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A ausência de jurisdição penal no Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE


Autoria:

Mayara Leao Avilla


Estagiária em Direito, cursando o 10º período na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

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Texto enviado ao JurisWay em 07/06/2012.

Última edição/atualização em 11/06/2012.



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                                                                                  Mayara Leão Avilla[1]

 

 

 

 

Resumo

 

A concorrência formada entre os diversos empreendedores do mercado traz consigo a necessidade de eficiência na produção das mercadorias e serviços, na forma de produção, no baixo custo, sem que para tanto haja a utilização de práticas abusivas ou atos desleais entre os concorrentes.

Para que haja a devida fiscalização da concorrência há a formação do Sistema brasileiro de defesa da concorrência, formado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE).

O CADE possui a função de julgar administrativamente os processos em matéria concorrencial, após análise dos pareceres da SEAE e da SDE.

Ao conceder a jurisdição penal ao CADE, órgão composto de conselheiros com notável saber jurídico econômico, seremos capazes de conferir uma solução justa, equilibrada e pautada em conhecimentos econômicos, havendo uma diminuição substancial da impunibilidade dos crimes contra a ordem econômica.

 

Palavras chaves: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE , Princípio da Livre Iniciativa, Direito Concorrencial, Jurisdição Penal do CADE.

 

 

1 INTRODUCAO

 

            O presente artigo possui como objetivo principal evidenciar o importante papel exercido pelos Órgãos de proteção de defesa da Concorrência no país, utilizando, portanto, da relação natural existente entre os princípios constitucionais de ordem econômica, tais como o princípio da livre iniciativa e o princípio da livre concorrência. 

            A Lei 8.884/1994 prevê a criação do Conselho Administrativo de Defesa econômica (CADE), conferindo a este órgão a função de contribuir para um mercado mais concorrido, combatendo todas as práticas de concorrência pautadas no abuso de poder econômico e na concorrência desleal.

            Cumpre ressaltar a importância em se falar da ausência de jurisdição penal do CADE, já que tal órgão possui a função precípua de fiscalizar e punir os abusos de poder e concorrência desleal somente no âmbito administrativo. O que acaba por ser incoerente, pois ao atribuir jurisdição penal ao CADE, uma série de problemas e falhas na punição de alguns atos poderiam ser evitados ou tornar mais célere a punição penal de tais atos.

             

             

2 A LIVRE INICIATIVA E O DIREITO CONCORRENCIAL

 

            A Constituição Federativa do Brasil em seu artigo 170 dispõe que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por objetivo assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados uma série de princípios, tais como, a soberania nacional; a propriedade privada; a função social da propriedade; a livre concorrência; a defesa do consumidor; a defesa do meio ambiente; a redução das desigualdades regionais e sociais; a busca do pleno emprego; o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País; e um tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. (BRASIL, 2011).

O principio constitucional da livre iniciativa dispõe que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Ou seja, o princípio da livre iniciativa permite o acesso de todos os empreendedores que desejam se lançar ao mercado, com objetivo de produção e circulação de mercadorias e serviços, otimizando dessa maneira a concorrência entre os empreendedores. (MASSO, 2007).

O fenômeno da globalização, através da entrada de empresas estrangeiras no país, privatizações e a própria desregulamentação da economia, atuam conjuntamente com a necessidade do mercado em criar uma série de proteções nas estruturas comerciais, disciplinando dessa maneira as condutas competitivas do mercado.

Portanto, a concorrência formada entre os diversos empreendedores do mercado traz consigo a necessidade de eficiência na produção das mercadorias e serviços, na forma de produção, baixo custo, sem que para tanto haja a utilização de práticas abusivas ou atos desleais entre os concorrentes.

O Direito Concorrencial no Brasil dispõe através de suas leis uma fundamentação pautada no princípio da transparência, de modo a atingir uma concorrência leal entre as empresas.

A fiscalização voltada para a proteção concorrencial no Brasil se faz necessário através do Poder Judiciário e o do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Para tanto, o Estado deve utilizar-se de políticas de prevenção nas condutas do mercado utilizando-se das Secretarias de Direito Econômico e as delegacias especializadas em investigações de crimes contra a ordem econômica.

 

3 – CONCORRÊNCIA ILÍCITA

 

A criação da Lei de Proteção da Concorrência (Lei 8.884/1994), conhecida como lei de antitruste, deve ser utiliza de maneira contida, pois não será todo tipo de concorrência o objeto de sua atuação. Cumpre ressaltar que as práticas concorrências que devem ser punidas através do Poder Judiciário e do CADE, são as práticas concorrenciais consideradas ilícitas, por serem pautadas no abuso de poder econômico ou por algum ato que seja considerado desleal.

Entende-se por abuso de poder econômico o fato de um empreendedor possuir a faculdade de utilizar de seu poder econômico para interferir no mercado e consequentemente na conduta de outros empreendedores com objetivos de provocar resultados maléficos ao próprio mercado, eliminando a concorrência. Já os atos que são considerados desleais são aqueles pautados na lealdade dos próprios concorrentes, possuindo como interesse tutelado o bem particular.

 

4 – SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

 

          Conforme nos ensina Vicente Bagnoli, o conceito de Sistema brasileiro de defesa da concorrência ficou convencionado entre os diversos autores que versam sobre o direito econômico:

 

Sistema brasileiro de defesa da concorrência são os órgãos do governo competentes para atuarem em todo o território nacional na prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, bem como na difusão da cultura da defesa da concorrência. (BAGNOLI, 2011, p. 106).

 

            O Sistema brasileiro de defesa da concorrência é formado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE).

A Secretaria de Acompanhamento Econômico é um órgão do Ministério da Fazenda, criada em 1995, através da medida provisória nº813. Possui a função precípua de acompanhar os preços referentes à economia, subsidiar as decisões em matérias de reajuste e revisão das tarifas públicas, apreciar os atos relativos às empresas, ou seja, possuem a função de fazer as averiguações preliminares, podendo inicia-las de ofício ou a partir de representação de qualquer interessado, reunindo elementos hábeis para a instauração do processo administrativo pelo CADE, para que este tome as devidas providências necessárias. (BAGNOLI, 2011).

Já a Secretaria de Direito Econômico possui sua origem através do Decreto 99.244, de 1990 e é atualmente o órgão de maior apoio ao CADE, atuando na repressão aos abusos do poder econômico e da concorrência desleal. Possui como funções precípuas a monitoria das práticas do mercado, requisitar informações a qualquer órgão, autoridade e entidade privada ou pública, receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive fiscalizar o cumprimento das decisões do CADE. (BAGNOLI, 2011).

 

5 - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE                      

 

 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica foi criado em 1962 através da Lei 4.137, no governo do Presidente João Goulart.  O presidente João Goulart assume a Presidência, inicialmente no regime Parlamentarista e posteriormente, após a realização de um plebiscito, o Regime de Governo voltou a ser Presidencialista.

O Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência é um órgão integrante do Poder Executivo. Desde a sua criação até o ano de 1991, o CADE permaneceu praticamente inativo, sendo apenas um instrumento do Estado em ações de combate ao crime contra a economia popular e contra o desabastecimento de determinados produtos essenciais, além de atuar contra agentes econômicos que atentaram contra o Congelamento de Preços nos Plano Cruzado e Plano Verão.

O Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência é uma autarquia Federal, composta por sete Conselheiros, com idade superior a 30 anos de idade, notável saber jurídico econômico e reputação ilibada, sendo um deles eleito o presidente do Conselho. Tais Conselheiros assumem o cargo devido à indicação feita pelo Presidente da República e posteriormente serão sabatinados pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal. Os conselheiros possuem mandatos de dois anos, com dedicação exclusiva, permitindo-se uma recondução por igual período. (BAGNOLI, 2011).

Após a verificação de um possível abuso de poder ou concorrência desleal, a Secretaria de Acompanhamento Econômico irá instaurar um procedimento administrativo. Cumpre ressaltar que somente cabe a Secretaria de Acompanhamento Econômico realizar as averiguações preliminares caso o fato não possua indícios suficientes para a instauração de um procedimento administrativo imediato.  (MASSO, 2007).

Finda a instauração do procedimento administrativo pela SEAE, o procedimento será encaminhado ao CADE, cabendo ao Presidente do órgão distribuí-lo por sorteio a um dos conselheiros que terá a função de relatar o caso. O artigo 46 da Lei 8.884/1994 dispõe que as decisões do CADE, quando resolver pela existência da infração econômica, deverão ser tomadas por maioria absoluta, sendo absolutamente necessário a presença de cinco membros do CADE e deverão ser fundamentadas, devendo conter as especificações dos fatos que constituem a infração apurada; a multa estipulada e o valor da multa diária, em caso de descumprimento.  (MASSO, 2007).

Portanto, pode-se concluir que o CADE, atua como sendo a última instância decisória na esfera administrativa, podendo decidir sobre Indeferimento; Suspensão temporária de atuação no mercado; Multa; Exclusão da empresa do mercado.

O CADE possui a função de julgar os processos em matéria concorrencial, após análise dos pareceres da SEAE e da SDE. Cumpre ressaltar que as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, sendo possíveis apenas no âmbito do Poder Judiciário.

6 – O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E O CADE

O Ministério Público Federal exerce papel fundamental na Lei nº 8.884, de 11.06.1994 onde possui a função de oficiar nos processos sujeitos à apreciação do CADE, promovendo a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação, adotando medidas judiciais necessárias em defesa da ordem econômica e financeira. (BRASIL, 2011).

Cumpre ressaltar que a atuação do Ministério Publico Federal exerce papel fundamental junto as decisões do CADE, pois permite a produção de  provas e apresentação de parecer no próprio processo administrativo, tomando pleno conhecimento da questão submetida à apreciação do órgão colegiado, de modo a contribuir na condução e melhor solução da questão.

A manifestação do Ministério Público Federal junto ao CADE não impede que o próprio Ministério Público leve ao Judiciário a decisão administrativa, caso ela não defenda em toda sua extensão a ordem econômica, financeira e o próprio consumidor.

7 - A AUSÊNCIA DE JURISDIÇÃO PENAL NO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE

Além das normas de repressão administrativa, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência possui como aliados, com objetivo de coibir e punir a concorrência desleal e pautada no abuso de poder econômico, as normas do Direito Civil, consubstanciadas no Código Civil, em especial, o artigo 1.147, e as normas do Direito Penal, dispostas na Lei nº 8.137, de 27 dez. 1990 e a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, em seu artigo 195.

 O Direito Penal regula o crime, e crime é toda ação dolosa ou culposa proibida pela lei penal, passível de imposição de pena de multa, detenção ou reclusão alternativa ou cumulativamente. O Direito Penal intervém nas relações quando os demais ramos do Direito não são mais eficazes para manter ou restaurar o equilíbrio.

O direito penal econômico tutela os interesses públicos e a sua efetivação atinge a todos, ou seja, a sociedade como um todo. O que ocorre diferentemente no âmbito penal, possuindo com bem tutelado o interesse individual.

A atividade processual do CADE pertence à sociedade, devendo o mesmo buscar, além da punição do infrator, um desempenho econômico desejável, baseando-se nos princípio da livre iniciativa.

O CADE ao julgar, administrativamente, um ato como abuso de poder ou concorrência desleal somente possui a competência para atuar no âmbito administrativo. Devendo enviar o procedimento administrativo para o poder judiciário, Ministério Público Federal, para que este tome as devidas providências necessárias para que haja um julgamento do caso concreto no âmbito penal.

Entretanto, o Ministério Público ao receber o procedimento administrativo se encontra em uma grande dificuldade para tratar sobre o tema, já que o Direito econômico por si só, não é uma matéria de fácil entendimento. Portanto, seria absolutamente necessário que os promotores e juízes responsáveis pelo julgamento dos casos possuíssem um nível de conhecimento econômico alto e relevante.  O que não ocorre verdadeiramente na prática, já que os magistrados não possuem esse conhecimento e ao receberem o procedimento administrativo do CADE, que certamente versará sobre temas fundados em expressões econômicas, não conseguem dar ao tema um julgamento correto, deixando muitas vezes de punir os infratores por desconhecer o tema.

Ao conceder a jurisdição penal ao CADE, por exemplo, esse problema seria facilmente solucionado, uma vez que este órgão é composto de conselheiros com notável saber jurídico econômico, capaz de conferir uma solução justa, equilibrada e pautada em conhecimentos econômicos. Dessa maneira, as estáticas de punição dos crimes concorrenciais poderiam ser diferentes em nosso país.

Surge então a pergunta: se a concessão de jurisdição penal ao CADE solucionaria boa parte dos crimes da ordem econômica, de maneira mais justa e baseada conhecimentos econômicos, porque isso ainda não foi feito?

Tal pergunta ainda não possui uma solução, existindo vários fatores responsáveis pela resposta, dentre eles, interesses econômicos, interesses políticos, alteração em nossa Constituição Federal, interesse de que quem detém o monopólio do poder econômico.

Entretanto, de uma coisa a população brasileira possui certeza, o fato de não haver alterações em nosso método de tratar os crimes de ordem econômica somente fará com que o país seja reconhecido internacionalmente com uma terra sem lei, ou melhor dizendo, uma terra em que a lei no âmbito econômico não consegue ser aplicada aos casos concretos, seja lá por qual motivo for.

CONCLUSÃO

A defesa da ordem econômica é pautada em uma série de princípios constitucionais de caráter econômico, dentre eles o principio da livre incitativa e livre concorrência.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) foi criado em 1962 através da Lei 4.137 e atua fiscalizando e regulando a livre concorrência no país, de modo a evitar a concorrência desleal e pautada no abuso de poder econômico. Porém, o CADE possui apenas a competência administrativa para atuar nos casos de crimes contra a concorrência. Necessitando sempre da atuação do Judiciário para que tais crimes sejam punidos na competência penal. O que acaba por dificultar a efetividade na punição desses crimes, uma vez que, na maioria das vezes o próprio poder Judiciário não possui o entendimento necessário para conferir ao crime uma punição adequada.

Tal problema poderia ser resolvido se ao CADE fosse conferido o poder de jurisdição penal, cabendo a este órgão punir também em caráter penal, já que este é o órgão que poderá conferir ao julgamento uma solução justa e fundamentada em aspectos eminentemente de caráter econômico. Retirando-se assim a lacuna existente em nosso ordenamento jurídico, no que se refere a punição dos crimes contra a ordem econômica.

 

REFERÊNCIAS

 

BAGNOLI, Vicente. Direito econômico: série leituras jurídicas, provas e concursos. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2011.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

MASSO, Fabiano Del. Direito econômico. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

 

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS. Pró-Reitoria de Graduação.  Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC Minas de normalização: normas da ABNT para apresentação de trabalhos  científicos, teses, dissertações e monografias / Elaboração Helenice Rêgo dos Santos Cunha. Belo Horizonte: PUC Minas, 2011. Acessado em: 24 mai. 2012.

 

 



[1] Acadêmica do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

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