Novo regime jurídico da prisão processual

INTRODUÇÃO:

A lei nº 12.403/2011 alterou amplamente o Título IX do Código de Processo Penal, implicando mudanças de caráter eminentemente processual.

            A lei é de discutível constitucionalidade, na medida que afronta a razão jurídica inerente ao art. 5º, XLII, da Constituição Federal. Obviamente, ao traçar a inafiançabilidade da prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, a opção constitucional foi de impedir soltura, já que, à época, a fiança constituía a única medida de “contra-cautela” à prisão. Todavia, ao permitir para tais delitos outra medidas cautelares, exceto a fiança ( art. 323 ), a nova lei indiscutivelmente “dribla” o rigor constitucional.

CONCEITO DE PRISÃO: 

            De acordo com Guilherme de Souza Nucci, prisão significa a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Enquanto que o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e redimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória. O fundamento constitucional da prisão encontra-se estabelecido no art. 5º, LXI da Constituição Federal.

MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE:

            As medidas cautelares específicas previstas no CPP, a partir da redação da Lei 12.304/11 são as seguintes:

• Prisão
• Prisão domiciliar (modalidade de prisão preventiva)
• Comparecimento periódico em juízo, com condições
• Proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares
• Proibição de manter contato com pessoa determinada
• Proibição de ausentar-se da Comarca
• Recolhimento domiciliar noturno
• Suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica ou financeira
• Internação provisória de inimputável ou semi-imputável
• Fiança
• Monitoração eletrônica

PRINCIPIOLOGIA DO SISTEMA CAUTELAR:

         Jurisdicionalidade: art. 5º, LXI da CF/88 – Prisão determinada pela autoridade judiciária;

         Provisionalidade: desaparecido o suporte fático deve cessar a prisão;

         Provisoriedade: submete-se à imprevisão, e pode durar enquanto existir o periculum libertatis;

         Excepcionalidade: negação do caráter de prevenção geral e especial.

         Proporcionalidade: adequação; É necessário verificar se a medida é apta aos seus motivos e fins.

         Conveniência da instrução criminal: perturbação ao regular andamento do processo; quando no caso concreto, se verifica que a liberdade do indivíduo prejudica a instrução criminal;

         Assegurar a aplicação da lei penal: é necessária uma situação fática legitimante; É o risco real de fuga do acusado; É incabível a presunção de fuga. O STF diz que não é uma presunção, tem que haver nos autos elementos concretos que comprovem a intenção do indivíduo;

         Garantia da ordem pública: trata-se de um requisito muito subjetivo. Entende-se por ordem pública a paz e a tranqüilidade social, de forma que a prisão cautelar só será decretada com a finalidade de impedir que o agente continue a praticar delitos;

         Garantia da ordem econômica: Alguns autores dizem que a garantia da ordem econômica é desnecessária porque quem está perturbando a ordem econômica, já está perturbando a ordem pública.

         Admissibilidade normativa: Regra: os crimes dolosos devem ser punidos com reclusão.

Em linhas gerais, pode-se afirmar que o sistema se funda no juízo de necessidade e adequação das medidas cautelares. Ou seja, diante de um caso concreto, impõe-se considerar a necessidade da medida cautelar (periculum in mora) e a adequação da medida cautelar (refere-se à eficácia abstrata ou suposta da medida para afastar o risco existente).

Ao estabelecer que as medidas cautelares terão lugar quando houver necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais, e quando houver adequação das medidas em relação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, pretendeu o legislador assentar a noção de congruência na relação entre meios e fins, consagrando, assim, o princípio da proporcionalidade ou “proibição de excesso”, cuja aplicação vem sendo amplamente levada a efeito pelos Tribunais Superiores, notadamente em sede de prisões cautelares.

STF

STJ

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA. (1) PRISÃO DE UM DOS PACIENTES. INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO. WRIT EM PARTE PREJUDICADO. (2) QUEBRA. MOTIVAÇÃO. IMPROPRIEDADE. (3) FUNDAMENTO PARA PRISÃO PREVENTIVA: REFERÊNCIAS GENÉRICAS. IDONEIDADE. AUSÊNCIA.

(4) PRIMARIEDADE. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRISÃO.

PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO.

1. Diante da modificação do quadro fático, com a prisão do paciente FLÁVIO RODRIGUES que, posteriormente, soube-se dispõe de anterior condenação definitiva, em relação a qual cumpre pena, em regime fechado, tem-se, em relação a ele, a perda do objeto da impetração.

Ademais tais particularidades não foram objeto de debate na anterior instância, o que, também, inviabiliza a cognição de seu status libertatis.

2. A prisão processual é medida odiosa, marcada pelo signo da imprescindibilidade, sendo imperioso alinhar-se, para tanto, elementos concretos.

3. A simples menção, genérica, aos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não autoriza a providência extrema.

4. Sendo os pacientes primários, presos em flagrante pelo art. 180 do Código Penal - delito sem violência ou grave ameaça-, com pena mínima de um ano de reclusão, revela-se como excessiva a prisão provisória, tendo em conta o caráter instrumental das cautelares penais e o princípio da proporcionalidade 5. Ordem prejudicada em relação ao paciente FLÁVIO RODRIGUES (cassada a liminar que lhe foi deferida), e, no tocante ao paciente MARCELO DA SILVA XAVIER, acolhido o parecer ministerial e confirmada a liminar, concedo a ordem para assegurar a liberdade provisória, mediante compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, especificamente em relação aos autos da Ação Penal controle 276/2008, da 2ª Vara Judicial da Comarca de Mairiporã/SP.

(HC 127615/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011)

            Vale dizer que a nova lei pôs fim à manutenção da segregação cautelar decorrente do flagrante delito, pois agora, ao receber o Auto de Prisão em Flagrante, o juiz deverá, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP, “converter a prisão em flagrante em preventiva”.

            Conforme art. 310, ao receber o APF, o juiz deverá fundamentadamente: I) relaxar a prisão ilegal; II) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 e não for adequada ou suficiente outra medida cautelar; ou III) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

            Antes da reforma, entendia-se majoritariamente que o acusado podia ser mantido preso por força do próprio flagrante. Dizia-se que “o flagrante prende por si só”.

            Não há espaço, portanto, para prisão decorrente do flagrante: ou a prisão é ilegal e o juiz relaxa, ou é legal e vai convertida em preventiva, salvo se cabível a liberdade provisória. Nada impede que, no caso de flagrante ilegal, o relaxamento seja seguido de decreto de prisão preventiva, tal como ocorre hoje, ou aplicação de outra medida cautelar.

            Conforme Fernando Capez, com a nova lei, antes da condenação definitiva, o sujeito só pode ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Mas somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ninguém responde mais preso a processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá se converter em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória.

A partir de julho, cerca de 200 mil prisões em flagrante devem ser revistas prontamente. Os presos não comprovadamente perigosos e/ou primários poderão ter liberdade, com ou sem medidas cautelares alternativas. Todas as prisões em flagrante, concretizadas antes de 04.07.11, que não foram mantidas em decisão fundamentada, devem ser reanalisadas (em razão da ilegalidade). Cabe ao defensor postular ao juiz a devida revisão.

PRISÃO PREVENTIVA:

Pode ser decretada de ofício, por requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação policial (art. 311).

Enquanto o art. 282 trata de fundamentos genéricos das medidas cautelares, o artigo 312 traz fundamentos específicos e requisitos da prisão preventiva, devendo ambos estar presentes. São eles:

a)    Garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver da existência do crime e indício suficiente de autoria ( art. 312, caput);

b)    Descumprimento de obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, parágrafo único), hipótese em que só poderá ser decretada “em últimos caso”, a teor do art. 282, §4º.

Conforme se verifica, não sobreveio significativa alteração quanto aos fundamentos e requisitos da prisão preventiva, que permanecem inalterados, com a peculiaridade, entretanto, da indesviável observância, agora positivada, da necessidade e adequação da medida (art. 282).

PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR:

            A prisão preventiva poderá ser substituída por prisão domiciliar, nas hipóteses do art. 317, devendo o juiz exigir prova idônea dos requisitos mencionados ( parágrafo único ), quando o agente for:

I)             Maior de 80 anos.

II)            Extremamente debilitado por motivo de doença grave

III)           Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 ( seis ) anos de idade ou com deficiência;

IV)          Gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

PRISÃO EM FLAGRANTE:

            Conforme art. 310, ao receber o APF, o juiz deverá fundamentadamente: I) relaxar a prisão ilegal; II) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 e não for adequada ou suficiente outra medida cautelar; III) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

            Portanto, embora não haja expressa reedição do parágrafo único do art. 310, remanesce íntegro o modelo segundo o qual, ausentes os requisitos que autorizem a prisão preventiva, o juiz deve conceder liberdade provisória, cumulada com medida cautelar, se for o caso (art. 321).

            Na prática, portanto, ao receber o APF, ocorre o seguinte:

a)    O juiz relaxa a prisão ilegal, podendo aplicar medida cautelar ou, em último caso, decretar prisão preventiva, observados os artigos 282 e 312 e seguintes;

b)    O juiz concede liberdade provisória, podendo aplicar medida cautelar prevista no art. 319, observado o artigo 282;

c)    O juiz converte a prisão em flagrante em preventiva, se presente4s os requisitos legais (arts. 312 e 313) e não for adequada outra medida cautelar (art. 282, § 6º).

Repare que a liberdade provisória desprovida de fiança ou outra medida cautelar será concedida apenas nas hipóteses de exclusão da ilicitude (art. 310, parágrafo único). Nas demais hipóteses de liberdade provisória, o juiz deve fiar fiança e/ou outra medida cautelar, salvo decisão fundamentada no sentido de que nenhuma cautela seja cabível, segundo o juízo de necessidade e adequação.

Não se deve descuidar, por outro lado, do caso de prisão em flagrante pela prática de narcotráfico, em que é vedada a concessão de liberdade provisória, conforme mencionado anteriormente.

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

            As medidas previstas nos incisos do art. 319 não têm natureza de tutela antecipada, razão por que não há necessidade, para sua decretação, de coincidir com a espécie de pena a ser aplicada ou com efeito da condenação. Assim, pode alguém ser cautelarmente afastado de cargo público, por exemplo, sem que essa medida seja conseqüência necessária de eventual condenação. A seguir, apresentamos uma síntese das medidas cautelares diversas da prisão, incluindo a fiança.

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades:

            Trata-se de medida semelhante à prevista no inciso IV do art. 89 da Lei nº 9099/95. Assumindo pelo agente o compromisso, fica ele adstrito a comparecer em juízo periodicamente par justificar as atividades e inclusive informar mudança de endereço dentro dos limites da Comarca enquanto perdurar o processo, devendo o juiz fixar a periodicidade das apresentações a requerimento do Ministério Público.

II – proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações:

            Cuida-se de medida que guarda semelhança com as previstas no artigo 78, §2º, “a”, do Código Penal (sursis), no artigo 132, §2º, “c”, da Lei de Execuções Penais (livramento condicional e no artigo 89, II, da Lei nº 9099/95, impondo que o agente se abstenha de freqüentar determinados lugares, pretendendo com isso a minimização do risco de reiteração de condutas delituosas.

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante:

            Trata-se de medida semelhante àquela prevista no artigo 22, inciso III, “b” da Lei nº 11340/2006 (Lei Maria da Penha). A proibição de manter contato com determinada pessoa pode ser fixada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Em um primeiro momento, de pronto se imagina a fixação da cautelar em relação a proibição de contato de um réu com a vítima do delito. No entanto, esta medida também pode ser aplicada em outras situações, como por exemplo a proibição de contato com testemunhas e até mesmo com o co-réu.

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução:

            Por esta medida, o agente assume o compromisso de permanecer no distrito da culpa à disposição do juízo enquanto dor conveniente ou necessário para a investigação ou para a instrução criminal, devendo informar qualquer alteração de endereço que importe em mudança para outra Comarca.

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos:

            Ficando previamente comprovado perante o juízo que o agente possui residência e ocupação laboral fixas, tal medida impõe que ele se recolha à sua residência durante o período noturno e nos dias de folga, buscando-se também com isso evitar a reiteração de condutas delitivas.

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais:

            Com essa medida, havendo justo receio de que o agente continue a se prevalecer de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira para o cometimento de infrações penais, fica ele suspenso de exercê-las enquanto perdurar a investigação ou o processo criminal.

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração:

            Conforme a nova disposição legal, é possível a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça. No entanto, o legislador condicionou a aplicação da medida à conclusão pericial de ser o acusado inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração de prática criminosa.

            Note-se, porém, que não está vedado que o réu preso permaneça no estabelecimento psiquiátrico até a realização do exame, conforme artigo 150 do CP, não alterado. Após a conclusão da perícia, conclusiva da periculosidade, o juiz substituirá a prisão preventiva por internação provisória.

            Tal situação aplica-se a qualquer situação incapacitante, tais como dependência alcoólica e toxicológica.

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial:

            Em regra, nos termos do artigo 322, “a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos”. Nessas hipóteses, poderá ser concedida fiança para assegurar que o agente compareça a todos os atos do processo, ou para evitar que obstrua o seu andamento ou ofereça resistência injustificada à ordem judicial.

            Note-se que este dispositivo deverá ser conjugado com o artigo 341, que estabelece os casos de quebra de fiança, nas hipóteses de não comparecimento do agente em juízo, quando regularmente intimado, para a formalização de atos do processo, deixando de apresentar motivo justo; de prática deliberada de ato de obstrução ao andamento do processo; de descumprimento de quaisquer das medidas cautelares impostas cumulativamente com a fiança; de resistência injustificada à ordem judicial; e de reiteração de infração penal dolosa.

            Importante referir, outrossim, que da alteração sobreveio substituição do salário mínimo de referência pelo salário mínimo, eliminando discussões em relação ao valor exato do salário de referência, que antes levava em conta índices financeiros em sua base de cálculo.

Por fim, cabe referir que o artigo 323 reforçou a inafiançabilidade de certos crimes, cumprindo comando constitucional:

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV – (revogado);

V – (revogado).

É bem de ver, contudo, que ao vedar a fiança para os delitos mencionados, sem proibir a aplicação de outras medidas alternativas à prisão, a nova lei tangencia o rigor estabelecido no artigo 5º, XLIII, da CF. Consabidamente, ao menos judicialmente, a fiança tem pouca aplicação na prática, em face da situação financeira da grande maioria dos réus e do disposto no artigo 310, parágrafo único, não reeditado textualmente, mas incorporado, a constrario sensu, ao novo artigo 310, já que, não sendo caso de conversão do flagrante em preventiva, impõe-se liberdade provisória, com ou sem fiança.

IX – monitoração eletrônica:

            Por meio desta medida, poderá o agente ser monitorado por dispositivos eletrônicos, como pulseiras ou tornozeleiras, de modo a possibilitar um controle judicial sobre seus movimentos durante a instrução do processo. Trata-se de medida de aplicabilidade e efetividade altamente questionáveis, já tendo sido adotada com alto grau de insucesso para presos condenados.

CONCLUSÃO:

            A nova lei é polêmica e inovadora, eis que visa evitar o encarceramento do acusado ou indiciado antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória.

Fernando Capez

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Guilherme de Souza Nucci- Manual de processo penal e execução penal

LUIZ FLÁVIO GOMES - O efeito mais bombástico da nova lei de prisões