A NATUREZA EMPRESARIAL DAS SOCIEDADES SIMPLES LIMITADAS

            O Código Civil permite que sejam as sociedades simples sejam constituídas segundo um modelo próprio ou de acordo com um dos tipos societários empresariais. Em consequência, podemos ter uma sociedade simples limitada. Esta regra encontra-se inserta no artigo 983 do CC/2002:   

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

            No entanto, o Código Civil também confere aos profissionais liberais e outros prestadores de serviços uma estreita margem de atuação, para que não sejam enquadrados como empresários. Para ser afastado o caráter empresarial, exige-se que estes prestem seus serviços de forma pessoal e direta.  

            Mas além da reduzida estrutura e do caráter pessoal da prestação, o Poder Judiciário tem entendido que não pode estar presente o intuito empresarial. Por exemplo, se for constituída uma sociedade com responsabilização limitada de seus sócios, resta evidenciado que o interesse existente é o de desenvolvimento de atividades econômicas. Nestes casos, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça tem sido pelo enquadramento da sociedade como empresária.  

            Foi o verificado em 2012, quando a Primeira Turma do STJ, no Ag Rg no Ag 1.391.830/RS, DJe 16.03.2012, tendo por Relator o Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que as sociedades limitadoras da responsabilidade de seus sócios possuem caráter empresarial, como evidencia a ementa do julgado proferido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. 9º, § 3º DO DL 406/68. SOCIEDADE DE FARMACÊUTICOS BIOQUÍMICOS (LABORATÓRIO CLÍNICO). ACÓRDÃO RECORRIDO QUE INDEFERE A PRETENSÃO ANTE O CARÁTER EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE.

1.      As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. (EResp 866.286/ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 29.9.2010, DJe 20.10.2010)   

2.      No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao analisar o feito, entendeu que a recorrente reveste-se de caráter empresarial, pois a responsabilidade patrimonial de seus sócios é limitada ao capital social, sendo que a responsabilidade técnica é atribuída apenas a um deles, não se enquadrando, portanto, na hipótese de recolhimento privilegiado do ISS.

Em 2013, a Segunda Turma do STJ, no Ag Rg no Recurso Especial nº 1.366.322-SP, tendo por Relator o Ministro Humberto Martins, novamente analisou o caso de uma sociedade simples que desejava ser tributada segundo o cálculo diferenciado do ISS, alegando que não era registrada como empresa. Tratava-se uma clínica de diagnóstico em cirurgia pediátrica que adotara a responsabilidade limitada.   

            No entanto, o Tribunal de origem afastou o enquadramento da sociedade como simples, pois a responsabilidade de seus sócios era limitada, como evidencia o seguinte excerto:

A assunção do cunho empresarial por sociedades profissionais é matéria eminentemente fática, requerendo a conclusão em tal sentido a análise de dados, tais como o vulto do faturamento bruto – num determinado período e o número de empregados, para citar apenas alguns.   

Ao contestar a medida cautelar, a municipalidade de Jundiaí ressaltou os contornos empresariais das autoras, afirmando que “as requerentes contém em seu nome a expressão Ltda., o que por si só descaracteriza a sociedade como simples, enquadrando-a como empresarial. Além disso, conforme contratos sociais acostados aos autos, verificamos que os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais, o que de fato afasta a classificação das mesmas como sociedades simples.    

            NO STJ, o Relator também seguiu este entendimento, concluindo que as sociedades limitadoras da responsabilidade de seus sócios possuem caráter empresarial, como evidenciado no voto proferido:

Conforme demonstrado na decisão agravada, o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social.  

            Os demais Ministros da Segunda Turma, por unanimidade, seguiram o voto do Relator. A decisão final trouxe a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. CARÁTER EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE DIREITO LOCAL E DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA 280/STF.

1.      Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime de sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social.