Dizem que um erro repetido inúmeras vezes não se torna um acerto. No Brasil, no entanto, um erro repetido inúmeras vezes pode se tornar uma súmula. Na minha ótica, a Súmula nº. 231, do Superior Tribunal de Justiça, é um exemplo dessa assertiva.
De acordo com essa súmula, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Estamos no terreno da aplicação da pena, sanção típica do Direito Penal, disciplinada nos artigos 59 a 76 do Código Penal.
Nesse particular, o sistema jurídico brasileiro adota o método trifásico, como explicita o artigo 68 do Código Penal. Noto que a reforma da Parte Geral, levada a efeito pela Lei nº. 7.209/84, resolveu a polêmica entre Roberto Lyra e Nelson Hungria, adotando o método que este defendia.
Num primeiro momento, o Juiz deve fixar a pena base, considerando as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e comportamento da vítima. Os limites da pena base são dados pelo mínimo e pelo máximo da pena cominada.
Fixada a pena base, o Juiz levará em conta as agravantes, reguladas nos artigos 61 a 64 do Código Penal, e as atenuantes, indicadas nos artigos 65 e 66 do Código Penal. Dessa operação resulta a pena provisória.
Por fim, o Juiz considerará as causas de aumento e diminuição da pena, que se encontram tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal. Dessa última operação resulta a pena definitiva.
A questão que estamos discutindo situa-se na segunda fase da aplicação da pena. Se o Juiz tiver fixado a pena base no mínimo legal, pode, se houver atenuantes, fixar a pena provisória aquém desse mínimo?
A doutrina está dividida. Segundo Alberto Silva Franco, respondem afirmativamente Júlio Fabbrini Mirabete, Rogério Greco e Paulo de Souza Queiroz, enquanto Guilherme de Souza Nucci, Cezar Roberto Bitencourt e Fernando Galvão negam essa possibilidade (Código Penal e sua interpretação. 8ª edição. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007. Páginas 382/383).
A jurisprudência amplamente majoritária não admite que as atenuantes possam situar a pena abaixo do mínimo legal. A Súmula nº. 231, do Superior Tribunal de Justiça, é uma conseqüência dessa orientação dominante, adotada também pelo Supremo Tribunal Federal (vide Habeas Corpus nº. 94446/RS, de 14 de outubro de 2008, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no DJe de 30 de outubro de 2008).
São poucas as decisões que aceitam a tese de que a pena base fixada no mínimo legal pode ser reduzida em face da presença de atenuantes, destacando-se, nesse sentido, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (vide julgados abaixo).
A minha adesão a essa tese minoritária, pelo menos na jurisprudência, decorre de dois argumentos básicos. Em primeiro lugar, não há vedação expressa, quer na Constituição Federal quer no Código Penal. Essa vedação existe apenas no tocante à pena base, que deve ser fixada dentro dos limites previstos, em face do que dispõe o artigo 59, inciso II, parte final do Código Penal.
Em segundo lugar, o artigo 65, caput, do Código Penal tem a seguinte redação: são circunstâncias que sempre atenuam a pena (grifei). Destarte, se o Juiz ignorar as atenuantes, apenas porque a pena base foi fixada no mínimo legal, estará descumprindo tal preceito, ou, na lição de Luiz Flávio Gomes, fazendo uma analogia contra o réu (in malam partem) (leia-se: usa-se contra o réu na segunda fase da aplicação da pena os mesmos critérios da primeira) (http://www.conjur.com.br/2002-set-29/sumula_stj_conflito_direito_vigente).
É claro que se admitimos que as atenuantes podem levar a pena provisória aquém do mínimo legal, temos que admitir que as agravantes podem levar a pena provisória acima do máximo legal. Justamente por conta dessa possibilidade, Alberto Silva Franco afirma que o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos ‘segundos códigos’ do magistrado (obra citada).
Malgrado essa objeção, acreditamos que a Súmula nº. 231, do Superior Tribunal de Justiça, constitui um equívoco, sobretudo levando em conta o que ocorre na prática forense, ou seja, são inúmeros os casos em que o Juiz fixa a pena base no mínimo legal e desconsidera, invocando aquela súmula, as atenuantes, enquanto são raros, para não dizer inexistentes, os casos em que o Juiz fixa a pena base no máximo legal, ou próximo dele, e desconsidera, por isso, as agravantes.
Observo, para finalizar, que o primeiro parágrafo deste artigo é retórico. Embora eu a considere equivocada, existem fortes argumentos em favor da Súmula nº. 231, do Superior Tribunal de Justiça. Mais questionável, porém, é o procedimento adotado pelos tribunais, de não admitir que as atenuantes levem a pena aquém do mínimo legal unicamente com base na invocação da súmula.
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