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Aviso Prévio e a Lei 12.506/2011


Autoria:

Rogerio Silveira De Lima


Advogado - Universidade Cidade de São Paulo; Pós Graduado Direito Previdenciário - EPDS; Contador - Instituto Santanense de Ensino Superior; Sócio em Colligare Perícias e Cálculos Judiciais Mais de 10 anos de experiência nas áreas jurídica e contábil

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Resumo:

A Lei 12.506/2011 não se aplica em caos de pedido de demissão ou em caso de demissão por justa causa. Aplicando-se tão somente, aos casos de demissão sem justa causa por iniciativa do empregador.

Texto enviado ao JurisWay em 29/07/2014.

Última edição/atualização em 03/08/2014.



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Inicialmente, para que possamos melhor nos situar, necessário se faz observar que o instituto “aviso prévio” se aplica especificamente ao “contrato de trabalho”, tácito ou expresso, que vincula as partes, empregado e empregador – nos exatos termos do disposto nos art. 2º e 3º da “CLT” – sendo certo ainda que esse contrato pode ser classificado – aqui de maneira simplista – em contratos por tempo indeterminado ou por tempo determinado (ou a termo).

 

A regra geral em nosso ordenamento jurídico é a da indeterminação da duração do contrato (contrato por prazo indeterminado), pois a continuidade da relação de emprego é uma das finalidades precípuas do Direito do Trabalho e é a este que se aplica o preceito contido no art. 487, capítulo VI, da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”):

 

“Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

... ”

 

Verificamos, portanto, que o aviso prévio é a forma legalmente prevista para que a parte interessada manifeste seu interesse em rescindir o contrato, sem justo motivo e, desde que este não tenha prazo previsto para seu término.

 

É importante notar que a regra prevista no art. 487 da CLT se aplica a ambas as partes, ou seja, ao empregado e ao empregador, logo se o empregador tiver interesse em demitir o empregado sem justo motivo, poderá fazê-lo, desde que o avise previamente da decisão tomada, fazendo uso de seu direito potestativo, desde que não existam óbices à demissão, como, por exemplo, ser o empregado estável, possuir garantia de emprego, encontrar o contrato suspenso, entre outros.

 

Da mesma forma, se o empregado não mais entender viável a manutenção da relação empregatícia, não havendo motivo justo para a rescisão contratual, poderá apresentar ao empregador seu requerimento de rescisão, concedendo ao empregador, de igual forma, o aviso prévio.

 

Verifica-se, portanto, que assim como a vontade das partes é maneira de “formalização” da contratação entre empregado e empregador, esta mesma vontade – efetivamente manifestada – configura uma das formas de extinção da relação jurídica que vincula empregado e empregador.

 

Há que se ressaltar que o aviso prévio se aplica tão somente à modalidade de extinção do contrato por prazo indeterminado sem justo motivo, ou seja, sem justa causa.

 

No que se refere à Lei 12.506/2011 propriamente dita, suas disposições somente se aplicam no caso de demissão sem justa causa, desde que a iniciativa tenha sido do empregador. Logo, se o empregado pede demissão deve ser observada a regra geral, sendo concedido ao empregador o aviso prévio de 30 dias.

 

Corroborando com este entendimento, podemos observar que a análise literal do art. 1º da Lei 12.506/2011 nos leva a interpretar a lei neste mesmo sentido, senão vejamos:

 

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.”

 

Há que se destacar que tal entendimento amolda-se perfeitamente com os direcionamentos traçados pelos princípios da proteção e da norma mais favorável, que norteiam o Direito do Trabalho.

 

Desta forma, é de se concluir que as disposições contidas na Lei 12.506/2011 se aplicam tão somente em benefício ao empregado. Isto significa dizer, como já mencionado, que ao empregador será aplicada a regra geral (30 dias). Ou seja, se o empregado requerer a demissão, sem justo motivo, deverá avisar previamente o empregador, observado o período de aviso de 30 dias e, caso o empregado não conceda o aviso prévio ao empregador, este poderá, como lhe faculta a lei, descontar os salários correspondentes ao respectivo período (30 dias).

 

Outro aspecto importante e que deve ser observado é a questão da projeção do aviso prévio para todos os efeitos legais.

 

Isto porque o § 1º do art. 487 da CLT manteve-se inalterado, ou seja, mantém a “integração desse período no seu tempo de serviço”, logo, o tempo do aviso prévio proporcional integra o contrato de trabalho do empregado para todos os fins.

 

Significa dizer que o período do aviso prévio, inclusive o período adicional instituído pela Lei 12.506/2011, deve ser levado em consideração não só para fins de pagamento do aviso prévio, mas também no que se refere às integrações desse período para fins de cálculo do décimo terceiro salário proporcional, das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, entre outros.

 

É importante observar, ainda, que o término da projeção do período do aviso prévio proporcional não pode adentrar o período de trinta dias que antecede a data base da categoria, sob pena de incidência da multa prevista no art. 9º da Lei. 7.238/1984. Isto porque o aviso prévio proporcional deve ser observado em sua integralidade.

 

Por derradeiro importa destacar que a Lei 12.506/2011 não alterou o disposto no art. 488 da “CLT”, que trata da redução da jornada de trabalho do empregado durante o prazo do aviso prévio nos casos de rescisão contratual por iniciativa do empregador, que permanece inalterado e em pleno vigor.

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