Não! Sabendo que o princípio da proporcionalidade se pauta na obrigação de escolha do julgador perante dilemas, analisar as prováveis saídas que se convencionem com os princípios informadores de direito, e com os fins que cada regra tende a alçar, se pautando no binômio meio e fim, prioriza a dignidade da pessoa humana e a efetividade da cidadania. É impensável que se utilize deste princípio para regular o “princípio da utilidade militar” que prevê o uso da violência necessária razoável, ligado ao princípio da proporcionalidade relacionada aos custos humanitários e essenciais.

Existe uso da violência necessária razoável? Estamos no século XXI e este é um tema muito claro, a guerra é evitável, não existe necessidade de violência, sabe-se que o uso de minas antipessoal nem se quer atende ao que a guerra busca, visto que as pessoas que se acidentam nas minas antipessoal são um número muito mais elevado do que as que se ferem na guerra propriamente dita.  Existe a utilidade de se aleijar pessoas, marcá-las para sempre, deixando-as incapazes de realizar suas atividades, psicologicamente frustradas e depressivas. Estamos falando de seres humanos, hoje possuímos legislação para proteção do meio ambiente, animais, patrimônio público e as pessoas que legislam, sendo seres racionais podem falar em guerra se utilizando do princípio da proporcionalidade. Princípio este criado pelo homem para sua proteção; proporcionar até onde cada artefato bélico pode ferir, matar e incapacitar.

Estamos falando da desproporção de se utilizar princípios reguladores do direito para se legislar para guerra que é responsável pela criação de um grande caos, ou seja, sabemos que mais ou menos dias isto ira acontecer, mortes organizadas e intencionais? Parece uma contradição nos seus termos. Se um país entra em guerra estas leis logicamente não serão completamente respeitadas. Por fim, uma lei internacional que não é aceita pelos países individuais é uma lei apenas no nome.

A humanidade reconhece que mesmo que não consiga erradicar a guerra, pode reduzir suas conseqüências humanas se utilizando de princípios. Definitivamente não, o Estado, as Organizações Internacionais e demais órgãos deveriam concentrar seu poder na busca de meios de evitar a guerra resguardando os direitos humanos fundamentais.

Como afirmou Eberhard Grabitz:

Sua principal função, o princípio da proporcionalidade a exercita na esfera dos direitos fundamentais; aqui serve ele antes de mais nada (e não somente para isto) à atualização e efetivação da proteção da liberdade aos direitos fundamentais.(Citado por Bonavides, p.359).

Em contra partida, ao consentir atos de violência às leis da guerra instituem exceções e derrogações aos direitos humanos que apregoa que ninguém deverá ser "arbitrariamente privado" do direito à vida. Não obstante a morte de um civil, em virtude de uma ação de guerra, compor uma tragédia, não se trata de uma morte arbitrária e, por isso, não constitui uma violação dos direitos humanos. Tornam-se impossível, garantir proteção irrestrita a todos os direitos ao mesmo tempo, já que se limitam reciprocamente. Assim, nenhum direito ou garantia se cobre de natureza incondicional, encontrando exceções na tutela que a ordem constitucional também afiança a outros valores.

       É neste sentido a lição do Mestre Norberto Bobbio:

“Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem [...] ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas. (BOBBIO, 1992, p.42).

                  Entretanto, a exceção aos direitos fundamentais deve reduzir-se ao estritamente indispensável ao atendimento daquele interesse. Segundo CANOTILHO:

       "O princípio da exigibilidade também conhecido como ‘princípio da necessidade’ ou da ‘menor ingerência possível’, coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão" (Op. cit., p. 264.)

Diante do exposto, conclui-se que o princípio da proporcionalidade no Estado Democrático de Direito, necessita agir como instrumento de cumprimento das normas e princípios fundamentais positivados na Carta Magna, sob pena de subverter sua importante missão na tutela dos direitos fundamentais contra a ação limitativa que o Estado impõe a esses direitos. Mas esse é um emprego errôneo do princípio da proporcionalidade, primeiro porque, não há equivalência legal entre a matança deliberada de civis inocentes e a matança deliberada de combatentes e segundo que, a proporcionalidade não pode ser avaliada pelo número de civis mortos, mas pelo risco de morte de civis e pelo intuito dos que têm em seu alvo esses civis. Finalmente, o "princípio de proporcionalidade" na guerra, mesmo assimétrica, tem sua aplicação somente limitada, tendo em vista que, soa como um cálculo inumano construído por oportunistas desumanos. Infelizmente guerra é guerra.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Aör, 1973/4 98, pp. 569-570. Citado por Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 359.

VIEIRA, Gustavo Oliveira. Inovações em direito internacional: um estudo de caso a partir do Tratado de Ottawa. Santa Cruz do Sul, RS: EDUNISC, 2006. 104 p.