POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONCERNENTE À APLICABILIDADE DAS RELAÇÕES DO DIREITO INTERNACIONAL COM O DIREITO INTERNO

A priori, o entendimento que tem sido pelo Supremo Tribunal Federal – STF adotado é o da Teoria Monista Moderada, seguindo a posição estabelecida desde o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004-SE/77. Assim, o tratado se equipara à lei federal, permanecendo o que for mais recente segundo o princípio da "lex posteriori derogat lex prior". Contudo, existe ainda muita discussão doutrinária e jurisprudencial.

Anteriormente ao ano de 1977, o STF posicionava-se pela prevalência do Direito internacional sobre a ordem jurídica interna, caso houvesse conflito entre as ordens. Este posicionamento na época era tão prevalente que o ministro do STF, Francisco Rezek exaltou comentário a favor desta convicção unânime. Tal entendimento, contudo, não prevaleceu.

Com o Recurso Extraordinário 80.004-SE/77, Relator Ministro Cunha Peixoto, julgado em 01 de Junho de 1977, o cenário absoluto da prevalência da ordem internacional sobre o ordenamento jurídico interno, a chamada teoria Monista Moderada, mostrou-se fragilizada, permitindo assim a contundência do entendimento de Jacob Dolinger:

Prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo país, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio (Extradição n.º 426, in RTJ 115/973).

Esta decisão, contudo, fora alvo de ferrenhas críticas pelos doutrinadores, bem como a do Professor Celso de Albuquerque Mello, haja vista que a adoção pelo STF da corrente Monista Moderada poderá comprometer as relações internas do Brasil com os demais Estados Estrangeiros participantes da Comunidade Internacional. Preocupa-se também o professor, com a grande relevância dos Tratados Internacionais na ordem interna.

A tendência mais recente no Brasil é a de um verdadeiro retrocesso nesta matéria. (...) Na verdade o STF errou e não tem coragem de corrigir quando afirmou que as convenções de direito uniforme são aplicadas nas relações entre brasileiros. De agora em diante o STF ficará fazendo remendos desse tipo. A decisão é das mais funestas, vez que o STF não viu a conseqüência do seu acórdão que poderá influenciar os juízes nos mais diferentes locais do Brasil. Por outro lado, faltou a ele sensibilidade para o momento atual em que o Brasil intensifica as relações internacionais. Qual o valor de um tratado se um dos contratantes por meio de lei interna pode deixar de aplicá-lo. Se o STF considera que as convenções do direito uniforme estão ultrapassadas, cabe ao executivo denunciá-las no procedimento fixado por elas mesmas, mas não ao STF (Posição do professor Celso de Albuquerque Mello).

A jurisprudência atual, afirma que está esgotado o entendimento anterior ao Recurso Extraordinário 80.004-SE/77, isto é o monismo radical. Cita-se, verbia gratia, a ADIN 1.480-3:

SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema do direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Congresso Nacional -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. [...]. Paridade Normativa entre Atos Internacionais e Normas Infraconstitucionais de Direito Interno. Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:  cod_classe=555& origem=it&recurso=0 &tip_julgamento=m>. Acesso em: 14 fev. 2011).

Conforme a jurisprudência citada, a questão da executoriedade dos tratados internacionais no âmbito do direito interno supõe a prévia incorporação desses atos de direito internacional público ao plano da ordem normativa interna. Depende, portanto, essencialmente, de um processo de integração normativa que se acha delineado, em seus aspectos básicos, na própria Constituição da República de 1988.

Francisco Rezek, assim profere sobre o tema (in Direito Internacional Público: Curso Complementar. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 106-107):

De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se no Plenário do Supremo Tribunal Federal , o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, em que se assentada, por maioria a tese de que, ante a realidade do conflito entre o tratado e a lei posterior, esta, porque, expressão última da vontade do legislador, republicano deve ter sua prevalência garantida pela Justiça – sem embargo das conseqüências do descumprimento do tratado , no plano internacional.

Hodiernamente há então para a posição do STF, a paridade normativa entre tratados e a ordem interna, sendo aqueles comparados a lei ordinária. Outros entendimentos judiciários contribuem para tal prevalência. Cita-se, assim, a ADIn 1.347-DF.

Valério de Oliveira Mazzuoli (in Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008), entende que a Carta Política, ao enunciar as hipóteses cabíveis para a impetração do Recurso Extraordinário (artigo 102, em especial inciso III, alínea “b”), almeja alcançar a equiparação do tratados internacionais a legislação infraconstitucional vigente.

O referido jurista estabelece crítica ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferindo que seria fácil burlar os tratados internacionais pelas modificações provindas pela ordem interna. Com maestria, anuncia que a partir do momento da adoção do Estado com signatário de um Tratado Internacional, o mesmo compromete-se a não legiferar contrário a ele.

Contrariando a posição do Pretório Excelso, Valério Mazzuoli almeja demonstrar que os tratados internacionais não possuem paridade normativa com leis infraconstitucionais. Alude, assim, o caractere de “nível intermediário” do Tratado Internacional, ocupando posição entre a Carta Magna e as leis infraconstitucionais. Não podem ser revogados por lei posterior, haja vista não estarem em paridade normativa.

Em igual entendimento de crítica os juristas Mirtô Fraga (in Conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 83-84) e Flávia Piovesan (in Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 3.ed. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 83-84) .