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 Sala dos Doutrinadores - Ensaios Acadêmicos
Autoria:

Danilo Alves Dos Santos


Estudante de Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie - São Paulo.

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Ensaios Acadêmicos Direito Civil Fraude à execução

Aspectos da Fraude contra Credores no direito brasileiro

Atualmente, existem muitas discussões na doutrina e nos tribunais acerca do tema. Vejamos alguns pontos.

Texto enviado ao JurisWay em 05/11/2012.

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1. FRAUDE CONTRA CREDORES

 

1.1. Conceito

 

               A “fraude contra credores” é a prática maliciosa de atos, pelo executado, que desfalcam seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas, em detrimento dos direitos creditórios alheios. Este tipo de fraude somente é atacável por “ação pauliana” [1].

 

               Segunda Maria Helena Diniz é o “defeito do ato jurídico consistente na diminuição dolosa do patrimônio do devedor, promovida por este no intuito de prejudicar seus credores[2].

 

               A actio pauliana “... visa revogar o negócio lesivo aos interesses dos credores, através da reposição do bem no patrimônio do devedor...[3].

 

               A fraude contra credores ocorre entre particulares, no âmbito do direito privado, sendo tratada pelo Código Civil nos art. 106 a 113 [4].

 

1.2. Capitulação normativa

 

               A “Fraude contra credores” ou “fraude pauliana”, vem positivada no Código Civil, no seu Livro III (Dos Fatos Jurídicos) – Capítulo IV (Dos defeitos do negócio jurídico) – Seção VI (Da fraude contra credores), nos artigos 158 ao 165.

 

               Tem sua definição no caput do art. 158, in verbis:

 

“Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.”

 

1.3. Pressupostos para a ocorrência de fraude contra credores

 

               Existem dois requisitos para que o credor pleiteie o reconhecimento da alienação ou oneração fraudulenta em prejuízo da satisfação do seu crédito, quais sejam: a) o dano (eventus damni); e, b) a fraude (consilium fraudis).

 

               O primeiro requisito, é um requisito subjetivo, consistindo “na diminuição patrimonial provocada pelo devedor, de modo que em virtude dela o seu ativo passe a ser menor que o passivo” [5], ou seja, o “... dano consiste na insuficiência de bens no patrimônio do devedor para satisfazer os seus credores; a fraude é o conhecimento, ou previsão, do dano causado” [6]

 

               Para Alexandre Freitas Câmara, “tal diminuição patrimonial deve ter como consequência, para que fique configurada a fraude, uma situação econômica de insolvência, ou seja, é preciso que o devedor não mais tenha em seu patrimônio bens suficientes para garantir o cumprimento da obrigação[7].

 

               O segundo pressuposto está consubstanciado com a intenção de fraudar (consilium fraudis), a qual poderia ser configurada somente “... quando ele tivesse conhecimento do desequilíbrio patrimonial do alienante...”, justificando assim, a sanção aplicada, qual seja a “ineficácia parcial do ato e responsabilidade pela obrigação do devedor” [8].

 

               O ônus de provar o prejuízo e a insolvência do devedor, proveniente da alienação ou oneração realizada, e o conhecimento desta situação pelo terceiro adquirente, será do credor, admitindo-se ampla utilização dos meios de provas [9]. Nos termos do art. 161, do Código Civil, o reconhecimento e seu, posterior, desfazimento, deverá ocorrer em ação própria (“Ação Pauliana”).

 

               Destarte, dado os requisitos é natural, portanto, que se entenda pelo cabimento ao exequente do “... ônus de provar não só a fraude como ainda a insolvência do devedor alienante (CPC, art. 333, inc. I)” [10].

 

               A existência destes dois requisitos, ao contrário do que ocorre com a fraude de execução (na qual, somente é exigido o “eventus damni”), se justifica porque o ato fraudulento praticado pelo devedor, prejudica de modo particular o exequente (uti singulis) [11]

 

               Há uma exceção com relação ao requisito da intenção em fraudar (consilium fraudis) neste tipo de fraude. É a transmissão de bem a título gratuito. Desta maneira afirma Alexandre Freitas Câmara que “... sendo o ato fraudulento praticado a título gratuito (por exemplo, uma doação), não se deve cogitar da verificação do intuito fraudulento, que se presume de forma absoluta.” [12].

 

               No caso de atos onerosos, é indispensável “o potencial conhecimento [do devedor] de que seu ato o tornará insolvente”, exigindo-se do terceiro adquirente “que este tenha conhecimento (efetivo ou presumido) da condição de insolvência a que se reduzirá o devedor com aquela alienação.” [13].

 

               Contudo, alerta Marcelo Roberto Ferro que nem toda doação consubstancia o “eventus damni”, justificador da sua revogação, haja vista que podem ser incluídas no mesmo rol aquelas doações as quais impliquem em comprovada lesão à garantia patrimonial do devedor, em detrimento do crédito do credor [14].

 

1.4. Da ineficácia dos atos praticados em fraude contra credores

 

               De modo geral, os negócios jurídicos ou atos dispositórios possuem o efeito primário e o efeito secundário.

 

               Um juiz ao ser convocado pelo credor a se manifestar sobre suposta fraude contra credores, esta decisão incidirá, caso dê procedência ao pleito, para a maioria da doutrina e jurisprudência, sobre os efeitos secundários, isto é, aqueles ligados à responsabilidade patrimonial do bem [15].

 

               Há uma forte discussão se a fraude contra credores seria um ato anulável, porém esta não é uma posição correta para alguns autores. Podemos iniciar dizendo que os atos jurídicos são vistos sob três planos: existência, validade e eficácia. Os defensores que afirmam ser anulável a alienação fraudulenta veem o vício como sendo do plano da validade (ato anulável, portanto inválido). Por outro lado, parte da doutrina, inclusive o autor Alexandre Freitas Câmara, posiciona-se no sentido de que ali haveria um vício sob o plano da eficácia [16].

 

               Cândido Rangel Dinamarco entende que neste caso haveria uma ineficácia relativa do ato de disposição, correspondendo à chamada inoponibilidade do negócio, ou seja, “ao comprador do bem, na hipótese de sobre este incidir alguma constrição judicial em virtude de execução movida pela vítima da fraude, de nada valerá a alegação de ser ele o dono hoje e não mais o vendedor” [17]. Afinal, a alegação de que o bem não mais faz parte do patrimônio do devedor não é cabível.

 

               Neste sentido é a doutrina de Alexandre F. Câmara, dizendo que: “Esta situação [ineficácia relativa] se dá quando o ato, embora válido e, em princípio, apto a produzir seus efeitos normais, é ineficaz em relação a certa pessoa, estranha ao ato.” ( v.g..: art. 52 Lei de Falências) [18].

 

               Por outro lado, representando outra parte da doutrina, Moacyr Amaral Santos pensa serem os atos praticados ANULÁVEIS, nos termos dos artigos 158 e 159, do Código Civil, revogados mediante ação denominada pauliana ou revogatória [19].

 

               Indo ao encontro do pensamento de Moacyr Amaral, segue posicionamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“Caso se desse à fraude contra credores o tratamento da ineficácia, reconhecida essa, o bem alienado continuaria no patrimônio do adquirente, fazendo com que apenas aquele que entrou com a ação pauliana tivesse o benefício do reconhecimento da ineficácia, mantendo-se íntegro o ato fraudulento em face dos demais credores. Por essa razão é que o CC 165 determina que, procedente o pedido pauliano, ou seja, ‘anulado’ o negócio jurídico fraudulento, o bem objeto do negócio retorna ao patrimônio do devedor, protegendo-se ‘todos’ os credores” [20].

              

               Para ilustrar, há alguns anos o E. Superior Tribunal de Justiça entendia pela anulabilidade das alienações fraudulentas, incidentes em fraude contra credores [21]

 

1.5. Da caracterização da insolvência do devedor como meio viabilizador da fraude contra credores

 

               Somente “... se consideram vítimas da fraude aqueles que, no momento da alienação, estivessem em situação de legítima expectativa no patrimônio do devedor como lastro de garantia de um crédito” [22].

 

               Mesmo que considerado insolvente, não quer dizer que todos os atos de disposição de bens configurem fraude a credores ou à execução, apenas quando o devedor alterar o equilíbrio entre ele e o credor, ou seja, quando estas disposições afetarem a garantia do crédito exequendo [23].

 

               Nas palavras de Dinamarco:

 

“Isso significa que: a) ou o estado de insolvência já existia ao momento do ato fraudulento e este, agravando o desequilíbrio, é suscetível de ineficácia porque desfalca a já insuficiente garantia dos credores; b) ou a insolvência tem nele a sua causa eficiente imediata e por isso o ato comporta a ineficácia. Se se trata de ato praticado antes da insolvência e sem causar desde logo o desequilíbrio, é que, como no texto está, ele deve permanecer eficaz e o bem ficar alheio à responsabilidade” [24].

 

1.6. Aspectos gerais sobre a Ação Pauliana e sua legitimidade ativa e passiva

 

               Para a análise da natureza da sentença pauliana, segundo o autor Alexandre F. Câmara é necessário verificar se a ineficácia é originária ou sucessiva. No primeiro caso, a sentença será declaratória, se a segunda será constitutiva [25].

 

               Será originária “... se for possível, desde o momento em que o ato [fraude contra credores] é praticado, fazer incidir sobre o bem alienado a atividade executiva” (v.g.: caso de um bem que tenha sido alienado em fraude pauliana poder ser penhorado independentemente da propositura da “Ação Pauliana”). Será sucessiva, se “... o ato [for] capaz de produzir efeitos até que seja proferida a sentença pauliana...” [26].

 

               Ademais, a diferença repousa no seguinte aspecto: na originária, após a geração do dano ao credor, o efeito secundário da disposição é considerado ineficaz imediatamente; na sucessiva, é indispensável que o credor prove o consilium fraudis, através da actio pauliana, sendo que a fraude somente poderá ser constituída por sentença [27]

 

               Não é possível, deste modo, ser de ineficácia originária, haja vista que o bem “... alienado em fraude contra credores sai do patrimônio do devedor e, por conseguinte, fica fora do campo de incidência do art. 591 do CPC.”. Este bem será considerado um “bem passado”, e, como visto, a responsabilidade patrimonial somente alcança os bens presentes e futuros, além de o art. 592, CPC, apenas permitir que a atividade executiva recaia sobre os bens “alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução”.

 

               Assim, a sentença pauliana é constitutiva, possuindo o efeito de restaurar a incidência da atividade executória sobre aquele determinado bem, fazendo surgir, portanto, uma “situação nova”.

 

               “A fraude pauliana não impede que o ato produza os seus efeitos programados... e também não impede de pronto o efeito secundário de excluir a responsabilidade patrimonial pelas obrigações do devedor” [28].

 

               O prazo para propor a ação pauliana é prescricional de 4 anos, não podendo, posteriormente, portanto, ser suprimida a eficácia do ato dispositivo [29].

 

               Por fim, com relação às legitimações, cabe fazer algumas ponderações.

 

a)     Legitimidade ativa

 

               O art. 158, §2º, do Código Civil [30], estabelece que apenas os credores “que já o eram ao tempo” da fraude, tem legitimidade ativa. Os credores subsequentes não teriam. A lei é silente a respeito dos anteriores.

 

               O sucessor do credor (sub-rogação) poderá ajuizar a ação pauliana, desde que o crédito tenha se originado anteriormente ao ato de disposição ou oneração do bem [31].

 

               A sentença da ação pauliana, que julga procedente a fraude, beneficia somente ao autor da demanda, ou a todos os credores anteriores?

 

               Para Cândido R. Dinamarco, a resposta é simples. Somente os credores antecedentes à alienação ou oneração do bem é legitimado a promover a respectiva ação, visando tornar o negócio ineficaz. Cabe, por sua vez, a cada um pleitear em direito próprio, segundo dispõe o art. 6º, CPC [32]. Por conseguinte, cada demanda não pode ir além do pedido de benefício de seu autor, e a lei não autoriza que a sentença favoreça a todos os que podiam vir a juízo e não vieram, pois isso significaria julgar fora dos limites da demanda proposta (ne eat judex ultra vel extra petita partium) [33].

 

               Contudo, proposta a ação por apenas um dos legitimados (ou por alguns), nada obsta, enquanto a fase procedimental o permitir, à intervenção litisconsorcial voluntária dos demais, cada qual acrescendo o seu pedido individual e, com isso, ampliando o objeto do processo pendente [34].

 

b)    Legitimidade passiva

 

               O estudante do direito, de pronto, diria ser o fraudador e o adquirente, os legitimados a figurar no polo passivo da ação (litisconsórcio necessário). Entretanto, este não é o melhor entendimento [35].

 

               O ato de disposição fraudulento em nada acrescerá ao patrimônio do devedor caso venha a ser sucessivamente ineficaz, eis que o negócio jurídico não será anulado, hipótese esta que reconstituiria o status quo ante, ou seja, o bem voltaria às mãos do devedor.

 

               Nada mais certo do que incluir o adquirente no polo passivo, haja vista que é ele o interessado na solução do litígio. Porque, em caso de procedência da ação pauliana (actio pauliana), o bem adquirido poderá ser alvo de execução (responsabilidade patrimonial na execução).

 

               Não havendo motivos, portanto, para o devedor integrar a ação, até porque mesmo que o juiz entenda pela procedência do pedido do autor, somente o efeito secundário será tido como ineficaz, permanecendo o efeito primário, qual seja a transmissão do domínio do bem.

 

1.7. Peculiaridades da fraude contra credores

 

               Existem algumas peculiaridades específicas com relação à fraude contra credores (fraus pauliana):

 

                   i.            “A sentença de procedência da ação pauliana não leva ao ‘cancelamento do registro’ do negócio imobiliário.” [36];

                ii.            Não obstante o fato de o adquirente de boa-fé considerar-se legitimado a alienar ou gravar o bem adquirido, o negócio poderá ser ulteriormente considerado ineficaz, compelindo-o a sofrer as sanções judiciais [37];

              iii.            Eventual saldo proveniente da execução do bem alienado fraudulentamente, pertence ao adquirente, pois “... ele é que está suportando patrimonialmente execução...”, ele tem propriedade sobre a coisa “... e o princípio firme na matéria é o de que o saldo constitui parcela do próprio bem penhorado[38];

              iv.            Não é possível ser alegada “fraude contra credores” nos embargos de terceiro, por força da Súmula n.º 195, do Superior Tribunal de Justiça [39];

                v.            Está estabelecido no art. 592, V, CPC [40], a possibilidade de penhorar bens alienados em fraude de execução, devido aos seus fortes danos. Porém, nos artigos 106 a 113, CC, não dizem o mesmo quanto aos bens alienados ou onerados em “fraude contra credores”, afinal, para que o ato perca eficácia, se faz necessário o registro da sentença de acolhimento da actio pauliana, incluindo, novamente, o bem ao acervo das responsabilidades patrimoniais pelas obrigações do devedor [41].

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ASSIS, Araken de. “Manual da execução”. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 11ª ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual, 2007.

 

CÂMARA, Alexandre Freitas. “Lições de direito processual civil, volume II”. Rio de Janeiro – 19ª ed. Lumen Juris, 2011.

 

DINAMARCO, Cândido Rangel. “Execução Civil”. São Paulo – 8ª edição revista e atualizada – Malheiros Editora, 2002.

 

DINIZ, Maria Helena. “Dicionário Jurídico”. Obra em 04 volumes. São Paulo: Saraiva, 1998.

 

FERRO, Marcelo Roberto. “O prejuízo na fraude contra credores”. Rio de Janeiro – Renovar, 1998.

 

HORCAIO, Ivan. “Dicionário Jurídico Referenciado”. São Paulo, Primeira Impressão, 2007.

 

NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. “Código Civil comentado” – 8ª ed. rev. atual. até 12.07.2011 – São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011.

 

SANTINI, José Raffaelli. “Fraude à execução: doutrina, prática, jurisprudência”, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1999.

 

SANTOS, Moacyr Amaral. “Primeiras linhas de direito processual civil, volume 3” – São Paulo, Saraiva, 25ª ed. atual. por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen, 2011.



[1] DINIZ, Maria Helena, vol. 2, p. 597.

[2] HORCAIO, Ivan, p. 442.

[3] DINIZ, Maria Helena, vol. 2, p. 597.

[4] SANTINI, José Raffaelli, p. 30.

[5] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 276.

[6] SANTOS, Moacyr Amaral, p. 303.

[7] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 205.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 277.

[9] ASSIS, Araken de, p. 245.

[10] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 278.

[11] SANTOS, Moacyr Amaral, p. 303.

[12] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 205.

[13] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 205.

[14] FERRO, Marcelo Roberto, p. 57.

[15] STJ. Este é o posicionamento da Primeira Turma, conforme se entende do seguinte julgado:

“[...] 2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio -já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado.

3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art.106, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas.” (REsp 506312 MS. 1ª T. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 31.08.2006)

[16] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 207.

[17] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 269.

[18] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 163/164.

[19] TJ/SP. A 18ª Câmara de Direito Público entende ser efeito da fraude de execução a ineficácia do negócio jurídico, e na fraude contra credores, por sua vez, a anulabilidade do ato de disposição, conforme segue:

EMBARGOS À EXECUÇÃO - IPTU - FRAUDE À EXECUÇÃO -ILEGITIMIDADE PASSIVA - INOCORRÉNCIA - PRESCRIÇÃO -INTERRUPÇÃO DO PRAZO PELO DESPACHO QUE ORDENOU A CITAÇÃO - OCORRÊNCIA Diferentemente da fraude contra credores, que é causa de anulabilidade do negócio jurídico (arts. 158 e 171, II, do CC), a fraude à execução gera, apenas, a ineficácia da alienação em relação ao credor primitivo (arts. 592, V,e 593 do CPC), de forma que não há alteração da propriedade de imóvel e, por consequência, da legitimidade passiva para o pagamento do IPTU.O despacho ordenatório da citação interrompe o curso do prazo prescricional- art. 174, parágrafo único, I, do CTN. Recurso Improvido.

(AI 654068520118260000 SP. Rel. Des. Carlos Giarusso Santos. DJe 11/07/2011).

[20] NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. “Código Civil comentado”, p. 368, item 2.

[21] STJ. REsp n.º 40805 RJ,3ª T. Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO. DJe 08/05/1995. Ementa:

“Embargos de terceiro - fraude contra credores consoante a doutrina tradicional, fundada na letra do código civil, a hipótese e de anulabilidade, sendo inviável concluir pela invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado, destinando-se apenas a afastar a constrição judicial sobre bem de terceiro. De qualquer sorte, admitindo-se a hipótese como de ineficácia, essa, ao contrario do que sucede com a fraude de execução, não e originaria, demandando ação constitutiva que lhe retire a eficácia.”

[22] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 271.

[23] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 272.

[24] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 272.

[25] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 166/167.

[26] CÂMARA, Alexandre Freitas, p. 166/167.

[27] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 273/276.

[28] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 274.

[29] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 274.

[30] Art. 158, §2º, CC: “Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.”

[31] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 285/286.

[32] Art. 6º, CPC: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”

[33] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 286.

[34] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 286.

[35] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 287/288.

[36] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 282.

[37] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 282/283.

[38] Op. cit., p. 283.

[39] Súmula 195, STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.”

[40] Art. 592, V, CPC: “Ficam sujeitos à execução os bens: V- alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.”

[41] DINAMARCO, Cândido Rangel, p. 288/289.

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