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Modalidade Pregão e Hermenêutica Jurídica


Autoria:

Weslley Abreu Santana


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Resumo:

Apesar da Lei Licitatória n.º 8.666/93, vedar a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação delas, a medida provisória n.º 2.182-18/2001, instituiu, no âmbito da União, uma nova modalidade denominada Pregão.

Texto enviado ao JurisWay em 19/05/2016.

Última edição/atualização em 24/05/2016.



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                                               Modalidade Pregão e a Hermenêutica Jurídica

 

                                                                                       Weslley Abreu Santana

 

                                                                     Acadêmica do Curso de Direito da Fanese

 

 

Sumário         

1.1  ORIGEM DO PREGÃO

Com o surgimento da Administração Pública gerencial, fundamentada nos princípios da confiança e da descentralização da decisão, somado às tecnologias de comunicação e informação, ao Estado foi atribuído uma postura de eficiência e modernidade nos processos de compras e serviços, bem como nas relações do Estado com o cidadão. A partir destas transformações na nossa Administração, formas flexíveis de gestão foram sendo exigidas. A matéria de licitações e contratos administrativos precisou ser de certa forma repensada, visto que o princípio da eficiência tinha tomado tamanho posicionamento constitucional. Desta forma, conduziu-se de maneira cada vez mais intensa, que o verdadeiro objetivo na realização de certames licitatórios fosse à busca pelas melhores propostas, ou seja, as mais vantajosas para o interesse público, não se 4 deixando restringir pelas incontáveis e desnecessárias exigências burocráticas na fase de habilitação, fazendo assim valer, o princípio constitucional da eficiência. Criado em nosso país recentemente, o procedimento licitatório do pregão provocou grandes mudanças no universo das licitações públicas. A Lei nº 9.472/77 criou e regulou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), instituindo também o pregão, conforme os artigos seguintes: Artigo 54 - A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para administração Pública. Parágrafo único: para os casos previstos no caput, a agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. Artigo 56 - A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública. Sendo assim, a Medida Provisória nº 2.026 de 4 de maio de 2000, instituiu a modalidade de pregão em licitações no âmbito da Administração Pública Federal para “aquisição de bens e serviços comuns”. Esta medida foi bastante questionada por alguns doutrinadores como Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, que afirma que: A Medida Provisória não é auto-aplicável, porque depende de regulamentação para definição dos bens e serviços comuns, que podem ser adquiridos em pregão, conforme previsto no artigo 1º, § 2º. Essa inaplicabilidade imediata retira o próprio caráter de urgência que justificaria adoção da Medida Provisória como ato legislativo do Presidente da República, editado com fundamento no artigo 62 da Constituição Federal.

 

Percebe-se, à evidência, a existência de um conflito entre os dispositivos da lei e dos decretos, supracitados. Esse conflito deverá ser resolvido por meio da hermenêutica jurídica que leve em consideração não só a hierarquia das leis, mas a ascensão dos modernos princípios que direcionam a atividade estatal e dão sustentação ao modelo preconizado pela Escola Gerencial de Administração Pública.

 

1.2. CONCEITO

 

Pregão é a modalidade de licitação, que tem por intuito adquirir bens e serviços comuns, por meio de sessão pública, onde são feitos lances e propostas, não sendo levado em consideração o valor estimado da contratação. A Lei nº 10.520/02, que instituiu o pregão define bens e serviços comuns como, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” Assim, bens ou serviços comuns podem ser definidos como sendo aqueles que, de acordo com as requisições do interesse público e dos procedimentos do próprio pregão, podem ser achados no mercado com certa facilidade. Não significando que comum seja um objeto sem sofisticação ou tecnologia. Segundo Marçal JUSTEN FILHO: Bem ou serviço comum é aquele que pode ser adquirido, de modo satisfatório, através de um procedimento de seleção destituído de sofisticação ou minúcia. Em última análise, “comum” não é o bem destituído de sofisticação, mas aquele para cuja aquisição satisfatória não se fazem necessárias investigações ou cláusulas mais profundas.  Ou seja, a licitação na modalidade de pregão se designa à contratação de bens e serviços comuns, constando no edital especificações como desempenho e qualidade, particularidades habituais do mercado. Neste sentido, escreve Jessé Torres PEREIRA JUNIOR que, “em aproximação inicial do tema, pareceu que “comum” também sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que não.

 

     “O objeto pode portar complexidade técnica e ainda assim ser “comum”, no sentido de que essa técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado.” Desse modo, a modalidade de pregão, a princípio, não pode ser utilizada para a contratação de obras, serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações 3 JUSTEN FILHO, Marçal. Revista de Direito Administrativo..., p. 12-13. 4 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 6. Ed. p. 1006.  Em geral, já que esses objetos não podem ser considerados de natureza comum, pelo fato de exigirem certo estudo aprofundado devido sua complexidade técnica. Diante do exposto acima, devemos ter como prioridade a utilização da modalidade de pregão nas contratações públicas, quando assim for cabível.  Mas esse posicionamento não é absoluto, levando em consideração posição divergente de parte da doutrina. Para Vera SCARPINELLA, “o agente público não pode escolher livremente entre as diversas modalidades licitatórias, quando o objeto licitado puder estar contido no conceito de bem e serviço comum. Na dúvida, como se trata de um conceito fluido, o agente deve justificar a não inclusão do específico objeto licitado, para poder fazer uso de outro procedimento.” esse contexto, o objetivo desse artigo é o de ser um facilitador dos primeiros estudos acerca da Hermenêutica Jurídica Clássica, esclarecendo as distinções terminológicas entre hermenêutica e interpretação, colacionando, para tanto, algumas das mais clássicas definições dos termos na doutrina pátria. Ainda, ressaltar-se-á a nota característica da hermenêutica jurídica, segundo a doutrina de Tercio Sampaio Ferraz Júnior, qual seja: a decidibilidade.

1.2   A LEI 10.520/2002

Essa Lei ao ser criada ofereceu ao pregão a segurança jurídica necessária para a sua implementação no âmbito da Administração Pública, terminando assim com as incertezas geradas pela Medida Provisória. A Lei 10.520 trouxe vários benefícios a essa nova modalidade de licitação, antes regulada pela Medida Provisória 2.182/01. Benedicto de TOLOSA FILHO deixa isso bem claro ao afirmar que, “o poder executivo, novamente, se valeu da edição da Medida Provisória para disciplinar uma atividade da Administração Pública Federal, sem atender aos requisitos de relevância e urgência, como preconizado pelo artigo 62 da Constituição Federal de 1988, usurpando a função própria do Poder Legislativo.”8 O governo ao usar-se de Medida Provisória, desencadeou um processo duvidoso, uma vez que o pregão poderia sofrer alterações a qualquer momento, além de ter sido criado por um prazo determinado sem a garantia de sua continuidade. Nos dizeres de Vera SCARPINELLA, “uma das maiores dificuldades de acomodação jurídica do pregão, não derivou apenas da novidade em matéria de licitação por ele trazida, mas da sua origem em medida provisória, suas sucessivas reedições e mudanças mensais no texto original”. A Medida Provisória que instituiu o pregão o atribuiu à contratação de bens e 8 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Pregão uma Nova Modalidade de Licitação. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 51.  SCARPINELLA, Vera. Op. cit., p. 37.  serviços comuns apenas no âmbito da União, o que gerou nova discussão, conforme salienta Marçal JUSTEN FILHO: A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. É inviável a União valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita a própria órbita federal. [...] Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no artigo 1º, admitindo-se a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos. O artigo 2º do projeto de Lei continha elementos valiosos para a sistematização do pregão, o qual dizia que o pregão seria utilizado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em regulamentos próprios; e o valor seria sem limite.

        CARACTERÍSTICAS

O pregão, assim como as outras modalidades de licitação, tem como um dos seus objetivos obterem a melhor proposta à Administração, aquela considerada mais vantajosa para o ente administrativo que está interessado em contratar com terceiros, tendo sempre em vista o princípio da isonomia, através do qual a administração dá oportunidade a todos os interessados em celebrar um contrato com a Administração Pública. Entretanto, essa nova modalidade de licitação, apresenta algumas características distintas em relação às outras modalidades dispostas na Lei 8.666/93, como afirma Marçal JUSTEN FILHO: “uma modalidade de licitação consiste em um procedimento ordenado segundo certos princípios e finalidades. O que diferencia uma modalidade da outra é a estruturação procedimental, a forma de elaboração de propostas e o universo de possíveis participantes. Tal opção se justifica por se pressupor que para desconstruir conceitos, antes é preciso construí-los. Dito de outra forma, não é possível compreender as inovações introduzidas pelo giro-hermenêutico, antes que se compreenda os fundamentos básicos da hermenêutica clássica. O presente texto, portanto, não se pretende crítico, muito embora saibamos da relevância de todas as críticas apontadas ao paradigma hermenêutico clássico-formal, com as quais coadunamos. Contudo, como já afirmado, o presente texto se pretende introdutório e conceitual, não havendo espaço para o levantamento das críticas introduzidas pela filosofia da linguagem.

Introdução

O presente artigo tem como objeto tratar da criação e introdução do procedimento do pregão como modalidade de licitação. Porém, para o completo entendimento acerca do tema, é necessária uma análise histórica sobre o seu surgimento. Com o fim de buscar o melhor resultado na atuação da Administração Pública, a nossa Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI, teve por objetivo delimitar a discricionariedade da Administração Pública, definindo como regra obrigatória a licitação antecedendo as contratações administrativas, admitindo apenas as exceções legais (artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93).

A palavra licitação, no contexto jurídico nacional, significa o procedimento adotado pela Administração com o objetivo de selecionar, no que se refere à contratação de serviços, obras e aquisição; locação ou alienação de bens, a proposta mais vantajosa, qual seja, aquela que melhor atenda ao interesse público, não somente no preço como também na qualidade do serviço prestado. Importante observar que tal escolha deve seguir critérios previamente definidos no instrumento convocatório. A Lei nº 8.666/93 foi criada para regulamentar essa obrigatoriedade, além de veicular as normas gerais sobre licitações, seguindo o previsto no artigo 22, inciso XXVII, também do nosso texto constitucional. Além disso, o artigo 22 da Lei nº 8.666/93 arrolou cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão.

Resumo

Apesar da Lei Licitatória n.º 8.666/93, vedar a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação delas, a medida provisória n.º 2.182-18/2001, instituiu, no âmbito da União, uma nova modalidade denominada Pregão. Só que a referida lei vedava a criação de outras modalidades de licitação, salvo se introduzidas por outra norma geral. Foi aí que a Lei 10.520, de 17/07/2002, converteu a medida provisória em norma geral, determinando também a sua aplicação aos Estados, Distrito Federal e Municípios, o que acabou por dispensar estas entidades de editarem leis próprias sobre a matéria. O pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço. Sua grande inovação se dá pela inversão das fases de habilitação e análise das propostas, onde se verifica apenas a documentação do participante que tenha apresentado a melhor proposta. Por isso a importância da Hermenêutica Jurídica o âmbito administrativo, para um melhor aprendizado e entendimento do negócio jurídico.

 

Palavras Chaves

Administração Pública, Hermenêutica Jurídica, Licitação, Pregão.

 

Conclusão

Concluímos por este artigo, que o Estado, antes detentor de todos os serviços e atividades, com o intuito de se adaptar à evolução da sociedade contemporânea, delegou algumas de suas funções aos particulares que devidamente instruídos seriam capazes de ajudar na construção de um Estado mais organizado e eficiente. O Poder Público, no uso de suas atribuições criou, então, um procedimento para analisar e avaliar possíveis propostas antes de contratar com o particular. A licitação tem por base a proposta mais vantajosa para a coletividade e para alcançar seu objetivo, ela deve ser realizada seguindo princípios como: legalidade, moralidade, eficiência... A Lei nº 8.666/92 regulou o procedimento das licitações e apresentou 5 modalidades possíveis de serem adotadas. Mas isso não era o suficiente. Buscando 22 aprimorar seus serviços, o Estado criou uma nova modalidade de licitação chamada de pregão. Essa nova modalidade muito se distanciou dos velhos e já conhecidos institutos. O pregão surgiu com uma concepção moderna. Ele busca entre outras coisas: agilidade na negociação de bens e serviços; ampliação de oportunidades de negócios; aumento da competitividade; desburocratização e simplicidade; garantia de transparência e ainda economia e redução de tempo e custo.

    O texto apresenta, de forma objetiva e sistemática, os principais métodos de interpretação da hermenêutica jurídica clássica, quais sejam: métodos gramatical, lógico, sistemático, histórico, sociológico, teleológico e axiológico. Também será abordada as classificações das espécies de interpretação.

Referências Bibliográficas

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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