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JUDICIALIZANDO A POLÍTICA: LIMINAR QUE MERECE LOUVOR POR TRAZER FUNDAMENTOS COM BASE EM EXEGESE PÓS-POSITIVISTA, NO CASO DA MENOR ANNY.


Autoria:

Andrey Stephano Silva De Arruda


Bacharel em Direito pela Faculdade ASCES, Especialista em Direito público pela Faculdade ASCES,Advogado.

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Resumo:

O trabalho em tela traz a baila um caso que chamou atenção na sociedade brasileira, aonde uma criança de apenas cinco anos de idade, portadora de doença rara teve seu tratamento vedado pela ANVISA por seu medicamento ser considerado ilegal no Brasil.

Texto enviado ao JurisWay em 25/04/2014.



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JUDICIALIZANDO A POLÍTICA: LIMINAR QUE MERECE LOUVOR POR TRAZER FUNDAMENTOS COM BASE EM EXEGESE PÓS-POSITIVISTA, NO CASO DA MENOR ANNY.

 

Andrey Stephano Silva de Arruda[1]

 

1.  Resumo

 

O trabalho em tela traz a baila um caso que chamou atenção na sociedade brasileira, após ter sido levado ao conhecimento público por meio do programa Fantástico da emissora de TV Rede Globo, que uma criança de apenas cinco anos de idade, portadora de uma doença denominada de Encefalopatia Epiléptica Infantil, cujo traz ao seu portador inúmeras crises convulsivas, deficiência mentais, psicomotoras e conseqüentemente atrofia muscular, que por meio de seus pais após inúmeros tratamentos sem sucesso, após o conhecimento de uma medicação nos Estados Unidos que tem como principal componente a CBD – Canabidiol, que é um dos quatrocentos derivados da Maconha passou a usar tal terapia, e por ser proibido no Brasil, os pais da menor conhecida por Anny começaram a importar esta medicação de forma clandestina, mas foi em uma destas importações que tiveram a proibição pela ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, algo que trouxe a família os mesmos transtornos de antes, tendo em vista que após o uso deste medicamento a criança teve uma melhora bastante avançada no seu quadro clinico, então só restou a família de Anny ingressar no Judiciário para tentar legalizar tal condição e lhe foram concedida uma Liminar para que tal tratamento prosseguisse, proibindo a ANVISA de vedar tal importação neste caso especifico, no qual explanaremos infra tal decisão liminar e seus fundamentos, bem como se a mesma afronta ou não o Ordenamento Jurídico Pátrio.   

Palavras chave: Judicialização da Política, Direito à vida e à saúde

The Abstract

 

The screen work brings to the fore a case that drew attention in Brazilian society,  having been brought to public attention by the Fantastic program of TV station Rede Globo , a child of only five years old , a carrier of a disease called Infantile epileptic Encephalopathy , which brings the bearer numerous seizures , motor impairment and atrophy , which by their parents after numerous unsuccessful treatments , after knowing a medication in the United States whose main component CBD - Cannabidiol , which is one of four derivatives of Marijuana started to use such therapy , and for being banned in Brazil , the parents of the minor Anny started importing this medication covertly , but it was in one of these imports had the ban by ANVISA - Agência national Health Surveillance , which brought the family the same disorders as before , considering that after using this medication the child had a very advanced improvement in their clinical condition , then only left the family Anny joining the judiciary to try to legalize such condition and you an injunction were granted for such treatment continue , ANVISA prohibiting such importation of seal in this particular case, in which explanaremos infrastructure such injunction and its grounds , as well as the same offense or not the legal system Parenting .

Keywords: Legalization of Politics, Right to life and health

 

2.  Introdução

 

O estudo traz a tona, questões de bastante relevância na seara jurídica brasileira, bem como na seara social e política, tendo em vista o grande crescimento na discussão existente entre a Judicialização daquilo que se é político, no qual se conflita para muitos com a Reserva do possível e o princípio da Separação dos Poderes concretizado no constitucionalismo pelo Estado Liberal contra o absolutismo, como também a excusável confusão com o instituto do ativismo judicial.

Traz a baila um grandioso caso concreto que choca os interesses da família Fischer, principalmente da filha menor de cinco anos conhecida por Anny, haja vista, a mesma ser portadora de doença rara que compromete em demasia sua vida com problemas, mentais, psicomotores, incluindo surtos convulsivos estarrecedores, no qual uma medicação chamada CBD – Canabidiol, importada ilegalmente por ser proibida aqui no Brasil por ordem da ANVISA, vem trazendo enormes benefícios a esta criança, que de no máximo 80 surtos semanais passou após o uso da terapia com o Canabidiol a surto zero conforme documentário da família e relato do médico José Alexandre Crippa que é um dos poucos pesquisadores desta substancia aqui no Brasil[2], mas o órgão administrativo supracitado, em uma das importações do medicamento pela família Fischer, apreendeu o Canabidiol com o fundamento que o mesmo é ilegal no país por ser ele derivado da cannabis sativa (maconha), vindo a menor recair no quadro estarrecedor de surtos novamente, motivo que chamou a atenção da imprensa e demais meios de comunicação do país, aonde impetraram os país com ação na 3ª Vara Federal do Distrito Federal, para tornar a importação antes ilegal deste medicamento em importação legal, para que a menina pudesse ter controlado a sua enfermidade, bem como ter direito a uma digna saúde e conseqüentemente a uma vida melhor e normal, mas que por ser um processo em segredo de justiça devido ser a mesma uma menor conforme determina nosso Ordenamento pátrio, não possamos citar o número deste, para um melhor acompanhamento dos que se interessarem ao caso, vindo assim a família logo em decisão Liminar a ter certo êxito na importação do CBD, no qual será abaixo explanado trechos do conteúdo e fundamentação da decisão e se a mesma choca-se com a Reserva do possível, com o princípio da Separação dos Poderes, ou se teve o magistrado do caso um atuar ativista. 

O presente trabalho partiu-se da realização de pesquisas bibliográficas, documentários, artigos científicos e noticiários jornalísticos conforme foi acima elencado, cujo daí chegou ao seu resultado conclusivo.

 

3. Judicialização da Política no Ordenamento Jurídico Pátrio

 

É cediço no cotidiano doutrinário, que muitos juristas ainda confundem Judicialização da Política com Ativismo Judicial, mas não é o mesmo instituto, pois o Ativismo Judicial é um atuar proativo do Poder Judiciário que invade a esfera dos Poderes Executivo e Legislativo, tratando de temas de natureza política, ferindo assim a Separação dos Poderes caso os poderes políticos não tenham ferido o texto constitucional, que segundo Elival da Silva Ramos

 

Ao se fazer menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é a ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da função legislativa, mas, também, da função administrativa e, até mesmo, da função de governo. Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de outra função não jurisdicional), que, aliás, em circunstancias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário, e sim da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros poderes.[3]

 

 Já na Judicialização da Política, o Poder Judiciário aprecia questões políticas que lhe são levados a cabo, por estarem os poderes políticos maculando a Constituição e causando danos aos cidadãos que provocaram tal apreciação do Judiciário destas questões, para que seja ela por este órgão solucionado, aonde não terá o Judiciário outra saída a não ser apreciar o pedido que lhe foi endereçado, devido ser ele o guardião da Constituição, sem que isto provoque um choque com o princípio da Separação dos Poderes.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Luis Roberto Barroso, assim definiu tal confusão entre judicializar o que é político e Ativismo Judicial, “são primos, freqüentam os mesmos lugares, mas não tem as mesmas origens”[4], ou seja, só ratifica o explanado acima.

A Judicialização da Política é um instituto que teve sua origem nos Estados Unidos em 1995, com a política do The global expansion of judicial Power, elaborada por Neal Tate e Torbjörn Vallinder, e segundo Flávia Lima citando os dois doutrinadores informa que

 

Os autores, conjuntamente com outros pesquisadores, traçam as características de um fenômeno ocidental de recrudescimento da interação entre Poder Judiciário e Política. (...) Para os autores, esta expansão da arena judicial pode ser creditada a maior visibilidade dos Estados Unidos, a pátria da revisão judicial, como modelo democrático, após a falência dos regimes políticos comunistas. Ainda que cientes da diversidade de causas a proporcionar o fenômeno, a depender de cada contexto político e social, ponderam outros fatores, de ordem geral, que também contribuíram para a popularidade da esfera judicial, como a crise pós-guerras na Europa e as transformações no âmbito da teoria jurídica. A judicialização da política decorre de dois aspectos. O primeiro relaciona-se aos controles que os tribunais exercem da atividade legislativa e executiva quando provocados, desde que tenham respaldo constitucional. Já o segundo refere-se a influencia que o procedimento judicial – caracterizado pela existência de duas partes opostas, pela decisão de um terceiro imparcial e pelas garantias da ampla defesa e do contraditório – passou a ter hoje na formulação dos procedimentos da Administração e dos Parlamentos de forma geral.[5]

 

Para Andrea Lazzarini a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais é o mesmo que Judicialização da Política, aonde informa à jurista que

 

A justiciabilidade ou acionabilidade nada mais é do que a possibilidade de buscar a concretização e o respeito de um direito por meio do Poder Judiciário, ou seja, é a possibilidade de utilização de mecanismos jurídicos para conferir-lhe efetividade.[6]

 

Destarte, trazendo tal tema ao caso da Anny que gerou bastante repercussão nacional, tiveram os pais da menina, ter que ingressarem na 3ª Vara Federal do Distrito Federal, com respaldo constitucional no direito à vida que é o maior direito fundamental protegido pelo Ordenamento Jurídico, bem como no direito à saúde que é um mínimo existencial previsto no art. 6º da Constituição Federal, mas que por uma política pública do Poder Executivo tal direito está sendo violado, devido este poder político através de uma entidade administrativa sua, proibir um tratamento no qual o medicamento vem surtindo efeito na menina e contra a doença que ela é portadora, mas que por a sua substancia ser um derivado da maconha é vedado em nosso país por determinação desta entidade que é a ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, aonde segundo um médico e pesquisador, o Dr. José Alexandre Crippa, que foi um dos poucos que conseguiram a autorização para trazer e estudar o Canabidiol aqui no Brasil

 

É ele a favor do uso medicinal do Canabidiol, mas contra o uso da maconha da forma fumada, mas defende o uso de derivados que estão beneficiando pacientes como Anny. Para ele, essa menina passou de 80 crises até zero crise, 80 crises por semana até zero crise por semana, o que é absurdo em termos clínicos, ainda mais se considerando que é um tipo de eplepsia muito grave.[7]

 

 Destarte, o que se verifica ao caso em tela, é uma confusão, um conflito de normas que deve ser apreciado, no condão de qual direito deve ser resguardado e que em grau de decisão Liminar, mediante uma minuciosa análise em grau de controle de constitucionalidade difuso o magistrado Bruno César Bandeira Apolinário decidiu optando por vedar a ANVISA na proibição de importação do Canabidiol, mas que tal decisão só tem efeitos inter partes[8], ou seja, apenas para o caso de Anny, fundamentando o magistrado tal decisão no princípio da dignidade da pessoa humana prevista no art. 1º, inciso III, CF/88 e no direito á vida (art. 5º, caput da CF/88) e no direito à saúde[9] (art. 6º da CF/88), pois são estes, direitos fundamentais possuidores de eficácia plena, não podendo sofrer violação por parte do Estado, haja vista, gozarem de efeitos imediatos.

 

4. O Direito à vida e saúde como direitos fundamentais no texto constitucional e sua eficácia

 

O termo vida é algo bastante complexo de se conceituar, mas a vida compreende elementos materiais como o corpo físico da pessoa, seu estado psicológico, sua intimidade, bem como, elementos imateriais que se define na espiritualidade e na alma do indivíduo, é a essência, existência do próprio ser vivo.

A vida se inicia desde a concepção, ou seja, na esfera intra-uterina, se estendendo ao nascimento, puberdade, fase reprodutiva, envelhecimento até ser extinta com o evento morte, embora em muitas ocasiões este ciclo não se complete, vindo a vida ser encerrada prematuramente.

Para José Afonso da Silva, a vida é assim definida

 

É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida.[10]

 

Destarte, é a vida, o bem jurídico mais importante para o indivíduo, cujo é a partir dela que se desencadeiam outros bens jurídicos essenciais ao ser humano como o direito de existência, a dignidade da pessoa humana, direito de liberdade, isonomia, saúde, bem como, de não ser a mesma violada por tortura, pena de morte, eutanásia, aborto[11], bem como por qualquer outro meio que possa lhe ceifar, haja vista, ser a vida o direito mais fundamental dos direitos fundamentais com previsão no art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988, pois é ela um direito absoluto, enquanto os demais são apenas relativos, e possui eficácia plena, ou seja possui efeitos de imediato e não necessita de normas infranconstitucionais para restringi-la ou regulamenta-la[12].

Já o direito fundamental à saúde, é um direito elencado no rol dos direitos fundamentais sociais, sendo ele considerado um mínimo existencial, tendo em vista ser uma ramificação do direito à vida, e se não for garantido ao cidadão tal direito, como ele poderá ter vida, haja vista, não existir vida digna sem um acesso a saúde de qualidade, pois é ela corolário daquela.

Para a professora Andrea Lazzarini Salazar “a saúde se liga umbilicalmente ao direito à vida, vida digna, integrando o núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana”.[13]com isso, podemos elencar que a saúde como um mínimo existencial compreende não só o acesso do cidadão ao hospital público ou privado mais próximo do lugar em que se encontre, mas também o direito de ser atendido por um profissional de qualidade, ter sua enfermidade diagnosticada, tratar desta enfermidade mediante internação ou terapia com medicamentos, ter acesso a estes medicamentos de que necessita o seu tratamento, algo que se trazermos ao caso em tela estava sendo coibido pelo Poder Executivo através de uma entidade sua, tendo em vista ter sido proibido à importação do medicamento Canabidiol dos Estados Unidos, por ele ser ele ilegal aqui no Brasil, mas que tal atitude do governo colocou em risco a saúde da menor Anny (passou a ter ela novamente os surtos convulsivos) e principalmente sua vida, sua existência e dignidade para se tratar da enfermidade que lhe acomete.

Então, por ser a saúde um direito fundamental social ao mínimo existencial e ter ele eficácia plena[14] conforme já demonstrou também o Supremo Tribunal Federal[15], ganhou força juntamente com o direito à vida e dignidade humana, para que fosse escolhido na decisão Liminar do juiz da 3ª Vara Federal do Distrito Federal em face a ilegalidade de que possui o medicamento que está dando um maior resultado no tratamento da menor Anny, no qual será o caso, abaixo comentado de modo mais específico e fidedigno.

 

5. O Caso de Anny e o CBD – Canabidiol, Liminar que merece louvores no universo jurídico do Brasil.

 

Como já foi explanado em breve resumo supra, o Caso Anny teve o seguinte enredo, a qual iremos descrever abaixo.

Anny é uma criança que nasceu com uma doença rara conhecida como Encefalopatia Epiléptica Infantil, que foi descoberta aos 45 dias de vida e só diagnosticada pelos médicos aos quatro anos de idade[16], vindo a família buscar tratamento para tal enfermidade que trouxe bastante transtorno e preocupação para os pais, tendo em vista a criança ter vários surtos de convulsões diários, ou seja, entre trinta a oitenta surtos convulsivos por semana[17], então não vendo os pais êxito nas terapias realizadas com medicamentos que os médicos aqui do Brasil prescreviam, conheceram pessoas nos Estados Unidos com problemas semelhantes ao de Anny e que usavam como terapia o CBD – Canabidiol que é um dos quatrocentos derivados da maconha[18], mas que não traz nenhum efeito psicotrópico ou colateral, bem como de dependência, mas tal medicamento não é permitido pela ANVISA – Agência de Vigilância Sanitária através de portaria de órgão administrativo, que com isso, passaram eles a importarem ilegalmente tal medicamento e iniciaram a terapia com a criança, vindo ela, em um curto lapso temporal a obter êxito e o seu quadro clínico passou a ter grandes melhoras, seja psíquica, motora e principalmente passou Anny a não mais ter as crises convulsivas desesperadoras, mas tal importação clandestina foi detectada pelo órgão supra e foram apreendidas algumas remessas do Canabidiol, motivo que passou Anny a novamente ter crises convulsivas.

Com isso, os pais da menor procuraram a imprensa e foi transmitido pelo programa televisivo Fantástico da Rede Globo todo o caso, isto no dia 31.03.2014 ganhando repercussão nacional, vindo os pais na mesma semana, a ingressarem com uma Ação perante a 3ª Vara Federal do Distrito Federal, e que foi concedida medida Limiar em favor da menor pelo magistrado Bruno César Bandeira Apolinário, aonde este juiz vedou que a ANVISA proibisse a importação do Canabidiol para o caso de Anny, permitindo que a menor faça uso deste medicamento, fundamentando sua decisão com base nodireito à vida e à saúde conforme citado item acima.

   Esta Liminar concedida para o caso em tela abordado merece demasiados louvores, por ter o magistrado ido de encontro a uma norma administrativa que veda tal medicação perante nosso Ordenamento Jurídico, mas que para ele os direitos fundamentais à vida e a outro direito que dela advém, ou seja, o direito à saúde, ambos respaldados constitucionalmente têm maior eficácia que aquela regra de proibição, e utilizando o princípio da proporcionalidade adotado com base na Teoria de Robert Alexy[19], os princípios devem prevalecer sobre as regras, cujo com isso, a vida, saúde e dignidade humana falaram mais alto nesta decisão Liminar e a sociedade brasileira obteve um grande avanço quanto estas questões que envolvem matéria política, tendo em vista que em muitos outros casos semelhantes que não se tornam público, pessoas morrem sem ao menos ter dignidade para isso, e esta decisão proferida pelo douto juiz supracitado além de dá concretude a direitos fundamentais, não violou a Reserva do Possível por não adentrar no orçamento público, não foi ativista, tendo em vista não ter ele usurpado a função dos outros poderes e por ultimo não feriu o princípio da Separação dos Poderes trazido há séculos por Montesquieu[20], haja vista ser o Judiciário o guardião da Constituição Federal de 1988 e o ocorrido com Anny estava violando dispositivos desta Carta Magna brasileira, motivo que merece ser tal decisão bastante comemorada pelo nosso Ordenamento Jurídico, pelo grande avanço que se deu no universo jurídico tupiniquim.     

 

6. Considerações Finais

 

Em suma, é por demasia louvável a decisão de lavra do Juiz da 3ª Vara Federal do Distrito Federal, trazendo a atualidade uma nova forma de pensar e interpretar o direito, no qual fez prevalecer o direito a dignidade da pessoa humana, direito à vida e saúde, em lugar de uma norma infraconstitucional de natureza administrativa (política pública) que atribuí ilegalidade ao Canabidiol, por ser ele derivado da cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, sem que ferisse o magistrado o princípio da Separação dos Poderes, a Reserva do possível e muito menos foi ele ativista, pois resguardou a Constituição Federal do Brasil, para que uma vida não fosse ceifada e sim prolongada, tratada com amor, carinho e esperança não de cura, mas de ter o indivíduo uma vida mais digna, normal e com menos problemas, este foi o drama vivido pela família Fischer, mas que pode ter e está tendo uma nova e melhor rotina, com a Liminar supracitada, proferida pelo magistrado Bruno César Bandeira Apolinário que vedou a ANVISA em proibir a apreensão do Canabidiol usado por sua filha Anny, ou seja, foi declarada a legalidade deste medicamento apenas para este caso em prol da vida e saúde desta menina, decisão que merece muito respeito e aplausos.

 

Referências   

 

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo e Legitimidade Democrática. Artigo publicado em pdf na http://www.oab.org.br/editora.  Acessado em 20.04.2014

LIMA, Flávia Danielle Santiago. Da judicialização da Política no Brasil após a Constituição de 1988: Linhas gerais sobre o debate; in: Estudantes Caderno Acadêmico. Edição comemorativa. Recife: Editora Nossa Livraria, 2007.

MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2011.

NUNES JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estrategias de positivação e exigibilidade judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.

SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. A defesa da saúde em juízo. São Paulo: Editora Verbatim, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

 

Referências eletrônicas

agenciabrasil.ebc.com.br  acesso em 12.04.2014

http://www.clicapiaui.com acesso em 23.04.2014

http://g1.globo.com/ acesso em 22.04.2014

http://noticias.r7.com acesso em 04.04.2014

WWW.obid.senad.gov.br acesso em 04.04.2014

 

 



[1] Graduado em Direito e Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade ASCES, Advogado inscrito na OAB/PE.

[2] http://www.clicapiaui.com acesso em 23.04.2014

[3] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 116-117

[4] BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo e Legitimidade Democrática. Artigo publicado em pdf na http://www.oab.org.br/editora.  Acessado em 20.04.2014

[5] LIMA, Flávia Danielle Santiago. Da judicialização da Política no Brasil após a Constituição de 1988: Linhas gerais sobre o debate; in: Estudantes Caderno Acadêmico. Edição comemorativa. Recife: Editora Nossa Livraria, 2007, p. 224

[6] SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. A defesa da saúde em juízo. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 13

[7] http://www.clicapiaui.com acesso em 23.04.2014

[8] agenciabrasil.ebc.com.br  acesso em 12.04.2014

[9] http://g1.globo.com/ acesso em 22.04.2014

[10] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 200.

[11] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 201-206

[12] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999,  p. 184.

[13] SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. A defesa da saúde em juízo. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 14

[14] NUNES JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estrategias de positivação e exigibilidade judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 193

[15] AGRG. no RE nº 271.286-8; RE 303175; AG nº 597141

[16] http://noticias.r7.com acesso em 04.04.2014

[17] agenciabrasil.ebc.com.br  acesso em 12.04.2014

[18] WWW.obid.senad.gov.br acesso em 04.04.2014

[19] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 93-94

[20] MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2011

 

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