PROVA ILÍCITA

PROVA ILÍCITA

A Constituição Federal vigente tacitamente inadmite, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Entendo-se que a prova está presente no processo para convencer o juiz do que se está alegando, há uma sensata justificativa em não se admitir que provas obtidas de maneira viciosa sirvam de objeto de consideração para busca da verdade.

Partindo para a perspectiva do processual penal, com o advento da Lei 11.60/2008, o art. 157, CPP, a ter a seguinte redação:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”

Entenda-se que esta reforma foi necessária por vários motivos. Primeiro, tem que se relevar a verdade processual, também chamada de material, que não necessariamente inclui a aceitação de toda e qualquer prova, exigindo-se para comprovação da verdade o que realmente aconteceu, ou seja, a narração verdadeira dos fatos.

Outro ponto a ser destacado é que o princípio que designa a liberdade das provas não é absoluto, sendo refutável pela supracitada situação de uma prova obtida por meio ilícito. Há limites para que se possa expressar sua versão dos fatos, e esses limites ficam submissos as licitudes das provas.

Para delimitar o que seriam provas ilícitas, o supracitado artigo foi modificado para que se conceba a idéia de que estas seriam aquelas obtidas de maneira que venha a violar as normas constitucionais ou legais, violando assim o direito material, constitucional ou legal.

Importante frisar que no nosso ordenamento jurídico considera as provas ilícitas inadmissíveis e não nulas, ou seja, é uma desconsideração total. Sendo inadmissível ela não pode estar presente no processo, se fosse apenas nula, poderia estar, e seria, ao longo do mesmo, descartada.

Doutrina Carnelutti que provar indica uma atividade do espírito dirigida à verificação de um juízo. Cor responde à cogitação do convencimento de outrem acerca da verdade referente a determinado fato.

No pensamento praticamente unânime da doutrina atual, não se deve reduzir o conceito de ação, mesmo em perspectiva abstrata, a simples possibilidade de instaurar um processo.   Seu conteúdo é mais amplo.   Abarca série extensa de faculdades cujo exercício se considera necessário, em princípio, para garantir a correta e eficaz prestação da jurisdição.   Dentre tais faculdades sobressai o chamado direito à prova.   Sem embargo da forte tendência, no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa – que, em regra, costuma predominar – no que tange à busca e apresentação de  elementos  capazes  de  contribuir  para  a  formação  do  convencimento  do  órgão  judicial. (MOREIRA, 1996).

É importante notar que o entendimento constitucional foi criado em 1988, logo após o fim do regime autoritário no Brasil, período este marcado pelo desrespeito as liberdades individuais.

Talvez a delimitação de só se aceitar no processo provas originariamente lícitas, tenha vindo deste novo entendimento (livre!), de que também as garantias individuais deveriam se colocar como importantes.

Analisemos como decide o STJ e o STF acerca do tema:

“PROCESSUAL – GRAVAÇÃO  DE  CONVERSA  AUTORIZADA  POR  UM

DOS INTERLOCUTORES – CONTROVÉRSIA. 

1.   A jurisprudência desta   Corte   tem firmado o entendimento  de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura   interceptação  telefônica,   sendo  lícita  como  prova  no  processo  penal.   2.   Para se verificar se houve a efetiva autorização ou não por parte do ora paciente, necessária seria  a  realização  de  dilação  probatória,   o  que  não  se  admite  nesta  via  constitucional.

3.   Não conheço do Habeas  Corpus.  (STJ  –  HC  14336  – RJ  –  5ª   T.   –  Rel.  Min.  Edson Vidigal – DJU 18.12.2000 – p. 00224)”

 “PROVA  –  Licitude.   Gravação   de   telefonema   por   interlocutor.   É   lícita   a gravação   de   conversa   telefônica   feita   por   um   dos   interlocutores,   ou   com   sua autorização,   sem   ciência   do   outro,   quando   há   investida   criminosa   deste   último.   É inconsistente   e   fere   o   senso   comum   falar-se   em   violação   do   direito   à   privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de   chantagista.  (STF   –   HC   75.338-8   –   RJ   –   TP   –   Rel.   Min.   Nelson   Jobim   –   DJU 25.09.1998)”

“Prova Ilícita: Inadmissibilidade - RE 251.445-GO* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI). - A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.

Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é o escopo de toda investigação, mas isso não pode ser feito a qualquer custo. Nem o Estado nem o particular podem conquistar uma prova violando regras de direito constitucional ou legal.

Nosso CPP, no art. 157, mencionou regras constitucionais e legais. . Ocorre que paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Todas essas regras fazer parte (também) do nosso devido processo legal. Provas obtidas (fora do momento processual) com violação a essas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas (também) de forma ilícita.

Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal: caso venha a prova a ser obtida com violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de reconhecer sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade). Exemplo: prova obtida (fora do processo) com violação ao direito de não autoincriminação (que está previsto no art. 8º da CADH) é prova ilícita. Ninguém é obrigado a participar da reprodução simulada do evento delituoso, ninguém é obrigado a fornecer padrões gráficos ou padrões vocais, para efeito de perícia criminal (STF, HC 96.219-MC-SP, rel. Min. Celso de Mello).”

No HC 92.219-SP o Min. Celso de Mello su (ora comentado) blinhou que "A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual. ."(...) (HC 83.943/MG , Rel. Min. MARÇO AURÉLIO - grifei)". Quem exercita um direito não pode ser punido (ou prejudicado) por tê-lo exercido.

"Em virtude do princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si próprio (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 180/1125, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO - HC 68.742/DF , Rel. p/ o acórdão Min. ILMAR GALVAO, v.g.), tanto quanto o Estado, em decorrência desse mesmo postulado, não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados (já) fossem (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO).”

HABEAS CORPUS.   CRIME QUALI FICADO DE EX PLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART I GO357, PÁR. ÚNI CO).   CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EX CLUSI VAMENT E,   DE  I NT ERCEPT AÇÃO  T ELEFONI CA,   POR  ORDEM  JUDI CI AL,   PORÉM,   PARA APURAR  OUT ROS  FAT OS  (T RÁFI CO  DE  ENT ORPECENT ES):   VI OLAÇAO  DO  ART I GO  5º,   X I I ,   DA  CONST I T UI ÇÃO.  

1.   O art. 5º, X II, da  Constituição,   que  prevê,   excepcionalmente,   a  violação  do  sigilo  das  comunicações  telefônicas  para  fins  de  investigação  criminal  ou instrução  processual  penal  não  é  auto-aplicável:   exige  lei  que  estabeleça  as  hipóteses  e  a  forma  que  permitam  a  autorização  judicial. Precedentes. 

a)      Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova  ilícita  a  obtida  mediante  quebra  do sigilo  das  comunicações  telefônicas,   mesmo  quando  haja  ordem  judicial  (CF,   artigo5º,   LVI ). 

b)      O artigo 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (artigo5º, XII), a qual exige numerus clausus  para  a  definição  das hipóteses  e  formas  pelas  quais  é  legítima  a  violação  do  sigilo  das  comunicações  telefônicas.  

2.   A garantia que a  Constituição  dá,  até  que a  lei  o  defina,   não  distingue  o  telefone  público  do  particular,   ainda  que  instalado  em  interior  de  presídio,   pois  o  bem  jurídico  protegido  é  a privacidade  das  pessoas,   prerrogativa  dogmática  de  todos  os  cidadãos.  

3.   As provas obtidas por meios  ilícitos  contaminam  as  que  são exclusivamente  delas  decorrentes;   tornam-se  inadmissíveis  no  processo  e  não  podem  ensejar  a  investigação  criminal  e,   com  mais  razão, a  denúncia,   a  instrução  e  o  julgamento  (CF,   art. 5º,   LVI ),   ainda  que  tenha  restado  sobejamente  comprovado,   por  meio  delas,   que  o  Juiz foi  v í t ima  das  contumélias  do  paciente.   4.   Inexistência, nos  autos  do  processo  crime,   de  prova  autônoma  e  não  decorrente  de  prova  ilícita, que  permita  o  prosseguimento  do  processo.   (HC  nº  72588/ PB,   ST F,   Tribunal  Pleno,  Rel.  Min.   Maurício Corrêa,  D.   J.   04. 08. 00,   provido,   por maioria).

Constitucional  e  Processual  Penal.   "Habeas Corpus".   Escuta  Telefônica  com  ordem  judicial.   Réu  condenado  por  formação  de quadrilha  armada,   que  se  acha  cumprindo  pena  em  penitenciária,   não  t em  como  invocar  direitos  fundamentais  próprios  do  homem  livre para  trancar  ação  penal  (corrupção  ativa)  ou  destruir  gravação  feita  pela  polícia.   O  inciso  LVI   do  artigo  5º  da Constituição,   que  f ala  que  ‘são inadmissíveis. . . as  provas  obtidas  por  meio  ilícito’,   não  t em  conotação  absoluta.   Há  sempre  um  substrato  ético  a  orientar  o  exegeta  na busca  de  valores maiores  na  construção  da  sociedade.   A  própria  Constituição  Federal  Brasileira,   que  é  dirigente  e  programática,   oferece ao  juiz,   através  da  ‘atualização  constitucional’

(VERFASSUNGSAKT UALI SI ERUNG),   base  para  o  entendimento  de  que  a  cláusula  constitucional  invocada  é  relativa.   A jurisprudência  norte-americana,   mencionada  em  precedente  do  Supremo  Tribunal  Federal,   não  é  tranqüila.   Sempre  é  invocável  o  princípio da  ‘razoabilidade’  (REASONABLENESS).   O  ‘princípio  da  exclusão  das  provas  ilicitamente  obtidas’  (EX CLUSI ONARY  RULE)  também  lá pede  temperamentos.   (HC  nº  3982/RJ,   ST J,   6ª   T . ,  Rel.  Min.   Adhemar Maciel,  D. J.   26. 02. 96,   denegada  a  ordem,   por  unanimidade)

Nota-se que no nosso ordenamento jurídico, os magistrados inadmitem as provas ilícitas no processo, influenciados pela “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”.   Entende-se, portanto, que as provas oriundas de meios ilícitos “contaminariam” o processo, tornando-o tão vicioso quanto a fonte daquelas. É bem simples o raciocínio: a prova ilícita tornará também ilícita todos os elementos dela oriundos.

Importante salientar: não se deve olvidar que  a  jurisprudência  de  nossos tribunais, nos casos supracitados, o   Superior   Tribunal   de   Justiça   e   o   Supremo   Tribunal   Federal, tem que a  prova  ilícita  não  gerará, necessariamente,  a  nulidade  dos  autos  processuais. Há do que se falar em casos onde, eliminando as provas dotadas de ilicitude, obviamente, dentro da possibilidade processual penal, poderia se falar em uma “correção”, e não nulidade dos atos daquelas, originários.

CONCLUSÃO

Entende-se coerente a não admissibilidade da prova ilícita com dentro do processo. Não se deve viciar o processo já em sua fonte, com a utilização de provas oriundas de meios não confiáveis e, claramente, inconstitucionais.

“A Constituição Federal  de  1988  prevê  a  existência  de  três  poderes,  harmônicos  e  independentes  entre  si,  sendo  um  deles  o Judiciário. Este possui como atribuição  a intervenção, quando  requerida, resolvendo a  lide mediante uma  decisão, no intento  de assegurar a paz  social.Para que  aludido  Poder  alcance  satisfatoriamente  seu  objetivo,  garantindo  uma  sentença  justa  e  correta  para  os  cidadãos,  é necessária a observância de certas regras pelo magistrado.” (PETRY, 2003)

REFERÊNCIAS

INTRA, Antonio Carlos de Araújo; Et al. Teoria Geral do Processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

CRETELLA JÚN I OR, José. Comentários A Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1989

GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição.

GRECO FILHO, Vicente - Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 4ª edição.

NERY JR, Nelson - Proibição da prova ilícita, 4ª edição, São Paulo,

1997.

PEDROSO, Fernando de Almeida - Prova penal, Rio de Janeiro, AIDE, 1994, p. 163, e Processo penal: O direito de defesa: Repercussão, amplitude e limites, Rio de Janeiro, Forense, 1986

PETRY, Vinícius Daniel.   A prova ilícita.   Jus Navigandi, Teresina, ano 8 (/ revista/ edições/ 2003), n. 146 (/ revista/ edições/ 2003/ 11/ 29), 29 (/ revista/ edições/ 2003/ 11/ 29) nov . (/ revista/ edições/ 2003/ 11) 2003 (/ revista/ edições/ 2003).  Disponível em: .   Acesso em: 21 dez. 2012

THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica como meio de prova, www.oab-mg.org,br