ISS sobre os materiais agregados em empreitadas

A grande maioria dos Fiscos Municipais brasileiros vem exigindo, equivocadamente, das empresas que prestam serviços de mão de obra civil o Imposto Sobre Serviço (ISS) sobre o valor total da nota fiscal, não fazendo distinção entre os valores do serviço e dos materiais agregados na execução da obra.

Isso vem ocorrendo porque os municípios utilizam como base para cobrança do ISS a Lei Complementar 116/2003, a qual não prevê a dedução de materiais adquiridos de terceiros utilizados na atividade de construção civil, retirando do campo de incidência do ISS apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, fora do local da execução da obra, os quais ficam sujeitos ao ICMS.

No entanto, apesar da Lei 116.2003 não autorizar a dedução do ISS do valor dos materiais adquiridos de terceiros e agregados na obra, prevendo tão somente a dedução do ISS do valor dos materiais “produzidos” pelo prestador fora do locar do serviço, a referida Lei não revogou o Artigo 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”do Decreto Lei 406/1968, que definia as normas gerais do ISS, antes da entrada em vigor da Lei, o qual possibilitava a dedução do valor dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISS, independentemente destes terem sidos produzidos pelo prestador de serviço ou adquiridos de terceiros.

Prova disso é que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) colocou um ponto final nessa discussão, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.497, no qual a Prefeitura do Município de Betim/MG insurgiu-se contra uma empresa de concretagem, sendo que o Supremo, além de reconhecer que os materiais adquiridos de terceiros e utilizados na obra não devem integrar a base de cálculo do ISS, fez mais, elevando o julgamento como caso de repercussão geral.

    Assim, essa decisão do STF deve ser aplicada em qualquer instância judicial, ou seja, seguida pelos juízes de primeiro grau, pelos Tribunais de Justiça Regionais e pelo próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), de maneira incidental em qualquer processo, funcionando como uma espécie de Súmula Vinculante, aplicável em todo território nacional.

A decisão abriu a possibilidade para que as prestadoras de serviços de construção civil que utilizam materiais adquiridos de terceiros em suas obras, inclusive subempreiteiras, possam ingressar em juízo requerendo a restituição/compensação das parcelas dos tributos pagos nos últimos cinco anos em que não houve deduções, bem como podem obter declaração judicial que autorize a dedução direta dos valores destes insumos da base de cálculo do ISS vincendos.  

Juliano Ryzewski

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