TUTELA ANTECIPADA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA

1 TUTELA ANTECIPADA em desfavor da FAZENDA PÚBLICA

1.1 Cabimento legal

A construção de um sistema harmônico para dar efetividade à tutela jurisdicional, como garantia constitucional a todo cidadão possibilitou a introdução da tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro, que trouxe a satisfação do direito substancial, como já dita anteriormente.

Foram amplamente explanados os conceitos, a importância e a finalidade da Fazenda Pública, que tem o intuito de promover a proteção dos cidadãos, e a defesa do interesse público, garantindo a conservação dos princípios que lhe são inerentes[1].

De forma genérica, a tutela antecipada prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, não faz nenhuma alusão sobre a restrição de sua concessão em face da Fazenda Pública.

Existe previsão legal especifica quanto à aplicabilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, qual seja, a determinação consubstanciada na lei nº9494/1997

Prevê o artigo 1º da supracitada lei que[2]:

Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

O mencionado artigo foi motivo de Ação Declaratória de Constitucionalidade, ajuizada perante o STF de Relatoria do Ministro Sydney Sanches[3], vez que estavam-se deferindo a tutela antecipada em desfavor do ente público sem a devida observância do art. 1º da lei nº. 9494/1997.

O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Câmara dos Deputados propuseram a referida Ação Declaratória de Constitucionalidade em face das disposições contidas no art. 1º da Lei 9.494/1997, pois os juízes federais de primeira instância, dos estados do Distrito Federal, Ceará, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, São Paulo, Alagoas e Sergipe estavam deferindo a tutela antecipada contra o ente público, por entender ser inconstitucional a referida lei[4].

 Destaca-se que não foi somente os TRF’s da 1º e da 4º Região que estavam deferindo a tutela antecipada contra Fazenda Pública, sem a observância legal, pois o Superior Tribunal de Justiça, também estava acolhendo a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9494/1997[5].

Os juízes federais tinham o entendimento sobre a inconstitucionalidade, porque Partido Liberal ingressou com a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 1.570/1997, que depois foi convertida na lei em comento. A ADI tinha o objetivo de declarar a inconstitucionalidade da MP, uma vez que estava havendo a interferência do Poder Executivo no Poder Judiciário, afrontando o que preconiza no art. 2º da Carta Magna[6].

O Supremo Tribunal Federal deferiu em parte a medida liminar para suspender até a decisão final os efeitos do art. 2º da MP nº 1570/1997. Entretanto a ADI restou prejudicada, por causa da ausência do aditamento da inicial, sendo a mesma negada seguimento e tornando insubsistente a liminar concedida, não havendo modificação alguma no que tange o art. 1º supracitada lei[7].

 Ante a ineficácia da demanda pleiteada pelo partido, a MP a MP nº 1570/1997 foi convertida na lei 9494/1997, presumindo-se a constitucionalidade da lei que regula a tutela antecipada contra Fazenda Pública.

Ocorre que, os juízes federais, entendendo que a lei 9494/1997 era inconstitucional, estavam fazendo com que o ente público fosse constrangido com a incorporação de imediato ao pagamento do servidor, sob pena de multa ou configuração de responsabilidade criminal[8].

 Essa imposição à inobservância da Lei 9494/1997 fazia com que houvesse a oneração da Fazenda Pública, provocando repercussões indesejáveis sobre o erário, sem previsão orçamentária[9].

O pedido de liminar teve o intuito de não causar grave lesão de difícil reparação, ao Tesouro Nacional, pois se tal ato continuasse, causaria mais danos ainda, com a percepção vultosa em pecúnia aos servidores públicos, pois quando a tutela antecipada é concedida tem natureza imediata, que acarretaria a incorporação dos percentuais em folha de pagamento ou a determinação imediata da diferença salarial, sem previsão orçamentária[10].

Assim, pediram os Requerentes que, ficasse suspensa as tutelas antecipadas contra Fazenda Pública que determinavam a incorporação em folha de pagamento ou imediato pagamento de atraso. Por fim, pediram para que fosse conhecida a ação, julgando-a procedente para declarar a constitucionalidade, e para produzir eficácia erga omnes e efeito vinculante nos órgãos do Poder Judiciário e Executivo, garantindo a segurança jurídica, financeira e orçamentária da Fazenda Pública[11].

O Supremo Tribunal Federal, em 11/02/1998, por maioria, deferiu, em parte o pedido do Presidente da República, para suspender até o final do julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre a tutela antecipada contra Fazenda Pública, que tenha em seu âmago a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da lei nº. 9494/1997, e ainda suspendendo os efeitos futuros das decisões antecipatórias.

A decisão final foi proferida no Plenário do STF em 10 de setembro de 2008 que julgou procedente a ação declaratória, nos termos do voto do Relator Sidney Sanches. Transcreve-se o aresto do voto do Ministro Relator[12]:

Está igualmente atendido o requisito do “periculum in mora”, em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que determinam incorporação imediata, de acréscimos de vencimentos, nas folhas de pagamento de grande números de servidores e até o de pagamento imediato da diferença por atraso. E tudo sem precatório e sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que o instruem. 

Assim, mediante o caso exposto acima, o art. 1º da lei 9494/1997 foi declarado totalmente constitucional, esclarecendo a idéia de que a tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública é possível, nos casos em que não se referenciem ao artigo supracitado.

Nas palavras de Theotonio Negrão[13], o art. 1º da lei 9494/1997, que veda a antecipação de tutela contra Fazenda Pública, não pode ter o abrangência de proibir toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer caso que se encontre, pois o juiz, em principio não poderá conceder por causa da restrição da lei em comento, entretanto poderá fazer, sob pena de frustração do próprio direito nos casos especialíssimos.

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça[14], a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o art. 1º da lei nº 9494/1997 deve ser interpretada com temperamentos, pois o entendimento da vedação de tutela antecipada em desfavor do ente público, (tira) não deve ter cabimento em situações especialíssimas, quando, por exemplo, restar configurado o estado de necessidade.

Para corroborar com o defendido acima, cita-se a entendimento da Ministra Garcia Vieira[15], do STJ:

 Lei n° 9.494/97 (artigo 1º) deve ser interpretada de forma restritiva, não cabendo sua aplicação em hipótese especialíssima, na qual resta caracterizado o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana, sendo de se impor a antecipação da tutela, no caso, para garantir ao apelado o tratamento necessário à sua sobrevivência. Decisão consonante com precedentes jurisprudenciais do STJ

A Lei de nº. 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e outras providências, prevê hipóteses do não cabimento de liminares contra a Fazenda Pública. Consta no art. 1º e parágrafos da referida Lei, a seguinte redação:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§5^oNão será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

A Corte Superior em julgamento do Recurso Especial nº 749.082-RN, esclarece a aplicação do art. 1º, § 3º da Lei nº. 8.437/92 c/c o art. 1º da Lei nº. 9.494/97:

É sabido que a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º da Lei nº 9.494 de 10/09/97, é vedada nos casos em que as ações versarem sobre reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos (Lei nº 4.348 de 26/06/64), ou, ainda, para pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a esses servidores (Lei nº 5.021 de 09/06/66).

Ressalte-se, por oportuno, que o dispositivo legal suso referido foi previamente considerado como constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da medida cautelar nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04/DF, que, em conseqüência, suspendeu, com efeito vinculante, a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, somente nas hipóteses previstas no art. 1º da Lei nº 9.494/97.[16]

Nesse diapasão ou sentido, verifica-se a necessidade de uma análise de cada pleito de forma específica, para que seja configurada ou não a possibilidade da concessão da tutela antecipada contra Fazenda Pública, pois o seu cabimento da está prevista na lei nº 9494/1997, entretanto com ressalvas.

1.2  Da impossibilidade de tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública

A tutela antecipada para ser pleiteada deve sempre preencher os requisitos autorizadores, quais sejam, prova inequívoca e verossimilhança das alegações, para prevenir o dano ou fazer com que não ocorra. Assim, configurados os requisitos citados, o juiz deve antecipar os efeitos da tutela, dando prevalência à segurança jurídica.

A Fazenda Pública goza de princípios e privilégios inerentes ao ente público, dentre elas, cita-se, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, pois a lei prevê o reexame, onde todas as sentenças condenatórias estão sujeitas à reapreciação do Tribunal.

No que tange posicionamento desfavorável à concessão da tutela antecipada contra Fazenda Pública, uma parte da doutrina têm o entendimento que seria impossível a concessão da medida de urgência em face do Poder Público.

As vedações existentes para concessão de tutela antecipada contra Fazenda Pública estavam previstas preliminarmente na Lei de nº. 4.348 de 26 de junho de 1.964, que contextualizava sobre as normas processuais inerentes ao mandado de segurança, e que previa no art. 4º que, da decisão que ocasionasse as pessoas jurídicas de direito público, grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, seria possível a suspensão da decisão pelo Presidente do Tribunal.

A lei acima citada, no seu art. 5º também vedava a concessão de liminar, nos casos em que previa a reclassificação ou equiparação de servidores público, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens.

A gênese desse instituto encontrava amparo no Código de Processo Civil de 1.939, prevendo que, das decisões interlocutórias do mandado de segurança, não previam recurso, ou seja, a decisão da liminar concessiva ou denegatória era irrecorrível, e assim com base em tal lacuna criou-se a suspensão de segurança[17]. 

Destaca-se que a Lei nº. 4.348/1964 foi revogada pela Lei 12.016/2009, que atualmente disciplina sobre mandado de segurança individual e coletivo, prevendo no art. 7º §5º sobre a vedação de liminares das antecipações de tutela:

Art. 7^o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

(...)

§ 5^o  As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n^o 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 

Além da leitura da lei supracitada, ainda há, na legislação em vigor, a vedação para concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, conforme Lei nº. 8.437/92, como prevê o seu art. 1°:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

O art. 1º da lei em comento diz respeito à impossibilidade de concessão de liminar em face da Fazenda Pública, justificando-se que o jurisdicionado tem o direito de ação, na forma prevista na Constituição Federal, podendo obter do Poder Judiciário a tutela adequada. Entretanto a vedação mencionada somente poderá ser aplicada pelo julgador se não ofender o principio constitucional do direito de ação[18].

Assim, nas palavras de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade[19]: “a norma em comento só não será inconstitucional se o jurisdicionado não necessitar da liminar como medida judicial adequada. A limitação da lei, vedando a concessão de liminar, é inócua porque pode ser inconstitucional”.

Dessa forma, tal impossibilidade justifica-se pelo risco do constrangimento precipitado a direito da parte contrária, ou seja, o particular, com violação da garantia do devido processo legal, a consequente necessidade de controle da razoabilidade das restrições, a partir do caráter essencialmente provisório de todo provimento cautelar, liminar ou não[20]. 

O Primeiro fundamento para a impossibilidade de concessão da tutela antecipada em desfavor a Fazenda Pública, está prevista no art. 475 e seus parágrafos do Código de Processo Civil.

O supracitado artigo prevê o reexame necessário, pois como já explanado, todas as decisões contrárias à Fazenda Pública estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, devendo a sentença prolatada ser reapreciada pelo Tribunal, pois não produzirá seus efeitos até que seja confirmada pelo juízo ad quem[21].

Acentuando-se sobre o § 1º do art. 475 do CPC, caso o magistrado de base não remeta os autos ao Tribunal, o próprio Tribunal deverá avocá-los, sendo que tal avocação é um mero ato administrativo do presidente[22].

Antonio Raphael Silva Salvador esclarece o tema sobre a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra Fazenda Pública, ao fazer uma analogia entre a sentença definitiva e o julgamento provisório, asseverando que, se nem a sentença de mérito está sujeita a produzir os seus efeitos de imediato, quem dirá um julgamento antecipado passível de revogação pelo Tribunal, pois, conforme o artigo 475 do CPC, todas as decisões que forem improcedentes, de forma total ou parcial, contra a Fazenda Pública estarão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Ainda mais quando se tratar de obrigações de pagar a quantia certa[23].

Leia-se, a propósito do tema:

Apenas entendemos impossível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, o Estado e o Município, pois aí haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então, a tutela antecipada, que burlaria a proteção legal prevista no art. 475, II, do Código de Processo Civil[24].

Acompanhando o entendimento acima, Calmon de Passos assevera que para concessão da tutela antecipada contra Fazenda Pública impõem-se o reexame necessário: “... a decisão sobre a tutela antecipada, por igual, está submetida ao reexame necessário, e só pode ser eficaz depois de confirmada pelo segundo grau”[25].  

Nesse raciocínio, a decisão antecipatória fica sujeita à remessa necessária, somente tendo eficácia após a reapreciação pelo Tribunal.

Na posição de Francisco Conte, compreende-se que tanto o art. 475 do CPC é inviável para conceder a tutela antecipada, como também o art. 100 da Carta Magna, tendo em vista que o provimento antecipatório não produzirá seus efeitos antes de confirmada pelo Tribunal e, no que preceitua o regime de precatórios, nas obrigações de pagar a quantia certa, o particular ficaria prejudicado, vez que é necessária uma sentença definitiva, o que inexiste no caso da antecipação de tutela, observando-se ainda que os bens públicos sejam impenhoráveis[26].

Sobre o perigo de irreversibilidade, Luiz Guilherme Marinoni[27] diz que a concessão da tutela antecipada contra o Poder Público pode causar riscos com prejuízos irreversíveis à Administração Pública, e caso não seja possível a restituição do estado anterior. Quando a restituição for possível, poderá ainda advir a possibilidade de indenização.

Cita-se o seguinte exemplo[28]:

Tratando-se de antecipação de pagamento de soma em dinheiro que foi “executada”mediante a expropriação de bem, não é viável o desfazimento da arrematação. Alguém poderá argumentar que o réu não pode ser prejudicado pela alienação infundada, lembrando o art. 686, V, do Código de Processo Civil, que estabelece que a arrematação será precedida de edital que conterá menção da existência de ônus, recuso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados.

Caso a sentença que antecipou a entrega da soma em dinheiro ao particular, possa ser revestida em sede de recurso, ficará o particular obrigado a restituir ao Estado a quantia que lhe foi antecipada[29]. 

Desse modo, os argumentos contrários à concessão da tutela antecipada contra Fazenda Pública são, em síntese, as sentenças prolatadas contra o ente público que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos até serem confirmadas pelo Tribunal e, por analogia, a decisão antecipatória de menor porte não teria aptidão para produzir nenhum efeito. Óbice à expedição de precatório, pois a lei determina que a sentença tenha transitado livremente em julgado. E por fim, o pressuposto negativo da irreversibilidade prevista no §2º do art.273 do CPC, impediria a antecipação da tutela em face da Administração Pública[30].

1.3 Da possibilidade de tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública

Iniciando os argumentos necessários para garantir a efetividade da corrente favorável da medida de urgência contra o Estado, vislumbra-se, preliminarmente, o entendimento de Leonardo José Carneiro da Cunha[31], de que “as hipóteses que não estão elencadas na Lei de nº. 9.494/1997 não podem ser objeto de vedação da tutela antecipada contra Fazenda Pública”.

Assim, entende que não há dúvidas quanto à possibilidade de tutela antecipada contra Fazenda Pública, transcreve-se:

Muito se discute sobre a submissão da decisão concessiva da tutela antecipada ao reexame necessário, quando contrária à Fazenda Pública, eis que satisfativa e antecipatória do mérito. A melhor solução é a que aponta para não sujeição de tal decisão ao duplo grau obrigatório, porquanto não se trata de sentença. Haverá, isto sim, proibição de concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas hipóteses elencadas na Lei nº. 9.494/97, de que é exemplo a concessão de aumento ou extensão de vantagem a servidor público. Nesse caso, não se admite a antecipação de tutela, em razão de vedação legal que toma como premissas regras financeiras e orçamentárias. Em se tratando, no entanto de caso em que seja permitida a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, não há razão legal para submeter a correspondente decisão ao reexame necessário[32].

Ante a vedação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública está prevista nas hipóteses da lei nº. 9494/1977, conclui-se que todos os casos que não são alcançados pela referida vedação, são plenamente capazes de serem deferidos[33].

Para José Roberto dos Santos Bedaque[34] a garantia da tutela jurisdicional é de todo cidadão, sendo assim, possível a tutela antecipada contra o ente público nas situações em que estiverem presente os requisitos do art. 273 do CPC, pois a proteção é única, não se justificando as restrições infraconstitucionais, como exemplo as Leis de nº. 8.437/92 e 9.494/97.

Segundo Carreira Alvim[35] no que tange o obstáculo da remessa necessária, caso não seja admitida a antecipação de tutela, por causa do duplo grau de jurisdição obrigatório, nas causas contra a Fazenda Pública, obrigaria também a não admiti-la, pelo mesmo motivo, nas causas contra os particulares em que houvesse recurso voluntário recebido nos dois efeitos.

Conforme entendimento de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade[36]pode ser concedida a tutela antecipada contra Fazenda Pública, desde que consagrados os limites impostos pela Constituição Federal, no tocante a execução do ente público (art. 100 da CF). Sobre o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, não se aplica à tutela antecipada, pois trata-se de decisão interlocutória, provisória e revogável, pois o mencionado artigo é somente aplicável a sentença e não a liminares.

Aduz Luiz Guilherme Marinoni[37] que “se é possível a tutela antecipada contra o particular, nada deve impedir a tutela antecipada contra a Fazenda Pública.” Se o particular não tivesse direito à medida de urgência contra o Poder Público, era o mesmo que dizer que o jurisdicionado poderia ser lesado pela Fazenda quando esta for ré.

Quanto ao argumento da corrente desfavorável, no caso do reexame necessário previsto no art. 475 do CPC, que está sujeito ao duplo grau de jurisdição, a sentença que for desfavorável a Fazenda Pública, rebate-se que o referido artigo não pode impedir a tutela antecipada contra o ente público, sob pena de inconstitucionalidade, pois a lei prevê que é possível o provimento antecipatório nos casos de prova inequívoca e verossimilhanças das alegações, fundado receio de dano, abuso de direito de defesa, assim como o particular também não pode ser obrigado a suportar o tempo do processo, já que possui todos os requisitos autorizadores para concessão pleiteada[38].

Corroborando com o entendimento acima mencionado Ricardo Perlingeiro[39] afirma que o duplo grau de jurisdição não é óbice para concessão da tutela antecipatória contra o ente público, tendo em vista que a antecipação é um provimento emergencial e de natureza interlocutória, e o art. 475 do CPC, prevê o cabimento do dito duplo grau de jurisdição somente sobre a eficácia das sentenças. Assim, tranquilo o entendimento de que não cabe o duplo grau de jurisdição das decisões interlocutórias.

Há ainda quem se posicione de forma contrária ao cabimento da antecipação de tutela contra o Estado, por causa do art. 100 da Constituição Federal, com o fundamento de que só teria cabimento à execução definitiva, se estiver fundada em sentença judicial. Neste caso a expressão “sentença judiciária” equivale “decisão judicial”, tanto é possível que existe a execução contra Fazenda Pública de título executivo extrajudicial[40].

Concernente ao regime dos efeitos da antecipação de tutela nas entidades públicas, Teori Albino Zavascki entende que a Fazenda Pública está sujeita à concessão, pois o reexame obrigatório não constitui empecilho à antecipação. Nestes casos o reexame necessário deverá ser compatibilizado com a decisão antecipatória, devendo ser realizada sem prejuízos ao particular[41].

O reexame necessário será enfatizado sem detrimento das medidas decorrentes da antecipação de tutela, segundo acontece na liminar em mandado de segurança, que tem semelhante natureza jurídica[42]:

Relativamente ao regime geral que orienta o instituto da antecipação de efeitos da tutela, nenhuma disposição específica foi editada para diferenciar as entidades públicas para excluí-las de sua aplicação.

Apontando-se outro empecilho, argumentado pela corrente desfavorável quanto a concessão de medida antecipatória contra os entes públicos, vislumbra-se o regime executivo do precatório, previsto no art. 100 da Constituição Federal, que depende do transito em julgado para o pagamento das sentenças definitivas contra a Fazenda Pública, sendo indispensável a previsão orçamentária da Administração Pública, o que torna a medida morosa, ante a urgência da medida antecipatória. Entretanto, nada impede a utilização de meios de coerção patrimonial (astrintes) quando necessário, para o atendimento das decisões. [43].

O art. 100 da Carta Magna só diz respeito às obrigações de pagar a quantia certa. Quanto à demora para expedição do precatório, poderá não existir, caso as dívidas sejam consideradas de pequeno valor[44].

Explanado o entendimento doutrinário, sob o enfoque da impossibilidade de concessão da tutela antecipada em face do ente público, tendo em vista o argumento da legislação processual civil, bem como da Carta Magna, passa-se agora a analisar a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal quanto à vedação do instituto.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 4º (ADC 4MC/DF) que versava sobre a antecipação de tutela contra Fazenda Pública teve como relator o Ministro Sidney Sanches[45].

A administração pública estava sendo pressionada por inúmeras liminares que determinavam a incorporação imediata do vencimento dos servidores públicos, sem a devida cautela prevista no art. 100 da Carta Magna, pois os Tribunais de Justiça do país, inclusive o Superior Tribunal de Justiça proferiam decisões julgando a Lei n º 9.494/1997 como inconstitucional[46].

Como se tratava de medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal deferiu a medida, para suspender ex nunc o seu efeito vinculante até o julgamento final da decisão. O julgamento final foi realizado em sessão no Plenário do STF, dia 1º de outubro de 2008, quando foi julgada a ADC nº. 04, e confirmada a liminar concedida, sendo declarado constitucional o art. 1º da Lei nº. 9.494/97[47].

Com isso, deu ensejo à possibilidade dos juízes e tribunais anteciparem os efeitos da tutela contra o Poder Público, nos casos em que não incida o art. 1º da Lei nº. 9.494/1997.

As hipóteses em que não pode ser deferida a antecipação de tutela são[48]:

reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias, outorga ou acréscimos de vencimentos, pagamentos de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público, esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas.

Muito embora tenha o STF declarado a constitucionalidade da referia Lei, o mesmo vem conferindo hermenêutica restrita, diminuindo a sua abrangência[49]. Cita-se, a título de exemplificação, as ações de natureza previdenciária, pois a decisão da ADC nº 4 não se aplica à antecipação de tutela em caso dessa natureza, consoante ao verbete de súmula nº. 729 do STF[50], e, ainda, inaplicável nos casos em que a verba não constituir subsídio, vencimento, salário, nem vantagem pecuniária[51].

Portanto, verificados os requisitos ensejadores para concessão da tutela antecipada, previsto no art. 273 d Código de Processo Civil, quais sejam, a prova inequívoca e verossimilhança das alegações, perigo de dano irreparável e de difícil reparação, desde que observado o art. 1º da Lei nº. 9494/97, nada impede a sua concessão face ao Poder Público.

Analisando as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, depara-se com hipóteses em que é possível a concessão da tutela antecipatória, porém com ressalvas, como no caso dos delegados de Pernambuco que pleitearam a gratificação de função de chefia, bem como contribuições estritamente previdenciárias, o que não é permitido, tendo em vista o enunciado da súmula 729 do STF. Entretanto alguns delegados, ingressaram com tutela antecipada somente para preservar a situação jurídica que estava acontecendo. O Supremo Tribunal Federal julgou, o pedido, procedente em parte para cassar as decisões proferidas quanto à percepção de natureza previdenciária[52].

Assenta-se o caso em que os advogados da União ingressaram com a tutela antecipada para serem promovidos de categoria na referida carreira, no qual o juiz de base não concedeu a antecipação da tutela. Do indeferimento, interpuseram Agravo de Instrumento, sendo o tribunal concedeu parcialmente a tutela antecipada para determinar a imediata promoção, fixando multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) caso não fosse cumprida a determinação no prazo de 48h. Apresentada medida cautelar do STF, o Ministro Ricardo Lewandowski, asseverou que a imediata promoção está vedada pelo art. 1º da lei 9494/1997, pois acarreta o aumento de subsídios pagos pela União[53].

É de bom alvitre, salientar que há possibilidades da tutela antecipada contra Fazenda Pública ter consequencias financeiras indiretas, não afrontando a decisão proferia pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 04[54].

Cita-se a titulo de exemplo o caso em que o jurisdicionado pleiteou a tutela antecipada para que fosse nomeado ao concurso de professor classe “E” de português. O pedido de nomeação em nada afronta a decisão proferida pelo STF da ADC nº 04, pois é admissível a hipótese em comento, entretanto quando o particular for nomeado e começar a exercer as suas funções, terá que receber a remuneração pertinente. Este é o efeito secundário, pois o pleito de antecipação de tutela para nomeação não ofende a decisão supracitada[55]      

Ainda como exemplo traz-se a reintegração do jurisdicionado ao quadro de servidores da polícia militar do Estado de Sergipe, com a reintegração o particular receberá os seus vencimentos, que será a conseqüência secundária. Entretanto a concessão da tutela antecipada não teve como pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da lei 9494/1997, pois o provimento antecipatório limita-se em restabelecer o status quo ante do policial[56].