Administração pública (tributária) e a baixa constitucionalidade

Resumo e opinião:

 “Administração pública (tributária) e a baixa constitucionalidade: ou de como um ato administrativo vale mais do que a Constituição para a administração pública (tributária)”

                                                                       Marciano Buffon

                                                                                  Mateus Bassani de Matos

            O ensaio ora analisado tem como objetivo principal a “baixa constitucionalidade” em que a Administração Pública encontra-se, mais fortemente a tributária, tendo por base o estudo do Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil (ADI/RFB) nº 42/2011, o qual ofende o princípio da legalidade e o modelo de Estado criado pela Constituição Federal. Tal ato exemplifica a forma como a administração pública tributária atribui mais valor a um ato administrativo em comparação à Carta Magma.

              Tal estudo analisou por etapas o Estado Democrático de Direito, a contribuição da Nova Crítica do Direito e, por fim, analisou o ato administrativo como premissa maior, observado o princípio da legalidade, tendo em vista que a Administração Pública, mesmo estando em vigor o atual modelo de Estado em que estamos inseridos, permanece insubmissa à Constituição.

            No tocante aos contornos principiológicos do Estado Democrático de Direito, houve transformações do Estado Social, tendo em vista diversas modificações no modelo de estado, e, dessa forma, surgiu o Estado Democrático de Direito, o qual traz em si a ideia de legitimidade do poder pelo povo. Salienta-se que tal modelo de Estado trouxe inovações no sentido de que o Estado possui a função de direcionar suas ações, a fim de que se construa uma sociedade com maior igualdade, referindo-se a expressão de utopia. Ademais, o Estado deve buscar meios de efetivar a minimização da desigualdade decorrente do modelo econômico em vigor.

            O referido modelo de Estado tem problemas no momento de pôr em prática as promessas constitucionais, tendo em vista as dificuldades de sua realização.

            Dessa forma, surgem diversos questionamentos no sentido de como interpretar adequadamente as premissas estabelecidas pelo Estado Democrático de Direito e a forma de aplicação e alcance das condições de interpretação para a garantia da efetividade desses pressupostos.

            Sublinha-se que não há como um país ter um modelo de Estado previsto na Constituição e que se funda em objetivos que não podem ser cumpridos.

            A Carta Magma traz inúmeros direitos e garantias, sendo que em seu artigo 150 estabelece sobre o Sistema Tributário Constitucional, prevendo as limitações de tributar, trazendo princípios tributários, hipóteses de imunidade, e sem seu artigo 145, §1º, trata acerca do princípio da capacidade contributiva (desdobramento do princípio da igualdade, baseado na progressividade e seletividade).

            O Estado necessita das receitas derivadas para cumprir com seus objetivos, o qual é feito através da tributação, dessa feita, a tributação é uma forma de concretizar os direitos dos cidadãos, tendo em vista que pode exigir de cada um aquilo que tem condições de pagar para colaborar com os outros, realizando o que o Estado Democrático preceitua que é a solidariedade.

            Dessa forma, ressalta-se que os princípios são a base do sistema normativo, com isso não se pode admitir que normas tributárias entejam sem desconformidade com os princípios insertos na Constituição Federal e, conforme ensinamentos do pensador Lenio Streck, não há regra sem um princípio instituidor, tendo em vista que os princípios agem em conformidade com a busca da concretização do direito, enquanto as regras são formas objetivas de solução de conflitos. Refere, ainda, que somente se compreende uma regra através de princípios, e que estes vêm antes dessa.

Feitas as considerações acerca do Estado Democrático de Direito, parte-se ao estudo dos ensinamentos feitos sobre a nova crítica do direito no contexto do constitucionalismo contemporâneo.

            Lênio Streck criou a expressão “A Nova Crítica do Direito”, expressão esta que designa a incorporação da transformação ontológico-linguística produzida por Heidegger e Gadamer na hermenêutica jurídica, sendo que Streck fez a separação entre a hermenêutica jurídica e o objetivismo/subjetivismo, ensinando que há um direito fundamental a uma resposta correta (de acordo com a Constituição).

            Com isso, passa-se a se perguntar qual a forma mais adequada de aplicação da Constituição e de que forma aplicá-la como um meio de defesa dos direitos dos cidadãos. Segundo o referido doutrinador, para a interpretação do referido diploma, faz-se necessária a transparência na situação hermenêutica, para que dessa forma possa-se analisar o sinistro sem os pré-juízos, para que o específico do texto não passe despercebido.

            O estudo em análise refere ainda que a hermenêutica jurídica necessita de dois teoremas, quais sejam, o círculo hermenêutico e a diferença ontológica, sendo o primeiro demonstra que o método sempre chega tarde demais e, o segundo, demostra que o ser é sempre de um ente, tendo em vista que o sentido é existencial. Com isso, a linguagem não é mais vista como um mero instrumento, e, sim, uma condição de possibilidade do ser, sendo a interpretação uma forma constante de interpretação de sentido.

            A “nova crítica”, feita a partir da hermenêutica, encontra-se no movimento do Constitucionalismo Contemporâneo, sendo que a hermenêutica tem na interpretação como foco principal a facticidade, a forma de ser-no-mundo.

            Dessa forma, o Constitucionalismo Contemporâneo mostra a ruptura com o positivismo jurídico, não se podendo admitir nenhuma forma de discricionariedade, tendo em vista ser incompatível com o Estado Democrático de Direito.

              Depois de feita a análise acerca da Nova Crítica do Direito, passa-se a analisar o objeto principal do referido estudo, sendo este a análise do Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil (ADI/RFB) nº. 42/2011 e o desrespeito ao princípio da ilegalidade.

            A Constituição Federal mesmo tendo inúmeros princípios no tocante ao Direito Tributário, principalmente a previsão do princípio da legalidade, previsto no artigo 150, inciso I, observa-se que não há a aplicação desses princípios, havendo um grande desrespeito ao texto constitucional por parte da administração. Salienta-se que a administração não exige os tributos observando sua função constitucional, e, sim, a exigência de tributos está sendo confundida com poder como nos tempos retrógrados.

            No tocante à administração pública visualiza-se a “Baixa Constitucionalidade”, termo este criado por Lenio Streck, no qual ocorre um respeito menor à Constituição Federal, do que em qualquer outra forma de normativização, sendo que há diversas formas postas ao servidor, como leis, decretos, atos normativos, para que o mesmo escolha sem que se observe os preceitos estabelecidos na Constituição, fazendo com que o referido busque apenas se resguardar, sem observar o disposto na Carta Magma.

            Com a Lei nº 12.546 de 2011, conversa da Medida Provisória nº 540/2011, empresas de alguns setores passaram a recolher a contribuição previdenciária à alíquota de 1,5% sobre o valor da receita bruta, em substituição à contribuição de 20% sobre as remunerações pagas aos empregados, dessa forma, demonstra-se a crítica feita à administração com a lei ora referida.

            A partir disso, a Secretaria da Receita Federal, apossou-se da competência do legislativo, criando o Ato Declaratório Interpretativo, ADI nº 42 de 2011, preceituando que a contribuição previdenciária a cargo da empresa, 20% dos rendimentos, não incidiria apenas sobre o valor correspondente a 1/12 do décimo terceiro salário, referente ao ano de 2011, e sim, ocorreria a incidência sobre as contribuições na forma do artigo 22 da Lei 8.212/91, sendo que dessa forma, mesmo que a partir de 1º de dezembro de 2011 a Contribuição Previdenciária tenha sido substituída pelo faturamento pela contribuição sobre o faturamento, a Receita Federal estabeleceu que as empresas devem contribuir à alíquota de 20% sobre o valor resultante das competências anteriores a dezembro de 2011 do décimo terceiro devido aos segurados empregados.

            Verifica-se, claramente, que tal Ato Interpretativo está contra a Constituição, principalmente ao princípio da legalidade, tendo em vista que a fixação de base de cálculo e fato gerador necessita de lei, sendo que a Receita Federal transformou os referidos preceitos por um ato administrativo. Revela-se ainda o desrespeito, em virtude de a Medida Provisória ter sido instituída pelo Chefe do Poder Executivo e a Receita Federal, com o ADI, dispor de forma diversa.

             O referido caso fora discutido através de Mandado de Segurança, todavia o julgador entendeu que o décimo terceiro salário ocorre a cada mês trabalhado, aduzindo que a interpretação da lei deve ser de forma sistemática, observando-se toda a legislação envolvida no caso.

            Dessa forma, verifica-se que o julgador misturou leis trabalhistas e tributárias, criando um fato gerador e base de cálculo novos para a fixação de tributos, desrespeitando o maior princípio do Estado de Direito, qual seja, o princípio da legalidade.

            Ademais, Lênio Streck, acerca do referido assunto, ensina que não se admite colocar lado a lado princípios constitucionais e princípios antigos gerais de direito, sendo que os princípios gerais de direito devem ser aplicados em casos de lacuna.

            O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em análise ao caso acima descrito, deu procedência à ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo, todavia não se pode aceitar que os princípios constitucionais de direito não sejam aplicados, mormente o princípio da legalidade.

            Dessa forma, faz-se necessário que, ao se interpretar, observe-se a norma forma de modelo de Estado em que nos inserimos, sendo que a lei deve dar espaço à Constituição, os princípios têm maior força, sendo mister afastar-se do positivismo para que ocorra a aplicação da Nova Crítica do Direito, compreendendo-se para interpretar o direito.

            A partir de todo o exposto do estudo realizado pelos mestres retro mencionados, conclui-se que com o novo modelo de Estado Democrático de Direito introduzido pela Constituição Federal faz com que se deixe de lado o positivismo e faça valer o constitucionalismo contemporâneo, necessitando-se de cuidados no momento da interpretação e aplicação das normas, observado o processo hermenêutico.

            Entendeu-se ainda que o novo Estado Democrático acarreta a necessidade de observância total da Constituição, sendo que as leis devem observá-la de todas as formas, sendo mister ao aplicador do direito interpretar em conformidade com a Constituição, não influenciando-se com suas convicções e pré-juízos, para somente dessa forma, analise-se cada caso com um olhar de aprendizagem no texto legal.