A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Renan Souza Freire ¹

RESUMO:

Este artigo procura demonstrar que por mais que uma parcela da doutrina acredite ser plenamente inconstitucional a prisão temporária o Anteprojeto do Código de Processo Penal procurou, para fins de findar a discussão apontar em seu bojo esta prisão. Utilizou-se o trabalho de Roberto Delmanto Júnior intitulado As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração como principal referência bibliográfica.

Palavras-Chave: Prisão Temporária, Anteprojeto do CPP, constitucionalidade.

INTRODUÇÃO

Desde que convencionou-se viver em sociedade que o homem tem um problema diante de si. Como dispor sobre o poder e quais as suas ingerências na vida cotidiana de todos.

Algumas mentes brilhantes dispuseram-se no sentido de averiguar os ditames e as vertentes do poder como um todo, mas, O Direito Penal é, por sua própria natureza, controverso, ou seja, é sujeito a muitas alterações e posicionamentos. A doutrina não é consensual na maioria dos casos abordados que envolvem esta temática, principalmente por que o Direito não pode se confundir com a força que possui.

Percebe-se que é da natureza humana a instituição intitulada poder. A partir dessa condição surge a problemática recorrente da legitimidade. Até que ponto uma prisão é legítima se os poderes ultrapassam segundo alguns pensadores o limite da constitucionalidade?

Que espécie de poder pode ou não ser considerado legítimo, ou esse entendimento varia de sociedade para sociedade?

DESENVOLVIMENTO

Maquiavel entende que o poder emana da figura do soberano e esse deve mantê-lo vívido caso contrário poderá perdê-lo, o povo não mais o respeitará devidamente e a monarquia sucumbe. Nessa linha, por não haver o constitucionalismo moderno pensava-se que tudo era passível de ser gerido pelo dominador, inclusive o Direito Penal.

Consolida-se o Direito na base positivista e racionalista que se desenrolou no decorrer do tempo.

Um importante contribuinte para esse avanço da ciência jurídica foi o direito americano e a perspectiva dos seus advogados de reconceitualizar o direito e o processo de raciocínio jurídico à luz de uma nova compreensão de mundo.

Essa concepção americana de aprimoramento não é nova, suas raízes remontam ao Iluminismo. Esse movimento tinha como característica a busca incansável pela verdade por parte dos indivíduos que exerciam a razão, em vez de apenas aceitarem passivamente a autoridade tradicional.

Surge no horizonte jurídico a teoria política liberal que sustentava que os indivíduos tem direitos naturais à liberdade e á igualdade; que eles graças a um contrato social, concordam em formar governos apenas para proteger esses direitos conceituados anteriormente. Isso causou uma explosão intelectual no universo Europeu e espalhou-se para todo o mundo.

Em sede de prisão, uma das que geram disparidade de posicionamentos na doutrina é a temporária, instituída pela Lei n. 7960 de 21 de Dezembro de 1989, para que se diminuísse as chamadas prisões para averiguações.

Segundo Roberto Delmanto Júnior existe uma farta parcela dos doutrinadores que apontam para o fato de ser inconstitucional a prisão em tela:

É oportuno desde logo, salientar que abalizada doutrina (...) consignou o entendimento no sentido da Lei n. 7960/89 ser inconstitucional. É apontado vício de origem na indigitada lei, tendo em vista que ela teria sido criada através de Medida provisória n. 11, de 24.11.1989. sem dúvida, correta é a interpretação de que tal fato viola a garantia constitucional de reserva legal, que pressupõe outrossim, a correta elaboração legislativa abrangida por outra garantia constitucional, qual seja a do substantive due processo of Law. (DELMANTO JUNIOR, 2001. P. 151)

Fica claro que, jurisprudencialmente a prisão temporária foi recepcionada. Afinal, é possível verificar de fato a sua existência através dos fatos da vida jurídica corriqueira.

A grande inovação é o fato de que o anteprojeto agrega ao bojo do Código de Processo Penal esse tipo de prisão que é disciplinada por uma lei ordinária. É justamente nesse ponto que outra parte da doutrina aponta que a constitucionalidade é questionável.

Acredita-se que a Carta Magna não admitiria porque dá direito à liberdade provisória:

Por outro lado, há autores, com os quais não comungamos, que questionam a constitucionalidade da Lei n. 7960/89 em face do direito à liberdade provisória, referido no art. 5º, LXVI, da CF. Nessa esteira Rui Cascaldi erige à categoria de garantia constitucional a liberdade provisória nos moldes previstos pelo Código de Processo Penal (art. 310, parágrafo único sustentando que a criação de uma nova modalidade de prisão, com menos pressupostos e/ou requisitos do que a prisão preventiva seria, por esse motivo, inconstitucional. (DELMANTO JUNIOR, 2001. P. 152)

Neste sentido e sendo verificada essa disparidade nos pensamentos, mais uma vez o Anteprojeto é inovador por que explicita claramente que fora das hipóteses em que couber a preventiva é que a prisão temporária pode ser decretada.

O texto é muito bem escrito:

Art. 551. Fora das hipóteses de cabimento da prisão preventiva, o juiz, no curso da investigação, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial, poderá decretar prisão temporária, não havendo outro meio para garantir a realização de ato essencial à apuração do crime, tendo em vista indícios precisos e objetivos de que o investigado obstruirá o andamento da investigação.

É necessário ter ainda, certeza em vista de indícios precisos, de que o investigado obstruirá a investigação. Diga-se por fim que essa prisão não por ser usada como único objetivo de se fazer um interrogatório, como traz o parágrafo segundo do artigo citado:

§2º A medida cautelar prevista neste artigo não poderá ser utilizada com o único objetivo de interrogar investigado.

PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

No que refere-se ao prazo da prisão temporária a Lei 7.960 /89 aponta em seu artigo 2º que será de cinco dias sendo prorrogada por igual período contanto que haja extrema e comprovada necessidade:

Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

O Anteprojeto do CPP, quanto ao prazo da prisão temporária, segue rigorosamente o texto legal apontado acima, mas, traz uma inovação, se foi realizado o ato investigativo o preso pode ser posto em liberdade, ou seja, o juiz pode condicionar a prisão ao tempo estritamente necessário à investigação, portanto, menos de cinco dias.

Art. 552. A prisão temporária não excederá a 5 (cinco) dias, admitindo-se uma única prorrogação por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.

§1º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, o juiz poderá condicionar a duração da prisão temporária ao tempo estritamente necessário para a realização do ato investigativo.

CONCLUSÃO

O anteprojeto chega ao cenário jurídico trazendo inúmeras inovações, mesmo que ainda não abarque todas as imperfeições referentes ao processo penal.

No que diz respeito à prisão temporária ele é crucial por mostrar que a mesma é recepcionada jurisprudencialmente e conseqüentemente por uma maioria considerável da doutrina, haja vista, que a elaboração disse respeito a um grupo de juristas.

Ressalta ainda que mesmo sendo restrita a um lapso temporal o preso está tendo os seus direitos preservados e que a prisão temporária só pode ser aplicada se não houver possibilidade de se fazer a preventiva.

REFERÊNCIAS

DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª Ed. São Paulo: Renovar, 2001.

NALINI, José Renato. coord. Formação Jurídica. 2ª edição. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999.

ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO.