterapeuta etc..

Conforme preceitua o §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa, nestes termos

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa[57].

É também relevante o que dispõe o artigo 951 do Código Civil,

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.[58]

Este entendimento é firmado pelo STJ em julgado sobre a responsabilidade civil do cirurgião plástico, onde é dito que mesmo nas cirurgias plásticas que tem como obrigação de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva, veja-se:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.14CDC1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido.2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia.3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional.CDC4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em "termo de consentimento informado", de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (1180815 MG 2010/0025531-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2010) grifo nosso.[59]

É importante ainda dizer que entre paciente e dentista existe quase sempre uma relação contratual, uma vez presente o acordo de vontades entre eles. Caso, por ventura, não estiver presente um dos requisitos do negócio jurídico, se verificará uma relação extracontratual, como, por exemplo, nos casos de atendimentos emergenciais.[60]

É preciso deixar claro que mesmo sendo contratual a responsabilidade civil do dentista, é necessária a demonstração de culpa para que ele seja responsabilizado, conforme esculpido no §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre a natureza contratual estabelecida entre dentista e paciente, tem-se o seguinte julgado do STJ a seguir:

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTOORTODÔNTICO. EM REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DEPROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato.2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra,comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade.3. O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, "foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados".Com efeito, em sendo obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova,cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora.4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua responsabilidade.5. Recurso especial não provido. (1238746 MS 2010/0046894-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 18/10/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2011) grifo nosso.[61]

Na esfera da responsabilidade dos profissionais da área médica, tema bastante destacado é qual a natureza da prestação obrigacional na qual o profissional se compromissa.

Deste modo, indaga-se qual seria o tipo de relação obrigacional que os dentistas se submetem. Obrigação de meio ou de resultado?

Tem-se que a obrigação de meio é aquela em que o devedor se compromissa apenas em empregar os meios necessários para atingir o resultado, sendo desnecessário que ele seja alcançado.

Escreve de maneira bem explicativa Humberto Theodoro Júnior, neste termos

Já na obrigação de meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo. O objeto do contrato limita-se à referida atividade , de modo que o devedor tem de empenhar-se na procura do fim que justifica o negócio jurídico, agindo com zelo e de acordo com a técnica própria de sua função; a frustração, porém, do objetivo visado não configura inadimplemento, com seus consectários jurídicos, quando a atividade devida for mal desempenhada. É o que se passa, em princípio, com a generalidade dos contratos de prestação de serviços, já que o obreiro põe sua força física ou intelectual à disposição do tomador de seus serviços sem se comprometer com o resultado final visado por este.[62]

Todavia, na obrigação de resultado, o devedor deve sempre atingir o resultado almejado, sendo que somente assim terá o contrato adimplido. Sobre isto afirma Teresa Ancona Lopez,

Na obrigação de resultado, o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação; ou consegue o resultado avençado, ou deve arcar com as conseqüências. Como exemplos há os contratos de transporte, de empreitada etc. Em outras palavras, na obrigação de meio a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade.[63]

É importante esta diferenciação uma vez que, na obrigação de meio, o ônus de provar se houve culpa por parte do dentista é da vítima lesada, já no caso de obrigação de resultado o ônus de provar que não agiu com culpa é do profissional.

Sobre isto afirma contundentemente René Savatier,

A doutrina, na análise dos tipos de contrato, costuma dividi-los em contratos de resultado e contratos de meio, classificação de relevantes efeitos no plano material, e, sobretudo no plano processual, onde se opera uma total mudança ao ônus da prova.[64]

Quando a obrigação que submete o profissional for de resultado e o mesmo não for alcançado, verifica-se que neste caso a culpa será presumida, ou seja, bastará que o credor prove que houve o inadimplemento para gerar o dever de indenizar, cabendo ao profissional, por força da responsabilidade subjetiva, isto é, necessário a culpa, provar que agiu dentro dos padrões corretos sem culpa.

Isto pode ser extraído da própria redação do art. 389 do Código Civil, quando lê-se que “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos”.

Demonstrado que não fora entregue o resultado ao credor, estará o devedor inadimplente obrigado a reparar o dano, salvo se ele demonstrar que o não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou até mesmo que o insucesso deu-se em virtude de culpa exclusiva da outra parte.

É importante dizer que neste tipo de obrigação contratual, não é necessário, como já dito, que o credor prove culpa do devedor, haja vista que esta se mostra implícita na inobservância do dever de entrega do resultado. Deste modo, não tem obrigação o prejudicado de provar que a culpa do devedor, pois ela flui do descumprimento da entrega do resultado.

Sobre isto ensina Humberto Theodoro Júnior, in verbis:

O direito processual civil distribui o ônus da prova, de acordo com o art. 333 do Código de Processo Civil, da seguinte maneira:

a) ao autor da ação cabe provar o fato constitutivo do seu direito, isto é, o fato jurídico com que sustenta a pretensão deduzida em juízo contra o réu;

b) ao réu toca provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, se o réu admite ter ocorrido o fato invocado pelo autor, toca a ele, contestante, provar o fato superveniente que afirma estar impedindo a ocorrência do efeito afirmado pelo adversário.

Aplicando-se estas regras a uma ação comum de indenização por descumprimento de contrato de resultado, ficará a cargo do autor a prova:

a ) do descumprimento do contrato;

b) do prejuízo sofrido; e

c ) do nexo causal entre este e o descumprimento da obrigação;

Não se exige prova da culpa do inadimplente, porquanto esta se revela implícita na inobservância do dever de realizar a prestação contratual. Com efeito, para o direito civil, a culpa é sempre a omissão de uma cautela que o agente necessariamente deveria observar. E porque a conduta não observou a cautela exigível, tornou-se "censurável" ou "reprovável", devendo o agente responder pela reparação do prejuízo que adveio para a vítima do ato injurídico praticado.

No caso da violação do dever contratual, não tem a vítima que provar a culpa do inadimplente porque decorre ela naturalmente do próprio desrespeito ao dever de cumprir a obrigação negocial.

Pode, eventualmente, o devedor alegar que malgrado o não cumprimento Objetivo da prestação, o evento não lhe pode ser imputado porque provocado por caso fortuito ou por ato do próprio credor. Se isto acontecer, estará invocando fato modificativo ou extintivo do direito normal do contratante que propôs a ação. O ônus da prova será do réu e não do autor, segundo o art. 333, II, do Código de Processo Civil.[65]

Neste sentido jurisprudência atual sobre ônus da prova do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nestes termos:

91883901 - APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. IMPLANTES DENTAIS. QUEDA. PERDA DE SENSIBILIDADE EM PEQUENA REGIÃO FACIAL. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO DENTISTA. A obrigação assumida pelo cirurgião dentista, em regra, é de resultado, e sua responsabilidade é subjetiva, com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: Negligência, imprudência ou imperícia. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Aplicação do art. 14, § 4º, do CDC. Da responsabilidade civil da clínica. É cediço que as clínicas, na qualidade de prestadores de serviços, respondem independente de culpa pelo serviço defeituoso prestado ou posto à disposição do consumidor, responsabilidade que é afastada sempre que comprovada a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro, ex vi do art. 14, § 3º do CDC. Do tratamento dispensado ao consumidor. Assente nos autos, mormente na prova técnica, a correção no tratamento dispensado pelos profissionais demandados à autora, nas dependências da clínica co-demandada, ao implantarem próteses dentárias na paciente, sendo a queda de uma destas e o contato de implante com nervo alveolar riscos inerentes ao procedimento, inviável o reconhecimento do dever de indenizar dos demandados. Dever de informar cumprido. Ausência de falha na prestação de serviço comprovada pelos réus. Sentença mantida. Apelação desprovida. (TJ-RS; AC 161284-27.2011.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz; Julg. 29/09/2011; DJERS 18/10/2011) CDC, art. 14. grifo nosso.[66]

É importante deixar claro que, quando a obrigação contratual for de meio, o entendimento é que não haverá culpa presumida, sendo, pois, ônus da vítima provar a culpa do agente[67].

Este entendimento parte do pressuposto de que, mesmo com o aparecimento do dano, o contrato foi cumprido, já que houve o cumprimento da obrigação, que era apenas de aplicar os meios necessários, independente de o resultado ser o esperado ou não.

Destarte, a vítima deverá provar que houve culpa do agente em não empregar os meios corretamente.

Sobre isto ensina Teresa Ancona Lopez, in verbis:

Assim na responsabilidade contratual, a culpa pode ser presumida ou não. Não há uma obrigatoriedade de presunção de culpa só por estarmos diante de um contrato. O parâmetro vai ser o tipo de obrigação assumida pelo devedor. Se este se propôs a atingir determinado resultado e não o atingiu, é presumido culpado, devendo demonstrar a sua não-culpa. O credor só deve demonstrar o inadimplemento. Há, portanto, inversão do ônus da prova, em que o credor ou vítima do prejuízo fica em uma posição mais cômoda. Ao contrário, se o devedor somente se comprometeu a ter uma determinada conduta, cabe ao credor o encargo de provar que por culpa ou dolo do devedor houve danos a ele. (grifo nosso)[68]

Neste sentido também jurisprudência recente do Tribunal de Justiça de Pernambuco, veja-se:

58111425 - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CIRURGIA DE EMERGÊNCIA. FRATURA DECORRENTE DE QUEDA. ARGUIÇÃO DE ERRO MÉDICO. PERÍCIA CONCLUSIVA QUANDO À INOCORRÊNCIA DE IMPÉRICIA, IMPRUDÊNCIA OU NEGLIGÊNCIA NO ATUAR DA EQUIPE MÉDICA. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. IMPRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA DO PROFISSIONAL. ACURADA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. Responsabilidade civil subjetiva, obrigação de meio. Não há falar em culpa presumida. Incumbe ao Autor, Apelante, a demonstração do dano e a comprovação de que decorreu de culpa por parte do (s) médico (s). Precedentes do STJ. Impossibilidade de ser garantido o perfeito resultado do trabalho profissional, inobstante a utilização dos recursos necessários ao procedimento cirúrgico em causa. Apelação improvida. (TJ-PE; APL 0196380-6; Recife; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes; Julg. 31/08/2011; DJEPE 12/09/2011) grifo nosso.[69]

Como dito anteriormente, é incabível discorrer sobre responsabilidade civil do dentista sem analisá-la concomitantemente com a responsabilidade civil do médico, uma vez que elas se situam no mesmo plano e sob o mesmo ponto de vista, qual seja, o da distinção de obrigação de meio e de resultado para configuração de suas responsabilidades. [70]

Na responsabilidade do médico a obrigação assumida, quase sempre, é de meio, exatamente por causa de o profissional não possuir capacidade de prever o resultado bem como os riscos de do tratamento[71],exceto quando se tratar de cirurgia plástica estética embelezadora, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE RESULTADO. ERRO MÉDICO. REEXAME DE PROVAS. SUMULA 07/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a relação entre médico e paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização do profissional a demonstração de ele ter agido com culpa e existir o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado – responsabilidade subjetiva, portanto (grifo nosso).[72]

Já no que diz respeito a responsabilidade civil dos dentistas, o entendimento que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça é outro, qual seja, de que a obrigação que se submetem estes profissionais é, em regra, de resultado, uma vez que os objetivos relativos ao tratamento, seja de cunho estético ou funcional, podem ser atingidos com previsibilidade.

Jurisprudência do STJ recente:

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE.

1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato.

2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade.

3.  O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, "foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados".

Com efeito, em sendo obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora.

4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua responsabilidade.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1238746/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 04/11/2011)[73] grifo nosso.

Neste sentido mesmo sentido é o entendimento de Cavalieri Filho, in verbis:

Convém, entretanto, ressaltar que, se, em relação aos médicos, a regra é a obrigação de meio, no que respeita aos dentistas a regra é a obrigação de resultado. [...] A obturação de uma cárie, o tratamento de um canal, a extração de um dente etc., embora exijam técnica específica, permitem assegurar obtenção do resultado esperado. Por outro lado, é mais freqüente nessa área de atividade profissional a preocupação com a estética. A boca é uma das partes do corpo mais visíveis, e, na boca, os dentes. Ninguém desconhece o quanto influencia negativamente na estética a falta dos dentes da frente, ou os defeitos neles existentes. Conseqüentemente, quando o cliente manifesta interesse pela colocação de aparelho corretivo dos dentes, de jaquetas de porcelana e, modernamente, pelo implante de dentes, está em busca de um resultado, não lhe bastando mera obrigação de meio. Tenha-se, ainda, em conta que o menor defeito no trabalho, além de ser logo por todos percebido, acarreta intoleráveis incômodos ao cliente. Haverá, sem dúvida, como observa Sílvio Rodrigues, inúmeros casos intermediários em que a preocupação estética e a de cura se encontram de tal modo entrelaçadas que o exame do caso concreto é que dirá se houve ou não desempenho profissional adequado (ob. cit., pp. 275-276). (grifo nosso).[74]

 No entanto há casos em que a responsabilidade deste profissional será de meio, como bem explica Rui Stoco,

Com relação aos cirurgiões-dentistas, embora em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é apenas de meios, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de resultado. Exceto, entretanto, quando a atividade do dentista se aproxima daquela exercida pelo médico, como sói acontecer quando exista uma relação profissional/paciente e não profissional/cliente, ou seja, quando a pessoa contratante é portadora de uma mal (doença) cuja cura não seja certa nem esteja ao alcance de quem quer que seja, segundo o atual estado da ciência, então sua obrigação será apenas de meios. Tome-se como exemplo uma doença bucal congênita, uma cirurgia corretiva ou reparadora, mas não apenas estética, a correção do chamado prognatismo ou um tratamento de doença óssea. [...] Observou Ênio Santarelli Zuliani que “a prestação que o dentista assume, em situações convencionais de seu ofício (de menor complexidade, como obturação, limpeza, tratamento de canal) que correspondem aos serviços mais exigidos nos consultórios, é considerada como de resultado”. Mas faz ressalva a “situação de cirurgiões dentistas que assumem deveres para com acidentados, aceitando improvável missão de recuperar o maxilar e a arcada dentária destroçados em um acidente grave (traumatologia buço-maxilo-facial)”. Aqui a obrigação é apenas de meios, esclarecendo que “em tal hipótese, a técnica perde a simplicidade que caracteriza o serviço de uma mera extração de dente, exigindo do profissional uma diligência que a ciência não garante o êxito” (Questões atuais de responsabilidade civil. ADV – Seleções Jurídicas (COAD), São Paulo, p. 3-34, ago./2004).[75] (grifo nosso)

Observa-se nos seguintes julgados a concretização do foi explicado anteriormente por Rui Stoco, no que diz respeito da relação profissional/paciente, que é bem diferente da relação profissional/cliente.

91831081 - APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO/ODONTOLÓGICO. PRÓTESE DENTÁRIA E PIVÔ. PROCEDÊNCIA MANTIDA. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. A responsabilidade civil do médico/dentista é subjetiva, necessitando a comprovação da culpa, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC. 2. A obrigação assumida pelo profissional é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente, o que inocorreu no caso dos autos. 3. No caso dos autos não foi utilizada a técnica adequada na confecção e colocação da de prótese dentária, haja vista que o pino colocado ser muito curto em relação a coroa do dente. Situação esta que originou os danos descritos na inicial, pois não houve a fixação correta do pivô que caía constantemente, submetendo a parte autora a riscos clínicos e constrangimentos desnecessários, os quais são passíveis da devida reparação, devido à imperícia demonstrada no procedimento realizado. 4. Assim, comprovada a falha na prestação do serviço, deve ser responsabilizada a parte ré pela incorreção dos procedimentos adotados, conduta abusiva na qual assumiu o risco de causar lesão à demandante, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. 5. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano moral deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições do ofendido, a capacidade econômica do ofensor, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e, por fim, que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Quantum indenizatório majorado para quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em atendimento aos parâmetros precitados. Negado provimento ao apelo da demandada e dado provimento ao apelo do autor. (TJ-RS; AC 97753-98.2010.8.21.7000; Viamão; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto; Julg. 31/08/2011; DJERS 14/09/2011)[76]

91828150 - APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO ODONTOLÓGICO. IMPLANTES DENTÁRIOS. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE. PROCEDÊNCIA MANTIDA. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. VERBA HONORÁRIA. 1. A responsabilidade civil do médico/dentista é subjetiva, necessitando a comprovação da culpa, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC. 2. A obrigação assumida pelo profissional da área da saúde como o odontologista é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente. 3. Assiste razão à autora ao imputar à demandada a responsabilidade pelo evento danoso, na medida em que restou devidamente comprovado no feito que não foi empregada a técnica de tratamento adequada. Ademais, a parte ré não agiu com o zelo e cuidado esperado, determinando a realização de todos os exames necessários para a elucidação do quadro clínico da postulante, a fim de empregar a técnica correta no procedimento efetuado e na recuperação desta. 4. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano moral deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições do ofendido, a capacidade econômica do ofensor, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e, por fim, que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. 5. A indenização fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) revela-se adequada para a autora que padeceu durante vários meses com dores, tendo de ser hospitalizada, a fim de assegurar o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais, sem importar em enriquecimento sem causa. 6. Majoração da verba honorária fixada no juízo a quo, a fim de remunerar apropriadamente o trabalho realizado pelo patrono do demandante. Dado provimento ao apelo. (TJ-RS; AC 348496-94.2011.8.21.7000; Porto Alegre; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto; Julg. 31/08/2011; DJERS 12/09/2011)[77]

Nota-se nestes dois julgados citados que a obrigação foi tida como de meio justamente pelo fato de se tratar de tratamento visando a obtenção da saúde bucal por meio de cura e, isto é, a função do dentista aproximou-se da exercida pelo médico.

Assim, de acordo com as jurisprudências citadas, inclusiva a do STJ, observa-se que há o entendimento de que a responsabilidade do dentista poderá variar de acordo com o caso concreto.

A doutrina também entende que a obrigação do dentista é de resultado ante a simplicidade dos procedimentos realizados pelo dentista, tais como obturação, limpeza, tratamento de canal.[78]

No entanto, a distinção de obrigação de meio e de resultado mais citada pela doutrina diz respeito ao procedimento estético ou procedimento de cura.

Sobre isto ensina Rui Stoco:

Aliás, essa obrigação de resultado mais se evidencia quando se cuide da chamada "odontologia estética", bem como de tratamento dentário que envolva a colocação de prótese, correção ortodôntica com uso de aparelho, restauração, obturação, extração de dente, limpeza, branqueamento, colocação de faces de porcelana visando apenas o embelezamento etc., voltadas para o aspecto estético e higiênico. [79](grifo nosso).

Também Arnaldo Rizzardo:

Em suma, domina a obrigação de resultado, com alto teor de fundo estético, comportando a indenização por dano material e moral sempre que deficientemente feito o trabalho, ou acarretar um processo demasiado doloroso desnecessariamente, por falta de aptidão ou competência profissional.

Não é incomum, porém, a obrigação de meio, especialmente nas restaurações complexas, ou nas inflamações agudas, na restauração de nervos e da estrutura óssea, na doença periodontal aguda em que se procede a cirurgia no osso onde está implantado o dente e atingindo a formação ligamentar que envolve inclusive a gengiva, tendo o cirurgião-dentista utilizado a técnica comum e disponível pela ciência.[80] (grifo nosso).

De acordo com estes ensinamentos, que estão corretos, vê-se que quando o procedimento envolver estética haverá obrigação de resultado.

Surge interessante dúvida sobre os tratamentos que envolvem tanto obtenção de cura tanto estética.

Sobre isto ensina Silvio Rodrigues de maneira bem didática de qual deverá ser a obrigação assumida pelo profissional nos tratamentos de cura/estética,

Na cura de um canal, numa intervenção na gengiva, na obturação de uma cárie, situada na parte de trás de um dente, o problema estético não é relevante e a obrigação de curar é uma obrigação de meio. Na feitura de uma jaqueta, na colocação de um pivot, a preocupação do cliente é obviamente uma preocupação estética, e, no caso, a meu ver, a obrigação assumida pelo dentista é uma obrigação de resultado. Todavia, serão muito mais numerosos os casos intermediários, em que a preocupação estética e a de cura se encontram de tal modo entrelaçadas que o exame do caso concreto é que dirá se houve ou não desempenho adequado do profissional. Se ele obturou de maneira sólida o incisivo de uma bailarina, mas deixou indelével a mancha de chumbo na parte de fora do dente, é óbvio que agiu em desacordo com as regras de sua arte e deve indenizá-la, pois a preocupação estética, perfeitamente legítima, foi desatendida[81].

Muito coerente é este entendimento de Silvio Rodrigues, uma vez que faz distinção entre os tratamentos odontológicos meramente estéticos, os de cura, e o mais comum que ocorre na odontologia que é o de cura/estético.

Partindo deste ensinamento, pode-se verificar como tratamento meramente estético o de clareamento, uma vez que a vontade do cliente é apenas melhorar a estética dentária.

Nestes casos, certamente a obrigação assumida pelo dentista será de resultado, ante o caráter estético e a previsibilidade do tratamento.

Já a obturação de uma cárie na parte de trás de um dente, onde não é possível a visualização de outras pessoas, ter-se-ia, a princípio, uma obrigação de meio. Este é o entendimento de Silvio Rodrigues. No entanto, o que vem sendo decido nos tribunais é que, diante da previsibilidade e da simplicidade deste tipo de tratamento a obrigação seria também de resultado, isto é, caberia ao dentista provar que não agiu com culpa.

Exemplo disto é o Recurso Especial número 1.238.746 do Mato Grosso do Sul, onde o STJ entendeu que o tratamento ortodôntico seria obrigação de resultado, uma vez que os objetivos relativos ao tratamento, de cunho estético e funcional, poderiam ser atingidos com previsibilidade:

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE.

1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato.

2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade.

3.  O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, "foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados".

Com efeito, em sendo obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora.

4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua responsabilidade.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1238746/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 04/11/2011) grifo nosso.[82]

Ocorre, mesmo assim, que na maioria dos casos irá prevalecer o exame do caso concreto, haja vista que sempre haverá a discussão da possibilidade ou não de se prever o resultado.

É fato que há tendência da doutrina de jurisprudência em entender que quando houver tratamento estético certamente a obrigação será de resultado, como ocorre, inclusive, com as cirurgias plásticas embelezadoras:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ODONTÓLOGO. TRATAMENTO ESTÉTICO DENTÁRIO INEXITOSO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR EXCLUDENTES DA RESPONSABILIZAÇÃO ABSORTOS NA HIPÓTESE. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

A atividade dos dentistas pode encerrar obrigação de meio ou resultado, estando patenteada a segunda em hipóteses como o tratamento para clareamento dental ou a colocação de próteses, que visam, em regra, melhorias de ordem estética e fisiológica. Tal distinção guarda projeções no campo probatório. Diante de obrigações de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do resultado prometido. Isso é suficiente para caracterizar o inadimplemento contratual. Para exonerar-se, o devedor há de provar a existência de caso fortuito ou de força maior (REsp 594.962, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro), o que não ocorreu na hipótese, lídimo assim o dever de indenização à paciente lesada.[83]

Também é fato que sempre haverá prevalência dos casos em que a obrigação a que está submetida o dentista será de resultado, exatamente pelos tratamentos dentários mais frequentes visarem quase sempre a estética e a cura conjuntamente.

Acredita-se que tudo o que fora doutrinado pelos juristas e decido pelos tribunais, o mais relevante ponto deverá ser a previsibilidade ou não do tratamento.

Entende-se que a função do dentista quando em tratamento de cura jamais deverá estar submetida a uma obrigação de resultado, pois em nada se diferencia do campo médico, onde sempre será de meio a obrigação.

Mesmo quando tratar-se de tratamento estético juntamente com o de cura, também não ser poderá obrigar ao dentista entregar o resultado antes de se analisar se ele era previsto ou não.

Já nos tratamento meramente estéticos a obrigação aí deverá ser sempre de resultado, pois deverá o profissional somente tratar o paciente caso haja previsibilidade do tratamento, isto é, se tratar é porque havia previsão, é inerente, devendo o dentista provar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

CONCLUSÃO

Na responsabilidade civil do dentista, que é subjetiva, são quatro os pressupostos para que ela seja configurada, a saber, ação ou omissão, dolo ou culpa, dano e o nexo causal, sendo a responsabilidade deste profissional quase sempre contratual.

É certo que não se pode analisar a responsabilidade civil do dentista sem antes entender a responsabilidade civil do médico, haja vista a enorme semelhança entre elas.

Na atividade médica a natureza da relação obrigacional é, em regra, de meio, tendo o profissional apenas que empregar os meios necessários para atingir o resultado, isto se devendo ao fato do risco e da imprevisibilidade do tratamento.

No que diz respeito à natureza obrigacional constante na relação entre paciente e dentista, tem-se que esta é, na maioria das vezes, de resultado, uma vez que são muito mais frequentes os casos em que haverá previsibilidade de alcançar o objetivo do tratamento. Só haverá obrigação de meio nos casos em que a atividade do dentista consistir, em sua essência, em casos semelhantes aos dos médicos, ou seja, de cura propriamente dita. Nos demais casos haverá sempre obrigação de resultado, mas visivelmente nos tratamentos estéticos ou que esta esteja também envolvida.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2009.

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