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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DA PENA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO


Autoria:

Juvimário Andrelino Moreira


Pedagogo, Professor colaborador do ISEC/PB, nos cursos de Pedagogia, e Acadêmico de Direito.

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Resumo:

A pena e o seu processo de aplicação passaram por inúmeras modificações. Podemos afirmar, preliminarmente, que o método de aplicação incidia, em tese, sobre a gravidade da pena. Far-se-á breves considerações sobre a aplicação da pena no Brasil.

Texto enviado ao JurisWay em 20/09/2013.



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Juvimário Andrelino Moreira[2]

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA E AS REGRAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. 2.1 APLINCANDO A PENA BASE. 2.2 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. 2.3 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA. 2.4 A CONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. 3. PARALELO ENTRE A REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. CONCLUSÃO. 

 

1 INTRODUÇÃO

 

            A pena e o seu processo de aplicação passaram por inúmeras modificações. Podemos afirmar, preliminarmente, que o método de aplicação incidia, em tese, sobre a gravidade da pena. Relembrando os casos de Jesus, Damiens (Vigiar e Punir) vemos que as penas pareciam mais espetáculos à bestialidade humana, que vangloriavam-se e ficavam estupefatos ao verem um próximo sendo esquartejado e milimetricamente torturado até cessarem suas forças.

            Assim como as penas, os processos de sua aplicação passaram por modificações. Foram, focadas no arbítrio do Juiz, que seguia e aplicava o que o soberano queria, sem limites ou qualquer proporcionalidade com o delito; passaram, posteriormente, a serem puramente aplicadas, pois estava fixado em lei; e, só depois, considerou-se ponderável fixarem limites mínimos e máximos para a pena, o que adotamos hoje. Na parte de aplicação da pena faremos uma rápida elucidação histórica sobre os processos de aplicação da pena.

            Neste trabalho pretendemos, de forma didática e pedagogicamente compreensível, fazer breves considerações sobre aplicação da pena no sistema jurídico brasileiro, por ser este momento indispensável para uma correta dosimetria e, consequentemente, pelo menos em tese, a “dose/remédio” necessária(o) para reprimenda do delito.

            Para isto, nos fundamentamos nas contribuições teóricas de Cezar Roberto Bitencourt (2012), que com sua precisão e aprofundamento teórico, nos abastece de conhecimento para ponderar considerações importantes sobre a aplicação da pena.

            No primeiro capítulo teórico dissertamos, sucintamente, sobre o sistema trifásico, tentando explicitar como deve ser aplicada dosimetricamente a pena. No segundo analisamos as formas de aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes, com observância da qualificação de determinados crime; e, por fim, fazemos um paralelo entre a reincidência genérica e específica.

            Espera-se com este trabalho, que mais pretende ser pedagógico do que rigorosamente científico, contribuir para a compreensão de como funciona o sistema trifásico de aplicação da pena, pois, por ser o processo que fixa a sanção para reprimenda do delito cometido, deve estar intimamente harmonizado com o que preceitua a lei e os princípios constitucionais. 

 

2. O SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA E AS REGRAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL

 

            Como falamos introdutoriamente, o processo de aplicação da pena passou por inúmeras transformações, até chegarmos ao sistema trifásico. Citando, como momento histórico, a partir da Idade Média, “o arbítrio judicial, imposto por exigências políticas da tirania, era produto de um regime penal que não estabelecia limites para a determinação da sanção penal (Bitencourt, 2012, p. 364 - TDP)”. Nessa época, por não haver limites ou subordinação do Estado ou Juiz – este apenas ao soberano – a um regime legal, as penas eram aplicadas conforme vontade do tirano e, geralmente, serviam de espetáculo para a massa que, assim como crucificou Jesus, alegrava-se – e ainda alegra-se - com a desgraça alheia.

            Diante daqueles espetáculos animalescos, “a primeira reação do Direito Penal moderno ao arbítrio judicial dos tempos medievais foi a adoção da pena fixa, representando o ‘mal justo’ na exata medida do ‘mal injusto’ praticado pelo delinquente (Bitencourt, 2012, p. 365 - TDP)”. Analisemos que aqui, apesar do avanço em delimitar a pena, os criminosos e o crime eram tratados, desconsiderando as circunstância e o agente, com o mesmo rigor. Neste momento, ao juiz caberia apenas e tão somente ler a lei e aplicá-la.

            Nesta fase, nos ensina Bitencourt: 

 

Mas logo se percebeu que, se a indeterminação absoluta não era conveniente, também a absoluta determinação não era menos inconveniente. Se a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, com sérios prejuízos aos direitos fundamentais do indivíduo, igualmente a pena absolutamente determinada impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta (Bitencourt, 2012, p. 365 - TDP). 

 

Só no ano de 1810, no Código Penal francês, é que se estabeleceu limites mínimos e máximos para aplicação da pena que, levando-se em consideração o agente, as circunstâncias do crime, dentre outros, aplicava-se a pena entre o mínimo e o máximo. Percebam que este foi o momento histórico que motivou os legisladores a adotarem processos de aplicação da pena que atendesse aos requisitos e princípios da boa política criminal como a conhecemos hoje.

Feita a apresentação dos momentos históricos para aplicação da pena, chegamos, no Brasil, a adotar o sistema trifásico. Muitos dos alunos, ao se depararem, inicialmente, com a temática, principalmente quando estão estudando a parte geral do Código Penal, não conseguem compreender, devido ao tríplice processo, o sistema trifásico. Não há mistério, já que a própria etimologia da palavra e a lei sinalizam o que é e como deve ser o sistema trifásico para aplicação da pena.

Sobre o cálculo da pena, o Código Penal, no seu art. 68, assim está prescrito: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

Disso depreende-se que o sistema trifásico de aplicação da pena nada mais é do que o tríplice processo analítico, 1) passando pela pena-base – com estrita obediência ao prescrito no art. 59 do CP -, 2) depois levando-se em consideração as circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e agravantes (arts. 61 e 62 do CP); e, finalmente, 3) as causas de diminuição e de aumento da pena, que podem ser encontradas tanto na parte geral como especial do Código Penal, para aplicação da pena final. 

 

2.1 APLINCANDO A PENA BASE

 

            Não há mistério para aplicação da pena base. Após a tipificação e breve análise do crime, o próprio código penal, no seu artigo 59, traz os requisitos que devem ser observados para a aplicabilidade correta da pena. Citamos, verbis: 

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I — as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 

 

            Como o próprio dispositivo prescreve, o juiz deve atender 1) a culpabilidade, 2) os antecedentes, 3) a conduta social, 4) a personalidade, 5) os motivos do crime, 6) as circunstâncias do fato, 7) as consequências do crime, e 8) o comportamento da vítima. Não há a necessidade de explicar cada tópico, pois se elucidam por si mesmos. Destarte, observando o limite mínimo e máximo da pena, prevista em lei, e levando em consideração as circunstâncias judiciais, aplicará a pena base.

            Ressalte-se que apesar dos critérios estarem explícitos, o juiz não pode aplicar a pena ao seu livre arbítrio, mas fazê-la com a finalidade de que esta seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 

 

2.2 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

           

Estando fixada a pena base, cabe ao juiz aferir as circunstâncias legais, quais sejam as agravantes nos arts. 61 e 62, e as atenuantes nos arts. 65 e 66, todos do Código Penal.

Como é natural, a preocupação com a dupla valoração afasta as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Assim, na análise das agravantes e atenuantes deve-se observar sempre se não constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou de diminuição de pena.

O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição.

 

Em outros termos, coerentemente, o nosso Código Penal adota uma escala valorativa para agravante, majorante e qualificadora, que são distinguidas, umas das outras, exatamente pelo grau de gravidade que representam, valendo o mesmo, no sentido inverso, para as moduladoras favoráveis ao acusado, privilegiadora, minorante e atenuante (Bitencout, 2012, p. 377 - TDP). 

 

Neste segundo momento o juiz deve analisar somente as circunstâncias legais genéricas, enfatizando-se as preponderantes, quando concorrerem agravantes e atenuantes. Nenhuma circunstância atenuante pode deixar de ser valorada, ainda que não seja invocada expressamente pela defesa, bastando que se encontre provada nos autos. Repita-se, as atenuantes SEMPRE devem atenuar a pena, mesmo que esta fique aquém do mínimo legal. A racionalidade e indubitabilidade desta afirmativa é que a própria constituição e a lei asseguram a pena abaixo do mínimo legal, quando estabelece a individualização da pena (art. 5º, XLVI da CF) e a obrigatoriedade da atenuação, nos casos do art. 65 do Código Penal, independente se esta fique aquém do limite mínimo da pena. 

 

2.3 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA.

 

Após as fases 1 e 2 para a aplicação da pena analisa-se as causas de aumento e de diminuição. Nesta terceira e última fase deve incidir sobre a pena até então encontrada, que pode ser a pena provisória decorrente da segunda operação, como também a pena-base se, no caso concreto, não existirem atenuantes ou agravantes. Se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e as diminuições serão realizadas, a princípio, em forma de cascata, isto é, incidirão umas sobre as outras, sucessivamente. Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuição.

Com efeito, concorrendo mais de uma causa de aumento ou de diminuição “previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua” (art. 68, parágrafo único). Essa possibilidade destina-se exclusivamente às majorantes e minorantes previstas na Parte Especial do Código. Já as localizadas na Parte Geral deverão operar todas, incidindo umas sobre as outras, sem exceção, consoante expressa previsão legal. 

 

2.4 A CONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.

 

É inaceitável a súmula do STJ que “impossibilita” a aplicação das atenuantes, pois fere a própria lei e vai de encontro com a Carta Magna e boa política criminal. Foi um equívoco sem precedentes ter fixado a súmula 231, pois fere o princípio da individualização da pena e a própria lei (art. 65 do Código Penal).

Cezar Bitencout (2012, p. 214 – Código Penal Comentado) assegura que o entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partiu de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Foi não só equivocada, como um erro que deveria ser imediatamente repensado pelos Ministros.  

Com efeito, o dispositivo legal, previsto na Constituição, determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado.

Carlos Caníbal, quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’... e — prossegue Caníbal — norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita.

Concluindo, Bitencourt, discorrendo sobre o que levou o STJ à decisão equivocada da súmula 231, profere que o paralelo que poderia ser traçado limitar-se-ia ao que dispunha o art. 48, parágrafo único, na redação original do CP de 1940, com o art. 29, § 2º, da redação atual, pois ambos disciplinam a mesma situação: se o agente quis participar de crime menos grave — com a seguinte diferença: o dispositivo revogado adotava a responsabilidade objetiva, e o atual dá tratamento diferenciado ao desvio subjetivo de condutas; aquele proibia que a redução trouxesse a pena para aquém do mínimo cominado, ao passo que o atual determina expressamente que o agente responde pelo crime menos grave que quis cometer. Logo, tanto a analogia quanto a interpretação analógica são igualmente inaplicáveis. 

 

3. PARALELO ENTRE A REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA

 

É importante conhecer a diferença entre reincidência genérica e específica não só para fins doutrinários, mas porque uma tem tratamento diferenciado da outra. A própria palavra sinaliza: genérica (geral – em qualquer crime) e específica (mesmo crime/determinados crimes). Compreendê-las faz uma grande diferença para aplicar dosimetricamente a pena.

            AFONSO JAWSNICKER (2010), assim aduz  

 

A reincidência pode ser classificada em genérica e específica, conforme o novo crime seja ou não da mesma espécie do anterior. Essa distinção é relevante, porque a reincidência específica recebe tratamento diferenciado e mais severo. Para exemplificar, o artigo 44, § 3º, do Código Penal preceitua que “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”. E o artigo 83, inciso V, exige para o livramento condicional o cumprimento de “mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.  

 

Destarte, prevalece que a reincidência específica é mais severa com o condenado. Vale ressaltar que a reincidência pode decorrer de sentença condenatória transitada em julgada proferida no Brasil ou no exterior. Repita-se sentença condenatória transitada em julgado. Neste caso, não se exige a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça, bastando que se prove sua existência.

É importante saber que a reincidência é temporária, no sentido de que “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação” (art. 64, inc. I, CP).

Por fim, para efeito da reincidência, não se consideram os crimes militares próprios e os políticos (art. 64, II, CP). Aqueles estão previstos unicamente no Código Penal Militar (Decreto-Lei nº. 1001/69) e “não guardam nenhuma correspondência com tipos do direito penal comum”, como as figuras típicas de ‘deserção’ e de ‘dormir em serviço’ (Alberto Silva Franco. Código Penal e sua interpretação. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Página 371). Tanto os crimes políticos puros, caracterizados pelo bem jurídico violado (a estrutura política vigente em um país), quanto os relativos, caracterizados pela motivação política do agente, não são levados em conta para configuração da reincidência.  

 

4 CONCLUSÃO

 

O sistema de aplicação da pena brasileiro é o trifásico. Destarte, para aplicar a pena, devem, sempre, ser observados os requisitos legais do art. 68 do Código Penal brasileiro – pena base; atenuantes e agravantes; causas de diminuição e aumento da pena.

Mesmo sendo subjetiva a análise das circunstâncias do art. 59, o juiz deve fazê-lo dentro de “parâmetros plausivamente aceitáveis e objetivos”, sob pena do magistrado estar exercendo um verdadeiro juízo persecutório e, consequentemente, a causa para uma apelação criminal.

Esperamos ter contribuído, mesmo de forma abreviada, para que se conheça, sucintamente, sobre a aplicação da pena no sistema jurídico brasileiro. Não podemos renunciar à luta para que seja aplicada a pena dosimetricamente como um remédio, pois, se a dose for maior ou menor, além de gerar danos irreversíveis, vai fazer o condenado passar – se maior - mais dias em um sistema prisional falido. 

 

REFERÊNCIAS

 

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. 

_____. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. – 17 ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012.  

BRASIL. Presidência da República. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 27 ago. 2013. 

_____. Presidência da República. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei 7.210/84, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: . Acesso em: 27 ago. 2013. 

_____. Presidência da República. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 27 ago. 2013. 

_____. Presidência da República. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 27 ago. 2013. 

JAWSNICKER, Francisco Afonso. Reincidência. JurisWay - Texto enviado em 02/02/2010.Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3514>. Acesso em 23 ago. 2013.

 


[1] Artigo apresentado ao Professor Paulo Sabino, ministrante da disciplina Código Penal 2, como requisito parcial para avaliação da referida disciplina.

[2] Professor. Assessor/Servidor da Câmara Municipal de Baixio/CE e Acadêmico de Direito da Faculdade São Francisco da Paraíba – FASP.

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