A Responsabilidade Civil do Estado por Conduta Omissiva

A Responsabilidade Civil do Estado por Conduta Omissiva

* Marcos Antônio Santos Mangueira

INTRODUÇÃO

            Este trabalho almeja apresentar os principais aspectos concernentes à responsabilidade civil do Estado em face de conduta omissiva no desenvolvimento de suas funções sociais: legislativa, judicial e administrativa. A potencialidade danosa do agente público no exercício de uma função estatal despertou nosso interesse, devido ao fato de envolver questões de direito público e privado.

            Paira entre vários doutrinadores a dúvida no sentido do enquadramento da responsabilidade do Estado que segundo uns seria ramo do direito civil e para outros, está inserida no campo do direito administrativo. No entanto, nos filiamos à corrente que esta estaria melhor agrupada na seara civilista em face do fato de que o direito civil é capaz de abarcar ambas as teorias da responsabilidade subjetiva e objetiva, não sendo razoável reduzir esta última à seara pública.

            O escopo deste trabalho é expor a evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, a questão dos danos decorrentes de omissão dos Poderes Públicos, a responsabilidade estatal por atos lícitos e as excludentes da responsabilidade estatal.

1. A Responsabilidade Civil do Estado.

            As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos causados pela atividade administrativa, independentemente de culpa de seus funcionários, inclusive no que se refere à culpa anônima ou do serviço (art. 107 da Constituição Federal). Vigora no assunto a teoria do risco administrativo, que equivale a uma responsabilidade objetiva mitigada, vez que pode ser afastada ou diminuída pela culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o que não ocorre na responsabilidade objetiva plena ou integral. A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do poder público, mas sob a modalidade do risco administrativo. Deste modo, pode ser atenuada a responsabilidade do Estado, provada a culpa parcial e concorrente da vítima. Não foi adotada, assim, a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, que obrigaria sempre a indenizar, sem qualquer excludente.

            A responsabilidade estatal pode ser analisada sob três aspectos: administrativo, legislativo e judiciário.

            É de suma importância que se frise que a responsabilidade estatal não se confunde com a de seu agente, visto vez que este último, no exercício de suas funções, pode causar dano tanto a bens estatais quanto a de particulares. Em ambos os casos, comprovada sua culpa, deverá ressarcir os prejuízos causados. Entretanto, o cidadão lesionado em seu direito por ato decorrente do agir estatal não depende desta prova para requerer sua indenização, pois pode acionar diretamente o Estado, que responderá sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre o ato do seu funcionário e o dano injustamente sofrido pelo indivíduo. A culpa do agente apenas será discutida em um segundo momento, caso o Estado impetre ação de regresso.

            Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a noção de Estado de Direito engloba a responsabilidade do Estado, e por essa razão não se faz necessário a imposição de regra expressa no sentido de firmar-se isto, visto que no Estado de Direito as pessoas, seja de direito público ou privado, se sujeitam à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Assim sendo, possuem o dever legal de responder pelos comportamentos que venham a violar o direito alheio.(Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

            Hely Lopes Meireles ao se referir à responsabilidade do Estado emprega o termo "responsabilidade da administração", visto que entende que o dever de indenizar se torna obrigatório à Fazenda Pública (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 530).

            A responsabilidade civil do Estado em face do cometimento, através de seus agentes, de atos comissivos ou omissivos, possui natureza objetiva, e, portanto, necessita de que seja comprovada a culpa. Em regra, a responsabilidade objetiva fundamenta-se no risco criado por determinada atividade (teoria do risco criado). O dever ressarcitório existe e não se faz necessária a apuração se houve ou não um erro de conduta.

1.1 -A Responsabilidade Objetiva da Administração no Direito Brasileiro.

            A corrente da responsabilidade objetiva é a que defende a responsabilidade civil como fundamento não apenas da culpa, mas também do risco, ou seja, quem desenvolve determinada atividade deve arcar com os riscos da atividade que podem, inclusive, criar riscos para terceiros. Temos, então, que a responsabilidade objetiva visa a estimulação do cuidado que as pessoas devem possuir com estados e condições adquiridas. Essa corrente tem caráter predominantemente social.

            A doutrina objetiva assenta-se em dois pólos: o dano e a autoria do evento danoso. Ela encontra lastro na teoria do risco administrativo ou risco criado, e encontra lastro no ordenamento jurídico pátrio, no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Art. 37, § 6^o: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de culpa ou dolo."

            Logo, o Estado brasileiro, em qualquer das suas três esferas - federal, estadual ou municipal - é responsável independentemente comprovação de culpa, pelos danos causados por seus agentes administrativos a particulares. Restando verificar se a vítima contribuiu de forma culposa para o prejuízo.Em caso afirmativo, a responsabilidade será mitigada em se comprovando que houve culpa concorrente. A responsabilidade será afastada de verificado que o dano foi ocasionado por culpa exclusiva da vítima.

            A Constituição de 1988 dispõe sobre a teoria objetiva com maior amplitude, estendendo-a às pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviço público.

            É relevante aduzir que o ordenamento jurídico pátrio consagra a responsabilidade objetiva do Estado pelo ato do administrador, tomando como base a teoria do risco administrativo.

            A doutrina sobre a responsabilidade objetiva do Estado examina-a à luz de três teorias objetivas: a teoria da culpa administrativa, a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral, consoante preleciona Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 28ª ed., 2003, p. 556.).

            A teoria da culpa administrativa aduz no sentido de que a obrigação do Estado indenizar advém da inexistência objetiva do serviço público. Não se leva em conta a culpa do agente público, mas tão somente a culpa do Poder Público, que se caracteriza pela ausência de serviço público. A pessoa lesada deverá comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento.

            Celso Antônio Bandeira de Mello, no entanto, sustenta que a responsabilidade civil do Estado é de natureza subjetiva abrangendo apenas os atos comissivos e não os omissivos. Para o doutrinador esses atos apenas condicionam o evento danoso, pois, que são condição e não causa do dano. (Curso de Direito Administrativo. 19ª edição. São Paulo: Malheiros, 2005, pág.943).

            Já a teoria do risco administrativo considera apenas o ato lesivo e injusto atribuído à Administração Pública. Nessa teoria, não se questiona sobre a culpa do Poder Público mesmo porque ela é inferida do ato lesivo da Administração. Logo, é bastante que a vítima comprove a existência do fato danoso e injusto originado na ação ou omissão do agente público. Assim, é suficiente que seja provado que o dano sofrido decorreu da atividade pública, ainda que esta não tenha exorbitado sua esfera de ingerência. O particular tem apenas de demonstrar o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o dano, e que para este não contribuiu com atitude culposa.

            Conforme a teoria do risco, os requisitos para o nascimento do dever ressarcitório são: a existência de um dano correspondente que representa uma lesão a um direito da vítima; que o ato lesivo seja praticado por funcionário da Administração Pública e que haja nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo da Administração e o dano causado.

            Essa corrente contraria os argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello sustentando que a conduta omissiva estatal não pode ser considerada condição, mas sim causa, pois esta é todo fenômeno capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação de dar, de fazer, ou de não fazer.

            Há substituição da responsabilidade individual do agente público pela responsabilidade genérica da Administração Pública. No entanto, é relevante lembrar que o fato de haver a dispensa no que diz respeito à comprovação de culpa da Administração não impede o Estado de efetuar a comprovação da culpa, seja ela total ou parcial da vítima no sentido de excluir ou até mesmo atenuar a indenização.

            Pela teoria do risco integral a Administração responsabiliza-se pelo dano experimentado por terceiro, mesmo que seja através de culpa decorrente deste, ou, mediante dolo.

            Essa teoria nunca foi acatada pela doutrina e jurisprudência e em face desse fato, nunca por isso mesmo nunca foi acolhida pela Constituição Federal de nosso país.

            O direito à indenização, segundo a doutrina da responsabilidade objetiva, só se faz possível estando presente as seguintes condições:

            a)A efetividade do dano – concretamente deverá ser constatada a existência do dano suportado pela vítima seja ele de natureza material ou moral.

            b)O nexo causal – Sempre deve haver uma relação de causa e efeito com relação à conduta do agente e o dano que se idealiza reparar. Daí poder-se afirmar que inexistindo nexo causal, ainda que identificado a incidência do prejuízo sofrido pelo credor, não há o que se cogitar em indenização.

            c)Oficialidade da atividade causal e lesiva imputável ao agente do Poder público – a responsabilidade civil objetiva do Estado advém da conduta comissiva ou omissiva de seu agente quando do desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las, não sendo relevante a alegação de prática individual do ato. O STF vem decidindo no sentido de ser irrelevante a questão da licitude ou não do comportamento funcional do agente que tenha agido em conduta omissiva ou comissiva que ocasionou o dano.

            Assim, não há o que se discutir se a ação do agente decorreu de ato de gestão ou de império como abordam algumas jurisprudências no sentido de excluir a responsabilidade do Estado quando se trata de atos de império. Como uno é o Estado, qualquer que seja a natureza desses atos o que importa é que são oriundos da atuação do Estado e que são ensejadores de danos a alguém.

            d)Ausência de causas excludentes - A responsabilidade civil do Estado não é absoluta em face do fato que este instituto no direito pátrio se funda na teoria do risco administrativo. A força maior ou de caso fortuito são causas excludentes da responsabilidade. Assim também, não há o que se cogitar sobre responsabilidade civil do Estado no caso em que se verifique que o dano foi causado por culpa exclusiva da vítima. Havendo culpa parcial da vítima a indenização devida pelo Estado deverá sofrer redução.

            Na responsabilidade objetiva do Estado, segundo a teoria do risco administrativo, somente é afastada a responsabilidade do Ente Estatal caso este prove a culpa exclusiva da vítima, de terceiros, caso fortuito ou força maior. Não existe, por extensão, espaço nessa relação processual para discutir a culpa ou o dolo do agente público que porventura tenha sido o causador do dano. As decisões dos tribunais corroboram tal entendimento, conforme se apercebe nos julgados abaixo:

“1) CONSTITUCIONAL. Responsabilidade Civil do Estado. Seus pressupostos. 2) Processual Civil. A ação de indenização, fundada na responsabilidade objetiva do Estado, por ato de funcionário (Constituição, Art. 107 e parágrafo único), não comporta obrigatoriamente denunciação a este, na forma do art. 70, III, do Código de processo Civil, para apuração de culpa, desnecessária a satisfação do prejudicado.”(Supremo Tribunal Federal, RE-  93880/RJ, Segunda Turma, Relator  Ministro  Décio Miranda, DJ 05.02.82, pág. 10443)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 70, III, DO CPC. Ação de indenização. Responsabilidade objetiva do Estado. Denunciação à lide do agente público pretensamente causador do dano. Desnecessidade teoria objetiva abarcada pela Constituição Federal.

Tendo a Constituição Federal abarcada a teoria objetiva da responsabilidade, todo dano ocasionado ao particular, por servidor público, há de ser ressarcido, independentemente da existência de dolo ou culpa deste. Assim, pela via oblíqua, forçoso é de se concluir que a denunciação à lide, in casu, embora recomendável, é desnecessária à satisfação do direito do prejudicado, e não afasta a possibilidade de o denunciante requerer o direito alegado, posteriormente, na via própria, haja vista não ter o art. 70, inc. III, do Estatuto Processual Civil, norma do direito instrumental, o poder de aniquilar o próprio direito material. Precedentes. Agravo regimental improvido. (Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Decisão de20/11/2001, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento – 396230, Processo nº 2001.00.82346-0/BA).

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO. DENUNCIAÇÃO A LIDE. ACIDENTE DE AUTOMÓVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES.

l. Em ação de responsabilidade civil por ato omissivo ou comissivo do servidor da pessoa jurídica de direito público, a denunciação da lide pode ser indeferida pelo juiz. Nessa ação, incumbe ao autor provar a ocorrência do fato lesivo e o dano daí decorrente. A culpa do servidor não é discutida. A Constituição Federal assegurou a pessoa de direito público a ação de regresso, independente de denunciar a lide.

2. Abalroando o motorista do carro oficial, por não atentar para as condições de tráfego, no momento, o veículo (táxi), que trafegava pela faixa que lhe era própria, em situação regular, responde o Estado pela indenização.

3. Tendo o automóvel, táxi, permanecido parada, na oficina, para conserto, impossibilitando o seu proprietário de auferir renda com a sua utilização, obrigado está o Estado a pagar os lucros cessantes.

4. Agravo retido e apelação improvidos. (Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Terceira Turma, Relator Juiz Tourinho Neto, Apelação Cível no Processo nº 1989.01.09213-1/DF, publicado no DJ 04/06/1990, pág. 11755).

1.2 - Evolução Histórica da Responsabilidade Civil do Estado

         A responsabilidade civil do Estado, historicamente atravessou por diversas fases.

         Inicialmente, na época dos Estados despóticos e absolutistas, não se imputava responsabilidade ao Estado em face de cometimento de lesão ao direito de alguém visto que o Estado não se encontrava na mesma relação que as pessoas físicas e jurídicas. Pelo fato de que o Estado ser o guardião da legislação, acreditava-se que o mesmo não chegaria a atentar contra a mesma ordem jurídica, até porque ela a representava. Justifica-se a irresponsabilidade do Estado sob o argumento de que ele por se tratar de pessoa jurídica não é detentor de vontade própria. Assim, este agia através de seus funcionários que se praticavam algum ilícito tinham a responsabilidade recaída sobre si mesmos. Havia a presunção de que ao praticar tais atos não o fazia investidos na qualificação de funcionários e em face disso optava-se pela irresponsabilidade do Estado.

         Em seguida, no final do século XVIII após a Revolução Francesa, cuidou-se de diferenciar os atos de gestão e os atos de império. Os primeiros seriam os que o Estado realizava como se fosse um particular, quando administra seu patrimônio. Os segundos representavam os atos em que o Estado agia no exercício do poder de polícia.

         Assim, surgiu a teoria de que só seria possível responsabilizar o Estado quando os atos praticados eram de gestão uma vez que não caberia o questionamento sobre a soberania do Estado. No entanto, para que o ato praticado ensejasse ação indenizatória, era necessário que fosse detectada a ocorrência de culpa do funcionário, externada na imprudência, negligência ou imperícia.

         Posteriormente, a responsabilidade passou a ser civilista, onde se iniciou a firmar a responsabilidade da Administração Pública em face do cometimento de dano. No entanto, se deveria apurar ter havido culpa do funcionário público. Nessa concepção somente o agente estatal seria responsabilizado pelo cometimento do ato lesivo. Apenas num segundo momento o Estado seria responsabilizado.

         A próxima fase é a que surgiu com a teoria da falha do serviço.onde se sustentava que a culpa não seria do funcionário público, mas do serviço público. Assim, haveria responsabilidade do Estado mesmo que o agente estatal não chegasse a ser identificado visto que a responsabilidade nesse caso seria proveniente da falha do serviço em face do mal funcionamento, de seu funcionamento tardio ou até pela falta de funcionamento deste. A culpa nesse caso não seria presumida uma vez que caberia ao lesado o ônus da prova do inadequado funcionamento do serviço público.

         Finalmente surgiu a teoria do risco administrativo onde caberia ao Estado indenizar o dano não apenas nas situações em que se verificasse a existência da culpa do funcionário público ou proveniente de falha do serviço, mas toda vez em que fossem praticados atos ilícitos que ocasionassem em prejuízo de direito de alguém. Essa responsabilidade na verdade surgia no risco que toda atividade estatal implicaria para os administrados. Logo, a responsabilidade passou a ser objetiva restando àquele que se sentiu lesado provar a conduta do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.

         Surgiu nesse momento também a teoria do risco integral que sustenta que o Estado estaria obrigado a indenizar todo e qualquer dano mesmo que venha a ser produzido mediante culpa ou dolo da vítima. Essa teoria não é muito aceita por uma série de países.

1.3 - Excludentes da responsabilidade do Estado

            Excluem a responsabilidade civil a ausência do nexo de causalidade, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, a legítima defesa, o fato exclusivo de terceiro, o caso fortuito ou força maior, o estado de necessidade e a cláusula de não indenizar.

a) Ausência de Nexo de Causalidade:

            Não há o que se falar em responsabilidade civil se não se comprovar a existência de uma relação de causa e efeito entre o dano e a ação ou omissão do agente direto.

b) Culpa Exclusiva da Vítima:

            Não há responsabilidade civil se o evento ocorreu por culpa exclusiva da vítima, pois que. haverá uma quebra do nexo de causalidade, visto que o Poder Público não pode ser responsabilizado por um fato a que, de qualquer modo, não deu causa. Decorre de um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não cometeu ou para os quais não concorreu.

            Se a culpa da vítima foi concorrente, e não exclusiva, a indenização terá redução proporcional que geralmente se estabelece em metade do valor devido.

            No entanto, se verificada a existência de concausas, isto é, mais de uma causa ensejadora do resultado danoso, que tenham sido praticadas simultaneamente pelo Estado e pelo lesado, não há o que se falar em excludente de responsabilidade. O que se avaliará é a possibilidade de atenuação do quantum indenizatório na medida da participação no evento danoso.

            É relevante salientar que a inexistência do dever de reparação no caso de culpa exclusiva da vítima, ou sua mitigação, no caso de concorrência, deve-se não ao fato de que se inocenta o Estado pela ausência de culpa, uma vez que esta não é requisito da responsabilidade objetiva, mas porque a participação da vítima para o dano opera excluindo ou atenuando o nexo causal.

            No caso de haver concorrência de culpas, a doutrina e a jurisprudência não possuem posicionamentos unânimes no que diz respeito à divisão da indenização pelos danos sofridos, uns entendem que cada parte deve responder na proporção de sua participação para a ocorrência do prejuízo, enquanto outra defende deva ser a indenização dada pela metade.

c) Legítima Defesa:

            A legítima defesa nada mais é do que uma variante da culpa exclusiva da vítima, por ocorrer o dano em repulsa de agressão do próprio ofendido. Mas haverá responsabilidade se terceiro for atingido, embora com ação regressiva contra o agressor.

d) Fato Exclusivo de Terceiro:

            Em regra (salvo as hipóteses de responsabilidade indireta do pai, patrão, etc.), a ação ou omissão exclusiva de terceiro afasta a responsabilidade civil, em face da ausência da relação de causalidade.

e) Caso Fortuito ou Força Maior:

            Não há responsabilidade civil se o fato ocorreu por caso fortuito ou força maior. Caso fortuito é o fato imprevisível, um fenômeno da natureza. Força maior é o fato previsível, mas inevitável.

            A teoria do risco administrativo permite que sejam acatados o caso fortuito e a força maior como excludentes da responsabilidade do Estado, em face do fato de romperem o nexo de causalidade entre a ação do agente administrativo e a produção do resultado.

            No entanto, para o Estado possa se eximir de seu dever de indenizar, se faz necessário que a ausência de nexo causal impossibilite qualquer atribuição de responsabilidade a ele. A jurisprudência concede especial atenção à característica de imprevisibilidade do dano, sem o que não se há como falar em caso fortuito ou força maior.

            Pode ocorrer que a ocorrência de um fenômeno da natureza não tenha sido suficiente para excluir do Estado a sua obrigação de indenizar, mas tenha sido admitido como uma das causas eficientes para a ocorrência do dano. Nesse caso, o fato acontecido tem o condão de influenciar na determinação da quantia devida, visto que o liame de causalidade a conectar o evento danoso à atuação da Administração é mitigado pela concorrência de causas.

            No entanto se faz relevante ressaltar que se o Estado deixar de realizar ato ou obra considerada indispensável e sobrevier fenômeno natural que cause danos a particulares pela falta daquele ato ou obra, portanto conduta omissiva, o Poder Público será o responsável pela reparação dos danos ocasionados, uma vez que neste caso estará presente o nexo de causalidade entre o ato omissivo e o dano. Desta forma, a causa do dano não é o fato de força maior, mas o desleixo do Estado em sendo possível prever tal fenômeno e suas conseqüências, nada ter feito para evitá-las.

e) Cláusula de Não Indenizar:

            A cláusula de não indenizar, estipulada em contrato, permite que a responsabilidade civil do Estado seja afastada. No entanto, esse ponto não se faz tão pacífico na doutrina e na jurisprudência que discutem sobre a validade de tal cláusula. Normalmente ela é admitida quando for bilateralmente ajustada e se apresentando vantagem paralela e compensadora em benefício do renunciante, e não contrariar a ordem pública e os bons costumes.

f) Estado de necessidade

            O estado de necessidade também se configura como causa de exclusão de responsabilidade, uma vez que representa uma situação em que prevalece interesse geral sobre o pessoal e até mesmo individual - princípio da supremacia do interesse público, caracterizado pela prevalência da necessidade pública sobre o interesse particular. Assim, quando acontecerem situações de perigo iminente, não provocadas pelo agente público, tais como guerras, em que se faz necessário um sacrifício do interesse particular em favor do Poder Público, que poderá intervir em razão da existência de seu poder discricionário, justificariam a exclusão do Estado da responsabilidade civil.

2 - A Questão da Responsabilidade do Estado por Atos Lícitos.

            No caso de prática de atos ilícitos, deve-se se ater na análise do teor de injustiça do dano sofrido pelo particular, não se devendo destacar o caráter ilícito ou não da atuação do agente administrativo estatal. Assim, podemos dizer que a licitude do ato estatal não constitui excludente de sua responsabilidade, pois retira o teor de culpabilidade da ação, mas não tem o condão de interromper a cadeia causal.

            Desta forma, é dever do Estado indenizar sempre que o prejuízo injusto tenha como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administração. Cumpre, portanto, não tenha sido ocasionado por força maior, fato de terceiro ou do próprio prejudicado.

3 - O Abuso de Direito.

            Estado responde pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causem a terceiros, uma vez que estes atuam como órgão da pessoa jurídica da qual são agentes.

            É necessário que, ao apurar a responsabilidade civil do Estado, se separe os atos funcionais dos que são praticados fora da qualidade funcional, que seriam atos pessoais. Assim, a responsabilidade estatal está restrita aos atos funcionais.

            A princípio o Estado não responde pelo abuso de poder praticado pelo funcionário público. No entanto, quando houver dissimulação do agente estatal, capaz de levá-lo a enganar o particular que, de boa-fé, crê estar diante de agente público, o Estado não está dispensado do dever de indenizar.

            Conclui-se, portanto, que o fato de o agente da Administração utilizar-se abusivamente de sua qualidade ao causar dano a terceiro não é suficiente a afastar a responsabilidade estatal. Com efeito, dada a dificuldade para a vítima em reconhecer o agir abusivo, contrariaria os princípios de justiça que a ela restasse tão somente ação contra o agente administrativo.

4 Caracteres da conduta ensejadora de responsabilidade do Estado

            A responsabilidade civil do Estado surgir através de duas situações distintas, a saber: a) de conduta positiva do Estado, isto é, comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano; b) de conduta omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como é o caso da falta do serviço nas modalidades em que o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela atividade que se cria a situação propiciatória do dano porque expôs alguém a risco.

            Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias hipóteses de comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros; são eles: a) comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos materiais; b) comportamentos ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de apreender, fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou revista; b.2) atos materiais, ex. o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe lesões definitivas (Curso de Direito Administrativo,19a edição. São Paulo: Malheiros, 2005, pág 942).

5 - A Responsabilidade Civil do Estado por suas funções

5.1 - A Responsabilidade Civil do Estado por Ato Judicial

            O Estado é responsável face ao erro judiciário. O desacerto do provimento jurisdicional deve ter como causa a finalidade objetiva e determinante do resultado, diretamente vincularia ao elemento psíquico motivador da decisão.

            Tido como o mais elementar dos vícios do consentimento, o erro implica o desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias de modo que se comporta o agente de uma forma que não seria a ia vontade se conhecesse a verdadeira situação.

            Na culpa, logicamente, por ser normativa, não se fala em vontade consciente dirigida a um fim, mas em inobservância de dever de cautela (imprudência), agir desidioso (negligência) e descumprimento de dever profissional em determinada circunstância (imperícia). Comumente a culpa é atribuída ao serviço judiciário, anomalamente considerado, e não identificado com o ato jurisdicional causador do dano.

            Em princípio deve-se procurar situar a culpa como causa do erro judiciário, identificando-a na conduta do juiz, para que só incida o fundamento da falta do serviço nos casos em que o agente causador do dano não for o juiz ou não se puder, nas circunstâncias, imputar a ele a prática de ato danoso por qualquer das modalidades atinentes à culpa.

            Referida responsabilidade, no dizer de alguns doutrinadores, plasma-se no artigo 37, §. 6.º da CF, que subjetivamente já era contida no artigo 159 do extinto Código Civil Brasileiro, verbis:

 ARTIGO 159. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. fica obrigado a reparar o dano."

            No caso do Estado a sua responsabilidade é objetiva face a Justiça ser considerado um serviço público. Não há razão que justifique excluir, como exceção, a espécie "serviço público judiciário" do gênero "serviço público geral" (Cretella Júnior, Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense,1980 pág. 15).

            Conforme deduz José Cretella Júnior "a responsabilidade do Estado por atos judiciais é espécie do gênero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do serviço público, porque o ato judicial é, antes de tudo, ato jurídico público, ato de pessoa que exerce serviço público judiciário." Acrescenta que "equipara-se o magistrado, representante do Estado, ao funcionário público para efeitos de responsabilização e o serviço de administração de justiça ao serviço público, em relação de gênero público) e espécie (judicial)." (Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense 1980; p. 31, 275, 248,1970a e 1970b.),Portanto, do reconhecimento da função jurisdicional como um serviço público decorre que o Estado deve responder pelos atos emanados no seu exercício, quando lesivos.

            A responsabilidade do Estado por atos judiciais é então, uma responsabilidade por atos decorrentes do serviço público. Dizia o Min. Aliomar Baleeiro: "Não posso distinguir onde o texto não distingue. Para mim, o juiz é um funcionário público" (RTJ 61/714 e RDA 111/325).

5.2 - A Responsabilidade Civil do Estado por Ato do Administrador.

            Dentro da responsabilidade civil do Estado, a da Administração é a de mais simples constatação e que menos controvérsia doutrinária suscita.

            A responsabilidade administrativa é do administrador, no entanto, a civil reputar-se ao Estado, à Administração, não havendo necessidade de ser verificado se houve excesso ou abuso de poder.

            O ordenamento jurídico brasileiro abraçou a tese da responsabilidade civil do Estado na Constituição Federal, artigo 37, § 6^o. Segundo a Magna Carta, "o Estado responderá pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros", independentemente de dolo ou culpa, uma vez que esta só terá importância para estabelecer o direito de regresso do Estado contra o seu agente.

5.3 - A Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos

            Alguns doutrinadores estabelecem quanto ao reconhecimento da responsabilidade do Estado por atos legislativos. Estão elencados assim: a) a lei ser um ato de soberania; b) consistir a lei em norma geral, impessoal e abstrata, do que decorre ser incapaz de acarretar lesões a terceiros; c) a lei não viola direitos anteriores, porquanto a contar de sua vigência, modifica a disciplina da lei revogada; d) a responsabilidade estatal pela edição de normas legais entrava a evolução administrativa; e, e) o particular atingido é de ser tido como autor da lei, tendo em vista que, na qualidade de cidadão, elege os representantes incumbidos de elaborar o diploma legal.

            No entanto, estes argumentos não se coadunam com a realidade. O primeiro, sobre a soberania, na lição do professor Adir Machado Bandeira ao citar Sérgio Cavalieri, afirma que não obsta a imputação da responsabilidade civil uma vez que “a lei como ato emanado do Legislativo não é emanado de Poder Soberano.” Caso ocorra que o Estado, na manifestação de sua atividade legiferante, venha a praticar o exercício da atividade lícita pelo particular, causando-lhe prejuízos, nascerá certamente a obrigação de indenizar.(Artigo sobre responsabilidade civil do Estado por ato legislativo).

            É totalmente desproposital também a alusão de que particular participa da feitura das leis, mediante a escolha dos seus representantes, e dessa forma a responsabilidade estaria excluída, visto que nas democracias se escolhe os dirigentes máximos da Administração, através da eleição dos chefes do Poder Executivo, e nem por isso se chega a cogitar da exclusão de responsabilidade pela atividade dos funcionários públicos, os quais, quase sempre, atuam com obediência a determinação hierárquica daqueles.

            Quando alguém venha a sofrer prejuízo, quer em decorrência de lei inconstitucional, quer em virtude de sua aplicação, induvidoso se torna o dever do Estado em efetuar a devida reparação.

            Assim como a generalidade e abstração da lei não são suficientes para desconfigurar a responsabilidade civil do Estado por ato legislativo, como bem explica o professor Adir Machado Bandeira em artigo sobre o mesmo assunto, pois que a responsabilidade estatal surgiu amparada no cânone da isonomia. E prossegue comentando sobre o posicionamento de Rousseau de que a lei não pode conter injustiça, em virtude de representar a decisão de todo um povo (vontade geral).

            Também é absurdo pensar e afirmar que a lei nova, por ter o condão de revogar a anterior e assim anular direito preexistente exime o Estado de sua responsabilidade de indenizar, visto que representa uma evolução do direito e consequentemente uma evolução social. Ora, quando uma lei é revogada, certamente o direito adquirido de alguém é violado, ferindo-se o preceituado na Constituição Federal em seu art 5º, XXXVI.

            Por todos esses argumentos e tantos outros que se poderia enfatizar é que se faz clara a presença da ocorrência do dano injusto e, portanto, se sujeitando à reparação estatal aos ditames preceituados na Constituição Federal no seu art 37, § 6º da Constituição Federal de 1988.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE CONDUTA OMISSIVA

6.1 - Introdução

            É notório que o Estado poderá causar danos aos administrados por ação ou omissão. No entanto, nas hipóteses de conduta omissiva, a doutrina e a jurisprudência ainda não pacificaram entendimentos, girando a divergência em torno do questionamento referente à revogação tácita ou derrogação do art 15 do Código Civil de 1916 art. 43 do novo Código Civil], frente ao artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988.

            Questiona-se se a conduta omissiva do Estado poderia ensejar a responsabilidade civil, uma vez que nem toda conduta omissiva retrata uma desídia do Estado em cumprir um dever legal.

            A nosso ver a responsabilização do Estado neste particular, se lastreia na idéia de cometimento de ato ilícito, pois que, haveria um dever de agir que a norma estatal impõe que em virtude da omissão do Estado teria sido violado.

            Em se apurando a responsabilidade do Estado por conduta omissiva mister se faz verificar que ou quais fatos foram decisivos na configuração do evento danoso e quem estava obrigado a evitá-lo. Assim, caberá ao Estado responder em face de não ter praticado conduta adequada no sentido de evitar ou reduzir o resultado danoso, e certamente não se responsabilizará pelo fato que gerou o prejuízo a alguém, porque não deu causa a um evento proveniente de forças da natureza, como uma enchente.

            É importante ressaltar que até o advento da Constituição de 1946, para a responsabilização do Estado era aplicada a regra do artigo 15 do Código Civil de 1916, numa primeira fase, regida por princípios privatísticos e, noutra, por princípios publicísticos, fundados na "falta do serviço".

            Para a responsabilização do Estado, a partir da Constituição Federal de 1946, adotou-se a teoria da responsabilidade objetiva em relação às condutas comissivas, no entanto, como já enfatizamos, não existe um entendimento uno com relação à aplicação da mesma regra quando se tratar de conduta omissiva estatal.

            Assim, temos duas correntes de pensamento, uma que segue os argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a teoria da responsabilidade subjetiva, cuja base legal era a aplicação do artigo 15 do antigo Código Civil (Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 623-624); e outra, que é admitida por diversos doutrinadores que se pauta na teoria da responsabilidade objetiva, aplicando-se, por conseguinte, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

6.2 A responsabilidade estatal subjetiva por conduta omissiva defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello

            No caso de haver reparação do dano em face de responsabilidade civil devido à omissão estatal, Celso Antônio Bandeira de Mello entende que deve ser aplicada a Teoria Subjetiva à responsabilidade do Estado. Para tanto se pauta na idéia de que a palavra "causarem" do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal somente alcançaria os atos comissivos, e não os omissivos, argumentando que os últimos apenas "condicionam" o evento danoso. E, comenta o citado artigo nos seguintes termos:

“De fato, na hipótese cogitada, o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado”.( Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 673.)

            Maria Helena Diniz, ao tratar sobre o assunto, se filia aos pensamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo no sentido de ser aplicada a teoria subjetiva aos casos de responsabilidade do Estado por conduta omissiva, pois que há a necessidade da avaliação da existência da culpa ou o dolo. Ensina, ainda, que o artigo 15 do antigo Código Civil foi modificado só em parte pelo artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal (Código Civil anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31.)

            O doutrinador José Dias de Aguiar entende que nos casos de responsabilidade civil do Estado devido a conduta omissiva, deve-se aplicar a responsabilidade objetiva, mas admite que predomina a teoria subjetiva quando o caso estudado é de falta do serviço.(Da responsabilidade civil. 10ª. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 664).

            Os tribunais algumas vezes têm seguido tal pensamento e decidido conforme apresentado abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – REVOLTA DA POPULAÇÃO – BOMBA – CULPA – Para obter a indenização contra o Estado por ter o autor sido atingido por uma bomba durante incidentes de revolta da população pela majoração das passagens de ônibus, necessária se faz a comprovação da culpa do Estado no fato (TJ RJ, Ap. 4545/90 – 6ª C.Civ. – Rel. Dês. Pestana de Aguiar – julg. 19.3.91).

Prestação de serviço de saúde mantido em hospital municipal – Necessidade da comprovação da ocorrência de comissão ou omissão decorrente de imprudência, negligência ou imperícia quer por parte do médico, quer por parte da pessoa jurídica de direito público (TJSP, RT 775/247).

6.3 A responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva defendida pela doutrina e jurisprudência majoritárias

            O doutrinador Toshio Mukai analisa sabiamente o conceito de causa e sobre o assunto assim se expressa:

As obrigações, em direito, comportam causas, podendo estas ser a lei, o contrato ou o ato ilícito. Ora, causas, nas obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil é uma obrigação), é todo o fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de dar, de fazer, ou de não fazer) ⁽MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos dos seus agentes. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. São Paulo, n. 117, p. 16).

            Já José de Aguiar Dias, que é defensor da teoria da responsabilidade objetiva, preceitua sobre o termo causa da seguinte maneira:

Só é causa aquele fato a que o dano se liga com força de necessidade. Se numa sucessão de fatos, mesmo culposos, apenas um, podendo evitar a conseqüência danosa, interveio e correspondeu ao resultado, só ele é causa, construção que exclui a polêmica sobre a mais apropriada adjetivação. Se ao contrário, todos ou alguns contribuíram para o evento, que não ocorreria, se não houvesse a conjugação deles, esses devem ser considerados causas concorrentes ou concausas (Da responsabilidade civil, 10ª. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 252).

            Assim, Aguiar Dias conclui ainda no sentido de que a inércia do Estado empenha responsabilidade civil a este e a conseqüente obrigação de reparar integralmente o dano causado, na forma do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal; portanto, a responsabilidade é objetiva.

             Celso Ribeiro Bastos entende que não há que se questionar sobre o elemento subjetivo da culpa entre o dano e o comportamento que o provocou(Direito administrativo moderno. 4ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 430).

                Hely Lopes Meirelles defende a tese da responsabilidade objetiva, dispondo que esta se fundamenta no risco proveniente de sua ação ou omissão, que visam à consecução de seus fins(Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003 ,p. 431)

            O insigne doutrinador Yussef Said Cahali se posiciona no sentido de que o artigo constitucional acolhe, sob o manto da responsabilidade objetiva, tanto a conduta omissiva quanto a comissiva(Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 32).

            Na jurisprudência brasileira majoritariamente adota-se a idéia da responsabilidade objetiva quando se tratar de responsabilidade do Estado por conduta omissiva. A seguir expomos alguns julgados que atestam o exposto:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - MORTE DE DETENTO. O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a integridade física (CF art. 5, XLIX) sendo dever do Estado garantir a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilância constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando cumpria pena por homicídio qualificado responde o estado civilmente pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente público. Recurso improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso. (STJ, RESP 5711, decisão 20.03.1991, Ministro Garcia Vieira).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – MÁ EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS – RISCO ADMINISTRATIVO – DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa (comissiva ou omissiva); c) do nexo causal entre o dano e a ação administrativa. – O Município tem, por obrigação, manter em condições de regular o uso e sem oferecer riscos, as vias públicas e logradouros abertos à comunidade (TJ – RJ – Ap. 7613/94 – 6ª C.Civ. – Rel. Dês. Pedro Ligiéro – apud COAD 75286).

Indenização – Acidente de Trânsito – Sinistro ocasionado pela falta de serviço na conservação de estrada – Ausência de prova de culpa do particular, bem como de evento tipificador de força maior – Comprovação do nexo de causalidade entre a lesão e o ato da Administração – Verba devida – Aplicação da teoria do risco administrativo, nos termos do art. 37, § 6º, da CF (TJMG, RT 777/365).

            Esses entendimentos nos levam a concluir que o comportamento omissivo do Estado deve ser considerado como causa do dano, e não como condição deste, como entende a corrente doutrinária subjetivista. Logo, o parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal contempla tanto a responsabilidade por atos comissivos como a decorrente da conduta omissiva.

6.4 Considerações sobre a natureza objetiva da responsabilidade estatal por conduta omissiva

            Como se verificou, os doutrinadores brasileiros se dividem em seus posicionamentos quando o assunto estudado é a responsabilidade estatal em face de conduta omissiva. Um grupo se filia à idéia de que tal responsabilidade teria a natureza objetiva. Nesse grupo podemos agrupar, entre outros autores: Yussef Said Cahali, Álvaro Lazzarini, Carvalho Filho e Celso Ribeiro Bastos. Outra corrente de estudiosos do direito entende que a natureza desse tipo de responsabilidade é subjetiva e nesse grupo podemos citar, entre outros, os seguintes doutrinadores: Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

             Assim, Celso Antônio Bandeira de Melo ao analisar os danos advindos de atividades perigosas do Estado, afirma que mesmo as condutas que não estejam diretamente ligadas ao dano entram "decisivamente em sua linha de causação”. E assim se posiciona: "há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da qual o dano depende".(Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 628).

            O doutrinador Yussef Said Cahali leciona no sentido de que "não parece haver dúvida de que a responsabilidade civil do Estado pode estar vinculada a uma conduta ativa ou omissiva da Administração, como causa do dano reclamado pelo ofendido". Completa seu raciocínio concluindo que "substancialmente, tais manifestações não se revelam conflitantes, sendo mais aparente o confronto que se pretende, em especial quando se considera que a própria filosofia jurídica está longe de definir a discriminação conceitual entre ‘causa’ e ‘condição’ ”. E prossegue enfatizando que a Constituição Federal, no artigo citado, não diferenciou as duas condutas, quando poderia fazê-lo. Assim, o vocábulo "causarem", do referido dispositivo, deve ser lido como "causarem por ação ou omissão". E admite que o legislador brasileiro, ao positivar sobre a responsabilidade, não poderia ter optado pela teoria objetiva apenas para os casos de conduta comissiva, visto que isso representaria um retrocesso no direito até porque a teoria objetiva já vinha sendo consagrada desde a Constituição Federal de 1946, não fazendo sentido que o mesmo legislador ao invés de avançar, optasse pelo recuo, oferecendo distinção entre as duas condutas (omissiva e comissiva).(Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981,p. 282 e 285.)

            No que diz respeito ao agente estatal causador do dano o constituinte brasileiro avançou quando optou por substituir a expressão "funcionário" por "agente", que é muito mais abrangente. A responsabilidade foi estendida também para os particulares prestadores de serviço público.

            Alguns autores afirmam que o que se pretendeu com toda a evolução da responsabilidade do Estado foi evitar que o lesado tivesse de provar a culpa do agente, que não é um exercício fácil.

            Para Celso Antonio Bandeira de Melo a conduta omissiva da Administração é sempre ilícita. Entende que a responsabilidade do Estado nasce do fato de que este, tendo o dever de agir, não agiu. Logo, descumpriu um dever legal; agiu ilicitamente. Ousamos entender que mesmo que tal entendimento chegue a ser firmado, não estaria afastada a responsabilidade objetiva da Administração omissa, que continuaria sendo objetiva, por força de disposição constitucional expressa, restando à pessoa lesada demonstrar a conduta omissiva do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre eles. Cabe ao Estado provar que não tinha o dever legal de agir, ou que, o tendo, não deixou de agir ou, ainda, que está presente qualquer das excludentes de responsabilidade, o que afastaria a obrigação de indenizar. Disso se conclui que não há necessidade de mudar a natureza da responsabilidade estatal quando se tratar de conduta omissiva. Não há razão para que se adote nesses casos a teoria subjetivista para que a Administração se desvincule do dever de indenizar; só se faz necessário que esta comprove que não tinha o dever de agir e que, dessa forma, sua conduta não foi, do ponto de vista jurídico, causa do evento danoso.

            Celso Antonio Bandeira de Melo, quando explana sobre conduta comissiva decorrente de ato ilícito se posiciona no sentido de que esta gera responsabilidade objetiva, entendendo ele que tal conduta causadora do dano seria ilegítima No entanto, quando o assunto tratado é responsabilidade por conduta omissiva em face de ato ilícito, segue a linha de raciocínio de que a teoria subjetiva é a mais correta a ser aplicada.(Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 623 e 624).

            Diante de tal posicionamento resta-nos fazer alguns questionamentos: Por qual razão na conduta comissiva ilícita não se discute dolo ou culpa e na conduta ilícita omissiva aqueles elementos subjetivos são discutidos? Seria porque na primeira a conduta estatal é causa do dano e, na segunda, mera condição?

            Na verdade a realidade nos impõe a raciocinar no sentido de que se existe um dano que surgiu em face de conduta estatal seja ela comissiva ou omissiva, deve ser reparado pelo Estado, sem que para tanto seja necessário debater sobre a existência ou não de culpa. Logo, a responsabilidade é objetiva.

            Celso Antonio Bandeira de Melo que quando se tratar de danos causados por conduta estatal omissiva, caso o Estado seja chamado para responder objetivamente, de que se nos danos decorrentes de conduta estatal omissiva o Estado for chamado a responder objetivamente este estará sendo elevado à condição de segurador universal(Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 626).

            Ora, quando o Estado é chamado a ressarcir danos advindos de conduta omissiva ou comissiva, poderá ele defender-se e invocar as excludentes de responsabilidade. E poderá também provar que o dano não é especial nem anormal ou que não tinha o dever de agir. Dessa forma, entendemos que mesmo que seja utilizada a teoria objetiva o Estado não estará sendo contemplado com a ascensão à condição de segurador universal.

            Na verdade, a fim de que se promova o ressarcimento do dano ocasionado por conduta omissiva do Estado não se faz relevante efetuar questionamentos sobre o dolo e a culpa do agente ou com relação à licitude ou ilicitude da conduta ou até sobre o bom ou mau funcionamento  da Administração. O que é realmente necessário é a demonstração do nexo causal.

            O próprio Código Civil de 2002 confirma a teoria objetiva em seu art 43, senão vejamos:

Art. 43 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

            Da leitura do artigo acima se pode dizer que ele permite a perquerição sobre a presença do elemento subjetivo, que é o dolo ou a culpa, somente na hipótese do Estado ingressar com ação regressiva em face do agente causador do dano.

6.5 O princípio da legalidade e a conduta omissiva

            O princípio da legalidade é considerado como sendo o princípio maior que rege os atos administrativos, praticados pelo Estado. Assim, a administração pública somente poderá fazer ou deixar de fazer algo, se prescrito por lei. No entanto, a maioria dos atos administrativos são atos vinculados, embora os atos discricionários também obedeçam a tal princípio, uma vez que a liberdade de agir do agente esbarra no limite posto pela norma.

            Quando o agente estatal descumpre o estabelecido em lei e causou dano ao particular, agiu com conduta ilícita, ferindo o princípio da legalidade. Cabe ao estado somente a reparação do dano ocasionado devido ter agido através de sue agente com conduta omissiva..

7. CONCLUSÕES

            A responsabilidade civil do Estado é um instituto essencial à construção do Estado Democrático de Direito, pois assegura os direitos do cidadão face a um injusto dano causado pelo poder público a seu patrimônio. Sua objetivação coaduna-se com a doutrina mais moderna, que almeja facilitar o ressarcimento do lesionado pelo agir dos agentes públicos, mediante a dispensa da prova de culpa. 

            A responsabilidade visa o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano.

            No ordenamento jurídico pátrio, já é pacífico o entendimento de que o Estado é responsável por suas condutas, sejam elas comissivas ou omissivas, que causarem danos a terceiros.

            O Estado recorrerá às excludentes de responsabilidade quando acontecerem certas situações, que extraem o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano. São elas: força maior, caso fortuito, estado de necessidade e culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

            A doutrina e a jurisprudência brasileiras são unânimes no que diz respeito à natureza objetiva da responsabilidade do Estado por conduta comissiva. No entanto, no que concerne às condutas omissivas, os doutrinadores se dividem acreditando alguns ser a responsabilidade subjetiva e outros crêem que seja de natureza objetiva.

            Nos filiamos à corrente da aplicabilidade da Teoria do Risco Administrativo, ou seja, da responsabilidade de natureza objetiva ao Estado, em face das condutas omissivas que vierem a causar danos a terceiros, devido ser haver dificuldades ao lesado em demonstrar a culpa ou dolo de algum agente ou que o serviço não funcionou como deveria.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988), Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

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MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.