Delegação dos atos de polícia

Os atos expressivos de Poder Público, dentre eles o da polícia administrativa, não podem ser delegados a particulares, sob pena de colocar em risco o equilíbrio social.

Para solidificar o mencionado acima, citamos o posicionamento de Diógenes Gasparini[1]

A regra é a indelegabilidade da atribuição de polícia administrativa. Seu exercício sobre uma dada matéria, serviço de táxi, por exemplo, cabe ao município que o realiza com seus recursos pessoais e materiais, pois é a pessoa competente para legislar.

Foi discutida a constitucionalidade do art. 58, da Lei n.° 9.649/98, na ADI n.°1.717, que concedia personalidade jurídica privada aos órgãos de classe que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentada. Este foi considerado inconstitucional por serem indelegáveis a uma entidade privada atividades típicas de Estado, como por exemplo, a cobrança de tributos e a imposição de sanções, no que tange ao exercício das profissões.

Alguns Doutrinadores admitem a delegação da polícia administrativa em circunstâncias excepcionais, como exemplo, podemos citar os poderes reconhecidos aos capitães de navios, ou ainda, a habilitação do particular à prática de ato material, preparatório ou sucessivo a ato jurídico de polícia, hipótese que deve ser analisada com inúmeras limitações e ressalvas.

Certos atos materiais, que antecedem aos atos jurídicos de polícia, podem ser praticados por particulares, desde que, sejam realizados por meio de delegação ou em decorrência de um simples contrato de prestação de serviço, como por exemplo, a fiscalização de normas de trânsito realizada por meio de radares eletrônicos.

Segundo Diógenes[2] embora a indelegabilidade seja a regra

[...] admite-se a delegação desde que outorgada a uma pessoa pública administrativa, como é a autarquia, ou a uma pessoa governamental, como é a empresa pública. Desfrutam dessa delegação. A exemplo de outros entes, o Banco Central do Brasil , as agencias reguladoras, como é o caso da ANEEL, da ANATEL [...] Essa delegação, sempre por lei, é ampla e pode abranger o estabelecimento de normas, o exercício de atividades necessária ao cumprimento dessas normas, bem como a designação de agentes de policia.

Este nobre Doutrinador ao mencionar as exceções a indelegabilidade cita o brilhante Doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello, o qual afirma que em relação aos particulares “[...] essa delegação só pode acontecer em situações muito específicas, como é o caso dos capitães de navio [...]” (GASPARINI, 2005:131)

A justificativa aqui apresentada é que a constatação é impessoal, pois assegura exatidão e igualdade de tratamento, não havendo qualquer supremacia causadora de desequilíbrio entre os administrados, já que não envolve expedição de sanção administrativa, nem decisão se houve ou não a violação, mas mera constatação. Para Fernanda Marinela[3], ao ato jurídico de polícia.

[...] encontra-se os atos materiais sucessivos [...], buscando o cumprimento daquele, quando se trata de executá-lo materialmente, hipótese em que só se reconhece a possibilidade se o ato de polícia for referente à propriedade e, jamais, à liberdade, como, por exemplo, a demolição de obras efetuadas irregularmente e que estejam desocupadas e o particular se recusa a fazer.

Ainda é admitida a delegação quando o ato jurídico de polícia  for inteiramente vinculado e expedido por máquina, que sirva de veículo de formação e transmissão da decisão do Poder Público, como os parquímetros que expedem auto de infração.