Considerações sobre Direito Penal do Inimigo
INTRODUÇÃO
Em 1985, surge no cenário mundial a Teoria do Direito Penal do Inimigo, ancorada pelo Professor Günter Jakobs.
Suas linhas gerais trazem um novo prisma ao Direito, nela cidadãos que se envolvessem ou participassem de algum tipo de organização criminosa, perderiam o status de cidadãos, passando a serem considerados inimigos do Estado, tendo seus direitos fundamentais congelados, retidos até que, sem julgamento e nem direito ao contraditório pudessem ser liberados.
Esta teoria em seus primórdios causou espanto e vários artigos protestando contra a dura cerviz imposta por ela.
O tempo se encarregou de trazer a lume a discussão desta teoria olhando-a por outro espectro e assumindo o risco de em certos casos extremos ser ela, uma vez adaptada, uma forte força para o combate de um mal que renasceu: organizações criminosas altamente preparadas e articuladas para alcançarem seus objetivos.
No Brasil, casos de organizações de norte a sul têm esquentado este debate, com menos força, mas inspirados em países que usaram dessa teoria com algumas mudanças e aparentemente debelaram tais organizações, o debate continua.
A pergunta que nos fica diante desse quadro aterrador é: quais as implicações que tal teoria traria ao nosso ordenamento jurídico, que mantém como norma e cláusula pétrea os Direitos e Garantias Fundamentais aos cidadãos?
1 – Direito Penal do Inimigo
Desde sua aparição no cenário mundial, a teoria tem se demonstrado emblemática, pois trata de diferenciar e caracterizar aqueles que são participantes de organizações criminosas como pessoas a serem tratadas aquém de um cidadão em seus plenos Direitos.
Só esta forma sugere o impacto de uma sociedade paralela, onde normas e leis seriam usadas apenas para este que se tornariam párias da sociedade, surgindo uma terceira via do Direito, tratamentos diferenciados e não usuais, para resgatar o Estado pleno de Direito.
Pode-se dizer diante do quadro menor formado, que estaríamos numa guerra (ou guerrilha urbana), contra o terror, formando assim frentes de combates com pleno poder para determinar através de escutas sem o devido processo legal para tal, busca de informações em banco de dados, uma verdadeira devassa na vida da pessoa a ser considerada inimiga do Estado.
Assim preleciona Jesús María Silva Sánchez:
“Se nos restringirmos à definição desse autor, o inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo caso, é alguém que não garante a mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta”.
Só esta demonstração causa impacto, diante do que poderia ocorrer caso tal teoria viesse a vigorar em seu pleno teor.
Por isso, cumpre apresentá-la mais a rigor para que sua amplitude possa ser entendida.
1.1 – Jakobs e seus fundamentos
A teoria do doutrinador alemão Günter Jakobs, denominada Direito Penal do Inimigo foi lançada há mais 20 anos.
Nesta esteira o mesmo professor adiciona preponderantes motivos a esta Teoria que trouxe a tona possibilidades de resolver o crime em sua raiz:
“Isto já é mais discutível, se levarmos em conta a existência, para não mais, de fenômenos como a delinqüência patrimonial profissional, a delinqüência sexual violenta e reiterada, ou fenômenos como a criminalidade organizada e o terrorismo, que ameaçam solapar os fundamentos últimos da sociedade constituída na forma de Estado”.
Resumidamente, pretende o alemão a prática de um Direito Penal que separaria os delinqüentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.
Seria como uma espécie de mudança onde fatos fosse confirmando, hábitos, comportamento, como o Professor Sánchez diz:
“A transição do cidadão ao inimigo iria sendo produzida mediante reincidência, habitualidade, a delinqüência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas.”
Os inimigos perderiam o direito às garantias legais. Não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, deverão ser afastado, ficando sob a tutela do Estado, sendo assim perderiam seu status de cidadãos tornando-se inimigos do Estado.
Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filósofos como Rousseau, Hobbes, Kant, para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e força aos seus argumentos.
Assim, aos cidadãos delinqüentes, proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.
À sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ação de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma solução rápida aos problemas criminais, a teoria de Jakobs poderá parecer, à primeira vista uma solução quase perfeita, pois resolveria a pendência do Estado com a criminalidade.
Os três pilares que fundamentam a teoria de Jakobs, que são:
1) Antecipação da punição do inimigo;
2) A desproporcionalidade das penas;
3) E relativização e/ou supressão de certas garantias processuais.
A criação de leis severas direcionadas à clientela dessa específica engenharia de controle social (terroristas, supostos líderes de facções criminosas, traficantes, sem-terra, homem-bomba, etc.), poderia funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam serem chamados de cidadãos e os que deveria ser considerados os inimigos que se atrevessem a ultrapassar.
Em Jakobs, sente-se a perseguição do problema crime organizado, milícias e qualquer grupo que participe ou desconsidere o contrato social, que em sua teoria tem valor maior, pois, trata de proteger a sociedade, os cidadãos e a paz social.
É nesta base que ele constrói sua teoria.
Para maior clareza não é uma contraposição de duas esferas distantes do Direito Penal, mas assumindo a posição de dois pólos em um só mundo mostrando duas tendências num único contexto jurídico-penal.
A pena é a coação produzindo também fisicamente algo, ela não se dirige a pessoas de Direito e sim contra indivíduos perigosos.
Numa simples observação entende-se por isso, algo até satisfatório, mas é exatamente o oposto.
Encontramos nesta linha jurídica forçada, uma separação entre cidadãos comuns que recebem do Estado toda sua proteção, enquanto se separa os elementos que são praticamente contumazes de delitos, estes são tratados como inimigos do Estado, e perdem seu status de cidadãos para que sejam tratados conforme seus crimes.
A premissa deste conceito é que a sociedade foi criada para viver em harmonia, sendo que uma vez essa desfeita, tem que a qualquer preço buscar devolver esse estado anterior para controle das pessoas e também a manutenção de um Estado de Direito.
Em seu livro Manuel Cancio Meliá citando Kant afirma:
“Na construção de Kant, toda pessoa está autorizada a obrigar a qualquer outra pessoa a entrar em uma constituição cidadã (...) O que diz Kant àqueles que não se deixa obrigar? (...)se pode legitimamente proceder de modo hostil contra um ser humano (...)”.
Assim como Kant, outros pensadores foram traçando o caminho para abalizar pensamentos como de Jakobs, que em seu início foi um cientista do Direito analisando em profundidade aspectos epistemológicos cruciais ao desenvolvimento de uma sociedade, mas preparada para eventos furtivos e certos que surgiriam.
Neste bastião sugerido por uma transmutação de cidadãos e criminosos, vem à tona o pensamento clássico do Direito:
“Tratar os iguais na exata medida de suas igualdades e os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”. Citado em sala de aula pelo Professor Adalberto Camargo Aranha Filho, Mackenzie 22/08/2006.
Entre esses e outros comentários vai se adequando Günter Jakobs apoiando seu pensamento a ponto de procurar demonstrar que num Estado onde há ausência de normas cumpridas, executadas, há liberdade excessiva, expondo o Estado à mercê de novas normas daqueles que se tornaram mais poderosos para impor novas regras é o que ele chama de guerra, expondo assim que no final haverá alguém para determinar quem dominará o território.
Ainda em Meliá encontramos a seguinte pérola tratando do assunto em pauta:
“Dito de outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturam os conceitos de guerra e processo penal”.
A natureza da teoria em traçar um plano entre uma sociedade livre, democrática e uma sociedade escrava e dominada pelo crime é o cenário plantado e semeado para Teoria imposta.
Assim, foge-se de um estado normal para um de guerra, onde medidas drásticas devem ser tomadas e o tratamento com o inimigo, que é identificado já em seu estado prévio, deve ser combatido em sua periculosidade.
Se a conduta ameaça a estabilidade dentro do Estado de Direito, a chamada Manutenção da Paz Social é afetada, e uma vez afetada deve o Estado garantir aos cidadãos respeitador das normas e leis, toda segurança necessária a ponto de repelir qualquer tentativa de desestabilizar o império do medo imposto por aqueles que querem criar um novo sistema pelo terror.
O curvar-se do Estado a esse paralelo criado pelos criminosos organizados e articulados é a essência do Direito Penal do Inimigo que vê nisso um retrocesso a toda norma criada, a estabilidade social e ao descrédito que se pode produzir a inércia do Poder Constituído.
O pêndulo da existência social, não pode parar sobre a figura do criminoso armado, preparado e disposto a morrer por uma causa totalmente anti-social: o crime.
Se assim não for teremos uma ficção chamada Código Penal e Código de Processo Penal, onde o que vai valer é a lei do mais forte e o mais fraco vai sempre perecer.
Jakobs começa sua empreitada por analisar o Direito explorando o lado Ciência do Direito onde propõe ser a ciência juntamente com o Direito uma disciplina humanística sendo auto-descritiva adjetivando o humanístico alcançando uma posição adjetiva técnica.
Essa mentalidade pode ser observada até a Segunda Guerra Mundial, onde não se buscava título acadêmico, mas uma obtenção de uma cultura global. Em muitos casos a formação era apenas profissional, enquanto as pessoas de cultura eram tidas como aqueles que possuíam uma formação especializada.
Os estudantes de Direito desenvolviam a expectativa de:
“não ser esclarecidos sobre a natureza do Leviatã, mas sobre a forma de mais habilidosa de lidar com ele, não esperam ciência, mas técnica, conhecimentos sobre o funcionamento das coisas”.
Com esse contexto, a ciência é um conjunto dos conhecimentos ordenados e uma função de princípios.
O Estado é o único que pode identificar o que é justo e injusto, esta é a regência do Direito Positivo. Sobretudo ante a pequenez e caráter divergente do ser humano, há uma indicação que só pareça possível o estabelecimento de uma comunidade tornando-a submissa completamente.
Assim vai surgindo um tirano que abusa dos cidadãos, defendendo que este abuso obedeça à determinada regra, lembrando que a vontade do tirano é lei, nesta concepção trata-se de uma realização do Direito.
Nesta parca introdução do iniciar-se do Direito e seu desenvolvimento não longe dessa sua origem, Jakobs, vai alargando seus horizontes elencando seu conhecimento e avançando o desenvolver do ser humano que ao longo do tempo vai utilizando novas ferramentas para manter-se em uma sociedade mantenedora de seus Direitos e Deveres.
Chegamos ao nosso momento onde se adiantou muito a sociedade passando a ser algo a beira de um descontrole inevitável se não houver leis e normas vigentes que disponha a zelar por esta massa.
“A sociedade moderna é uma sociedade de massas, o que no contexto atual significa que se tem de administrar comportamentos de massas distintos, mas também uniformes dos cidadãos.”
Os riscos que esta sociedade passa a correr são conscientes exigindo do direito uma imposição de sanções e penas preventiva de forma perceptível. Em contraste a esta necessidade mesmo que juridicamente imposta, a consciência desta sociedade não aceita as restrições que devem ser aplicadas. Um balanço passa a ser necessário entre juridicidade e efetividade.
Nesse ponto uma transformação tem que advir, surgindo dessa algo superior e usual em qualquer momento.
“Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra o adversário”.
Note-se que a partir desta conceituação, Jakobs, caminha em terreno que fatalmente o levará a mudanças arrojadas em seu pensamento e ensino.
Como todo doutrinador Jakobs vai observando uma transformação social aonde o Direito em sua esfera mais ampla vai tendo ora aqui e ali, de se adaptar, se transformar, sem, contudo mexer em seus princípios que o originaram.
Em seu livro Ação e Omissão no Direito Penal, Jakobs assim expõe:
“Se esse estado é inócuo, o asseguramento se produz simplesmente pelo fato de não modificá-lo um sentido nocivo, ou seja, pela omissão de uma conduta arriscada. Se esse estado é, pelo contrário perigoso, o asseguramento se produz por uma reorganização ativa, isto é, por meio de uma ação.”
Destaca-se neste comentário, que cada um deve ter um status geral, como de uma organização, garantindo que a outra se mantenha dentro de um risco permitido. Assim sendo, todos, tem que manter-se em sua organização onde não desprendam riscos excessivos do permitido.
Cada cidadão passa a ser responsável por suas ações dentro do Estado, no aspecto de omissão, comissão, aceitação das regras e normas e leis que dirijam seus atos.
Imprescindível é manter vivo que temos um fundamento jurídico ao qual embasa todas as nossas estruturas atuantes, rompe-las seria o mesmo que abrir uma usina hidrelétrica sem antes avisar as cidades que acercam.
Mas não é assim que Jakobs está configurando nem costurando sua postulação, vem de uma análise profunda e detalhada, onde há respeito e diligente esforço para não escapar de sua escola doutrinaria.
Há de se buscar na história o que veio permeando a sociedade moderna e o professor Michel Foucault, diz:
“Compreende-se assim, porque os mais poderosos procuravam controlar os litígios judiciários, impedindo que eles se desenvolvessem espontaneamente entre os indivíduos e porque tentaram apossar-se da circulação judiciária e litigiosa dos bens, o que implicou a concentração das armas e do poder judiciário, que se formava na época, nas mãos dos mesmos indivíduos”.
Foucault é muito pródigo ao afirmar as intenções por trás do domínio do poder, mas do controle do poder das massas, onde aquele que concentrasse, mas poder de armas e, por conseguinte no judiciário estaria acima da própria norma.
Ele não para por aí, indicando de maneira positiva a questão central das sociedades em nossos dias: o crime.
“Se o crime é um dano social, se o criminoso é o inimigo da sociedade, como a lei penal deve tratar esse criminoso ou deve reagir a esse crime”.
A pergunta não pode e nem deve ficar sem resposta, sobretudo, exasperar por situações limites.
Entender a sociedade como um corpo humano onde suas funções dependem uma das outras é um caminho acertado, dar as costas e procurar medidas profundas onde sua volta à normalidade seja de difícil reparo, é no mínimo ser inconseqüente.
Em seu conceito de estrutura fundamental da ação, Hans Welzel se pronuncia assim:
“A ação humana é um exercício de uma atividade final. A ação é, portanto, um acontecimento final e não puramente causal”.
Para Welzel, a ação humana não é causal, mas um acontecimento que dentro do saber humano, pode ser previsto, e dentro de certos limites, anteverem as possíveis conseqüências de sua conduta, assim sendo, este conhecimento prévio ele dirigi seus, mas diversos atos de modo a se orientar e dominar sua finalidade.
Na tentativa de reforçar sua teoria, ele apresenta um exemplo de como essa questão pode ser entendida:
“remeto-me à diferença existente entre um assassinato, de um lado, e um raio mortal de outro; no assassinato todos os atos estão dirigidos em razão de um fim prefixado: a compra da arma, o mirar, apontar, puxar o gatilho; enquanto no raio, o resultado morte é resultante cega dos elementos causais existentes”.
Sua doutrina finalista em sua força de apresentação atraiu adeptos, e entre eles Jakobs, que como ponto de partida lança em sua teoria os fundamentos deWelzel, atribuindo, mas alguns ingredientes.
Ainda para Welzel, há uma espinha dorsal da ação finalista: à vontade.
Contemplando este plano, a direção final de uma ação se dá em duas fases:
a) “a primeira transcorre completamente na esfera do pensamento”.
E assim aceitando, avança para:
a.1 ) antecipação, sendo este o fim que o autor quer alcançar,
a.2) para sua realização possuir os meios necessários de seleção, cabendo aqui que o fim uma vez determinado é que leva a cabo a esta seleção como meio de ação necessários,
C.3) Considerando os feitos determinantes, encontrados unidos aos fatores causais escolhidos para um fim”.
Aceitando esses efeitos o autor dá lugar à inclusão de sua vontade a realização dos mesmos, considerando segura sua produção no caso de utilizar esses meios.
Isto posto, avançasse para a segunda fase:
b) “De acordo com a antecipação mental do fim, a seleção dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes, o autor leva a cabo sua ação no mundo real”.
Hans Welzel aponta e sustenta sua teoria para a produção dos meios, tendo para isto disposto de sua vontade de realizar o fato desejável.
O assim chamado seu discípuloGünter Jakobs, diferentemente de Claus Roxin, que entende que o Direito Penal serve para a proteção de bens jurídicos, sendo este fragmentário e subsidiário, e também de Eugênio Raul Zaffaroni, que entende que o mesmo existe para reduzir a violência do nefasto Estado de Polícia, acredita que o Direito Penal serve como forma de proteção da norma, ou seja, uma maneira de reforçar o mandamento normativo.
Com esta idéia, Günter Jakobs desenvolve este raciocínio que postula sua teoria e busca sustentá-la.
Nesta esteira desenvolve um raciocínio que procura apresentá-la como uma fórmula composta e evidentemente tangível, assim dispôs:
a) o Direito Penal serve para proteção da norma;
b) a pena serve para reforçar o valor da norma;
c) o crime é expressão de uma infidelidade ao Direito;
d) logo, a pena serve para criar fidelidade ao Direito.
Neste diapasão, chegamos ao que Jakobs, entende como proteção do sistema:
“toma-se como ponto de partida, para análise da pena, a perspectiva de sua funcionalidade para o sistema social; investiga-se seu papel dentro do controle social, dentro do sistema de expectativas que deriva dos contatos e interações sociais”.
Os contatos e interações sociais geram expectativas diversas, que são asseguradas em condição de subsistência da ordem social.
Há de se perceber que vige nesta teoria o que Rousseau chamou de Contrato Social, sim levado a sua essência, mas combativa, assegurando que aqueles que aceitam e se adaptam ao sistema social vigente, merece um tratamento justo e coerente; ao contrário daqueles que se impõe ao mesmo Contrato, precisam ser exemplarmente penalizados para servirem de exemplos e resposta pronta do Estado.
Evolução? Retrocesso? Avanço?
Há muitos considerando esta teoria em sua forma primária um regresso a história passada de massacres, de desrespeito aos direitos humanos.
O se atrever a aprofundar na análise que significa algo real em nossos dias, e a necessidade de uma resposta rápida, efetiva e determinante, pouco se vê.
BIBLIOGRAFIA
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, pág. 81, 3ª Ed., Rio de Janeiro, Nau Editora, 2005
JAKOBS, Günter e CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas, pág. 28, 2ª Ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2007.
JAKOBS, Günter.Ação e Omissão no Direito Penal, Vol. 2, pag. 38, Editora Manole, 1ª edição, São Paulo, 2003.
JAKOBS, Günter. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal, Vol. 1, pag. 2, Editora Manole, 1ª edição, São Paulo, 2003.
SILVA SÁNCHEZ, Jesus-María, A expansão do Direito Penal- Aspectos da Política Criminal nas Sociedades pós-industriais, pág. 149, Vol.11, 2ª Edição, São Paulo, 2002.
WELZEL, Hans. O novo Sistema Jurídico-Penal, pág.27 1ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2001.
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