LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIMES DE TRÁFICO

O artigo 44 da Lei nº. 11.343/06 estabelece que “os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

Com base nesse dispositivo legal, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem negado a liberdade provisória a pessoas processadas pelos crimes nele indicados, todos relativos ao tráfico de drogas. Confira-se o seguinte aresto:  “É vedada a concessão de liberdade provisória para acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do art. 44 da Lei nº 11.343/06, quando presentes os indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva” (3ª Câmara Criminal – Habeas Corpus nº. 30488/2009 – Relator Desembargador José Jurandir de Lima – Acórdão de 27 de abril de 2009 – Site do TJMT).  

No mesmo sentido, este julgado da 2ª Câmara Criminal: “A edição da Lei nº 11.464/07, que alterou o texto do artigo 2º, II,  da lei de crimes hediondos, retirando dele a vedação à concessão da liberdade provisória, não revogou o artigo 44 da Lei nº 11.343/06 que vigora sob a inteligência do artigo 5º, XLIII da CF” (Habeas Corpus nº. 29803/2009 – Relator Desembargador Gérson Ferreira Paes – Acórdão de 22 de abril de 2009 – Site do TJMT).

Essa orientação também tem sido adotada pelo Superior Tribunal de Justiça: “A vedação expressa do benefício da liberdade provisória disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime de tráfico ilícito de drogas” (5ª Turma – Habeas Corpus nº. 123629/SP – Relatora Ministra Laurita Vaz – Acórdão de 24 de março de 2009 – DJe de 20 de abril de 2009).

No entanto, em decisão monocrática proferida no dia 9 de março de 2009, ou seja, poucos dias antes dos julgados referidos, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, apreciando liminar no Habeas Corpus nº. 97976/MG,  afirmou a inconstitucionalidade da vedação legal absoluta, em caráter apriorístico, da concessão de liberdade provisória, por ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade.

Ao proferir essa decisão, o Ministro Celso de Mello se baseou em precedente do próprio Supremo Tribunal Federal, invocando a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 3.112/DF, que considerou inconstitucional o artigo 21 da Lei nº. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), que vedava a liberdade provisória nos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 dessa lei. De acordo com tal decisão, publicada no DJU de 26 de outubro de 2007, a inconstitucionalidade foi reconhecida “visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente”.

O Ministro Celso de Mello também invocou “eminentes penalistas” que, examinando o artigo 44 da Lei nº. 11.343/06, “sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, 'Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas', 'in' LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), 'Lei de Drogas Comentada', p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT'; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, 'Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas 'Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006', 'in' MARCELLO GRANADO (Coord.), 'A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06', p. 113/114, 2006, Editora Impetus'; FRANCIS RAFAEL BECK, 'A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes 'Supra-hediondos': uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06', 'in' ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), 'Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal', p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora', v.g.)”.

Percebe-se, no caso, a ocorrência de dupla “reincidência”. Primeira, do Poder Legislativo, ao (re)criar norma que já foi reputada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com apoio na melhor e majoritária doutrina. Segunda, de parte do Poder Judiciário, ao aplicar a referida norma.

Em suma, como já enfatizamos nesse mesmo espaço, a prisão provisória, no Brasil, é medida de caráter excepcional, por força de preceitos da Constituição Federal (artigo 5º, incisos LVII, LXI, LXV e LXVI).  Assim, se uma pessoa for presa em flagrante por tráfico de drogas, sua permanência na prisão deve ser fundamentada em fatos que indiquem a ocorrência de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal (“garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”).