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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Ricardo Nogueira Monnazzi


Advogado, especialista em Direito Empresarial / Direito do Trabalho, ex-professor universitário, com escritorio sediado em Araraquara - SP. Contato e-mail: ricardomonnazzi@uol.com.br

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Monografias Direito Empresarial Desconsideração da personalidade jurídica

A Desconsideração da Personalidade Juridica com base no art. 50 do Código Civil - Uma visão critica e uma nova proposta - .

O presente estudo acerca da desconsideração da personalidade juridica, envereda-se pela a analise do instituto em si e posteriormente sobre o art 50 do C.C, onde postulamos uma nova roupagem ao mesmo em prol da segurança juridica.

Texto enviado ao JurisWay em 14/04/2010.

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iNTRODUCAO

  
O presente trabalho, visa enfocar a desconsideração da personalidade jurídica disposta no artigo 50 do Código Civil brasileiro, sob uma ótica critica, buscado uma nova proposta ao mesmo, que tem como escopo fulcral impedir a utilização desordenada da desconsideração da personalidade jurídica, mediante a flexibilidade existente no artigo supracitado e objeto de criticas neste estudo.
No entanto, pra que ocorra o objetivo deste trabalho, se faz mister a compreensão histórica tanto do instituto da desconsideração como da própria pessoa jurídica.
Adentrar-se-á no ordenamento jurídico pátrio para analisarmos as hipóteses de desconsideração na legislação e com vem procedendo nossos tribunais acerca deste tema.
Dessa forma, após todo o estudo analisado, chega-se a questão principal do labor, que é a visão critica sobre o artigo 50 do Código Civil, para que, no entanto, pretensiosamente dar-se um nova roupagem ao tão questionado artigo.

Capítulo I – A Origem e A Evolução DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA.

  A compreensão holística de qualquer instituto jurídico obriga-nos, a perquirir de suas raízes imitindo-nos numa ainda que breve viagem no tempo e possibilitando-nos descobrir as causas que lhe deram origem, bem como sua evolução, até se chegar ao entendimento que hodiernamente lhes é conferido.
Para tanto, viajemos até o Império Romano, mais precisamente na fase pré-clássica do direito romano, onde não se vislumbrava a possibilidade de subjetivação de entes abstratos, o que só foi ocorrer no período clássico e mais notadamente no direito pós-clássico, onde devido a necessidade de se conjugar esforços para a consecução de certos objetivos indispensáveis à evolução social, se chegou a conceber, embora timidamente, a subjetividade patrimonial das corporações.
No entanto, a idéia de pessoa jurídica, hoje dominante, de sujeito de direitos e obrigações, com existência, personalidade e patrimônio próprio e distinto de seus membros, começou a ser formulada a partir do séc. XIX, sendo fruto de inúmeras elaborações doutrinárias e tendo como precursor Savigny, paladino da Teoria da Ficção, seguido por Ihering (que via na pessoa jurídica apenas um sujeito aparente a acobertar os verdadeiros sujeitos, que seriam os homens), Windscheid (Teoria da Equiparação) e Otto Gierke (Teoria da Realidade Objetiva), dentre outros.
O exposto anteriormente foi apenas um esboço de como e quando surgiu a pessoa jurídica, tudo isto para que pudéssemos começar a dar os primeiros passos no tocante a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, sua origem e evolução.
A teoria enfocada, teve sua gênese na Inglaterra, e a partir daí expandiu-se para os demais países da Europa e também para os Estados Unidos.
A presente teoria foi impulsionada pelas inovações produzidas pelo capitalismo industrial, dentre elas, o uso indevido das corporations, com vistas à consecução de fins ilegítimos, fundamentando-se na equity, passou-se a desconsiderar a pessoa jurídica para atingir a pessoa dos sócios que dela se estavam utilizando indebitamente.
No entanto, teve seu desenvolvimento teórico na Alemanha sendo tal feito realizado pelo Prof. Rolf Serick, em tese de concurso apresentado na Universidade de Tubingen, na Alemanha, em 1955, a iniciativa de pioneiramente sistematiza-la, sendo, a mesma, posteriormente absorvida pelo direito daquele e de diversos países.
Contudo, o embrião da desconsideração surgiu com o fato ocorrido na Inglaterra em 1897, onde o sistema jurídico é o da Common Law, em que a fonte precípua do direito é o costume.
Ocorre que neste ano a questão (desconsideração da personalidade jurídica) foi levantada no julgamento do caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd, decidido pela Câmara dos Lordes (House of Lords), que teve grande importância para a história deste instituto, pois a partir deste julgamento surgiram dois princípios fundamentais para o direito comercial inglês, quais sejam, a divergência entre a personalidade jurídica da sociedade e dos sócios e a legitimação de sociedades de uma só pessoa. Não que não se admitisse a personalidade jurídica da empresa como realidade, anteriormente ao caso citado, uma vez que a limitação da responsabilidade dos sócios era indício evidente disso.
Mas, após a decisão da Câmara dos Lordes, ficou claro que tal conseqüência (personalidade própria da sociedade) era absoluta, à vista das leis vigentes à época.
Ademais, como a Salomon & Co. Ltd. Era, na prática, uma sociedade unipessoal, a decisão acabou por legitimar a possibilidade da existência de tais companhias.
Em suma o caso Salomon, contribuiu para que surgisse a Teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois com a Corte de Apelação acatando as alegações do Liquidante, que representava a companhia, alegou, em favor dos credores dizendo que a sociedade era agente da atividade de Salomon. Entretanto, a Câmara dos Lordes decidiu que o negócio deveria ser legitimado, pois o objetivo da sociedade não era servir de agente para atos dos sócios. Reformou o entendimento da Corte, dando razão a Salomon.
A jurisprudência reformada teve repercussão e deu origem à doutrina da Disregard of legal entity, especialmente nos Estados Unidos, expandindo-se ainda para a Alemanha (durchrigft der juristischen Person), Itália (superamento della personalità giuridica), Espanha (teoria de la penetración) e outros países da Europa.
No Brasil, o tema foi abordado inicialmente pelo Prof. Rubens Requião, em conferência intitulada “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, realizada na Universidade Federal do Paraná em 1969.
A Teoria inicialmente referia-se a uma desconsideração realizada pelo Poder Judiciário, não havendo qualquer previsão legal específica a respeito, uma vez que o berço da desconsideração da personalidade jurídica foi o direito anglo-saxão, e este é basicamente consuetudinário, sendo as decisões reiteradas dos tribunais verdadeiras fontes de direito, o que, por obvio não ocorre de modo equivalente nos países de direito escrito, como é o nosso caso.
Portanto a dificuldade de aplicação e desenvolvimento da teoria em países de direito escrito é muito maior do que na Inglaterra ou nos Estados Unidos.
Todavia, esclarecemos, que a teoria não apregoa a possibilidade de destituição da personalidade jurídica, trata-se, na realidade, de uma desconsideração para um caso específico, em que tenha havido fraude ou abuso de direito, cometidos por meio da personalidade da sociedade.
Assim se deu a origem e a evolução da “Teoria da Desconsideração da personalidade jurídica”. Começando no direito romano com os primeiros passos em direção da formação da pessoa jurídica, no período clássico. Num momento seguinte, pelas inovações provocadas pelo capitalismo industrial começa a ocorrer a utilização indevida da pessoa jurídica (corporations, naquele período), desvirtuando o verdadeiro escopo desta. Verificou-se então, a necessidade de um meio para coibir tais abusos. Sendo neste instante que começa a surgir a teoria da desconsideração, que teve sua gênese no direito Inglês, com o caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd, julgado pela Câmara dos Lordes, onde posteriormente expandiu-se para os outros países da Europa, porém teve seu desenvolvimento teórico na Alemanha pelo Prof. Rolf Serick em tese de concurso apresentada na Universidade de Tubingem em 1955.

A pessoa jurídica surgiu e desenvolveu-se como fruto do convívio humano em sociedade. Os seres humanos ao atuarem só detinham força limitada, sendo que com a junção dessa, em prol de objetivos diversos poderiam aglomerar em torno de si mais força, capital e interesses, e assim com a fusão desses elementos acarretaria uma maior alçada de atuação a vontade humana na consecução de seus fins.

O ilustre doutrinado Caio Mario da Silva Pereira (2000: 185) discorre:
A necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregação e polarização de suas atividades, sugerem ao direito equiparar à própria pessoa humana certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade aos entes abstratos assim gerados.
 
Sendo assim, o atuar coletivo expandia a capacidade de atingir as metas humanas, mas com o desenvolvimento e a expansão da sociedade o crescimento econômico capitalista deflagrou uma situação em que o direito foi chamado para regular as atividades econômicas, o movimento de capitais, etc.
Portanto, foram estabelecidas normas para a existência da pessoa jurídica, como a criação de um estatuto os dados que devem ser inscritos dentro deste, além de fixar requisitos para sua criação como: vontade humana criadora, licitude de finalidades e observância das normas atinentes a sua formação.
Além de tributar tal atividade por causa da rentatividade da personalidade jurídica, pela necessidade constante de manutenção de serviços públicos e regramento da vida civil.
Contudo, a personalidade jurídica tem a sua essência no ordenamento jurídico, pois deste conjunto de pessoas ou de bens destinados a determinada finalidade, que tem aptidão para contrair direitos e deveres, foram inicialmente idealizados dentro da concepção de Savigny como uma ficção jurídica, uma vez que para ele, somente o homem era detentor de personalidade, com a pessoa jurídica adquirindo-a por via de empréstimo de seus fundadores.
No entanto, esta teoria foi criticada e surgiram as idéias do realismo jurídico, libertando-a completamente do antigo tratamento de ficção, sustentando a sua existência autônoma em um ordenamento com normas específicas de aplicabilidade peculiar a ela, surgindo dentro dos direitos da personalidade um corpo que norteia a pessoa jurídica, sendo um micro sistema civil.
Analisando esta corrente sob a ótica do doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2003: 257), onde o mesmo elucida o seguinte:
As pessoas jurídicas, segundo essa corrente, são reais, porém dentro de uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais. Existem, como o Estado que confere personalidade às associações e demais pessoas jurídicas. O Direito deve assegurar direitos subjetivos não unicamente às pessoas naturais, mas também a esses entes criados. Não se trata, portanto, a pessoa jurídica como uma ficção, mas como uma realidade, uma ‘realidade técnica’.
 
Cumpre-nos mencionarmos, nesta seqüência Thomas Hobbes (2003: 123) que liga a idéia de pessoa ao personagem que os homens representam na sociedade:
A palavra ‘pessoa’ é de origem latina. Para lhe dar significado os gregos tinham prósopon, que significa ‘rosto’, tal como em latim persona significa o disfarce ou a aparência exterior de um homem, imitada no palco. Por vezes, mais particularmente aquela parte dela que disfarça o rosto, como máscara ou viseira. Do palco a palavra foi transferida para qualquer representante da palavra ou da ação, tanto nos tribunais como nos teatros. Uma pessoa é o mesmo que um ator, tanto no palco como na conversação corrente. Personificar é representar, seja a si mesmo ou a outro.
 
Adiante, semelhante conclusão foi alcançada por Marcos Bernardes de Mello (2003:141), quanto à origem etimológica da palavra:
A própria palavra pessoa, quer se a considere advinda de per sonare, querendo referir-se à voz que saia através da máscara, segundo afirmado desde Aulo-Gélio, ou do grego prósopon, como sugerido por Keller, quer se a admita, como se mostra mais correto, vinda do verbo latino perso, personare, originário do etrusco ρersu, que quer dizer máscara de teatro, gente com máscara, expressa um modo de ser do homem, o homem como personagem no ambiente social, o homem em suas relações intersubjetivas, portanto, não apenas o próprio homem em sua natureza. Pessoa é a veste social do homem, na feliz expressão de Miguel Reale.
 
Sendo assim, a teoria tradicional identifica pessoa com sujeito de direito. Essa teoria é adotada, por exemplo, por Pontes de Miranda; conforme lembra Fabio Konder Comparato (1976: 272).
Para o emérito doutrinador Pontes de Miranda (1954: 153-155), os sujeitos de direito são pessoas titulares de "direito" (abrangendo aqui direitos e obrigações). As pessoas, por outro lado, são entes aos quais a lei atribui a possibilidade de se tornar sujeitos de direito, ou seja, figurar em uma relação ou situação jurídica, ou ainda, nas palavras do imortal jurista:
Pessoa é o titular do direito, o sujeito de direito. Personalidade é a capacidade de ser titular de direitos, pretensões, ações e exceções e também ser sujeito (passivo) de deveres, obrigações, ações e exceções. Capacidade de direito e personalidade são o mesmo.
Ainda segundo ele, tendo a pessoa direitos inatos, a possibilidade de direitos inerente aos sujeitos de direito diz respeito aos direitos não inatos.
 
Pontua-se, outrossim, que atualmente é inegável que aquele conceito de pessoa deve ser revisto, uma vez que, conquanto ‘pessoa’ seja sempre ‘sujeito de direito’, a recíproca não é verdadeira.
Todavia, é mencionado por Mello (2003: 126), que ressalta a existência de sujeitos de direito que não são pessoas, como, por exemplo: a sociedade não-personificada, a sociedade irregular, o espólio, a massa falida, o condomínio, a herança jacente, a herança vacante, o nascituro e o nondum conceptus.
Uma diferença entre os sujeitos de direito personalizados e os não-personalizados é apontada por Fabio Ulhoa Coelho (2002: 10), para quem, enquanto aqueles possuem autorização genérica para a prática de atos jurídicos, exceto os que a lei expressamente proibir, estes somente podem realizar "os atos essenciais para o seu funcionamento e aqueles expressamente definidos".
Deve-se ressaltar, ainda, que as pessoas de direito público apenas podem praticar o que a lei expressamente autorizar, conforme assinala Carlos Ari Sundfeld (1996: 152): ”Esse princípio – em verdade um subprincípio do direito público, decorrência que é da submissão do Estado à ordem jurídica – determina que ato algum do Estado surgirá senão como comando complementar da lei”.
Entretanto, quanto às demais pessoas jurídicas, também sua atuação é limitada pelos fins previstos em seus atos constitutivos.
As pessoas, nos termos do Livro I do Código Civil, são as naturais e as jurídicas. Entre aquelas, está o ser humano nascido com vida, nos termos do art. 2º.
Por sua vez, as pessoas jurídicas podem ser: a) de direito público interno (CC, art. 41) - União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, Autarquias, demais entidades de caráter público criadas por lei; b) de direito público externo (CC, art. 42): os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público; e c) de direito privado (CC, art. 44): associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos.
Embora Mello (2003: 154) mencione que "pessoas jurídicas são entidades criadas pelo homem às quais o ordenamento jurídico atribui personalidade jurídica", merece destaque o fato de que certas pessoas jurídicas são criadas por outras pessoas jurídicas. O que não se nega é que sempre haverá intervenção humana, ainda que indiretamente.
Para Comparato (1976: 272) a pessoa não tem direitos ou deveres, mas é um conjunto de direitos e deveres, assim como "a árvore não tem tronco, ramos, folhas e flores, mas é o conjunto desses elementos".
Diante dessa exposição, pode-se concluir ser a pessoa jurídica um sujeito de direito resultante da eficácia legal atribuída a certos fatos jurídicos (Mello, 2003: 140).
  
 
A pessoa jurídica é produto da vida em sociedade. Assim como a sociedade, ela resulta das deficiências da natureza humana (Silvio Rodrigues,1995: 64).
Contudo, as principais teorias que procuraram explicar este instituto, segundo Rodrigues (1995: 65), foram: “a) ficção legal; b) realidade objetiva; c) realidade técnica; d) institucionalista.”
Comecemos pela Teoria da Ficção Legal. Esta teoria teve como principal defensor Savigny (Traité de droit romain, trad. Guéneoux, Paris, 1845, § 85 apud Rodrigues, 1995: 65).
Segundo ela, ao contrário da pessoa natural que existe por criação da natureza, a pessoa jurídica só existe em razão de determinação legal, que a considera, ficticiamente, um ser existente.
Conforme explana Miguel Reale (1988: 230), "preferiu Savigny ver no conceito de pessoa jurídica mais um exemplo de fictio juris, existente apenas como artifício técnico imposto pelas necessidades da vida em comum".
Menciona, Venosa (2003: 255) que essa teoria sofreu críticas em razão de não explicar adequadamente quem teria atribuído personalidade ao Estado, uma vez que este é quem atribui personalidade aos entes, mesmo aos seres humanos.
Além disso, Reale (1988: 230) comenta a respeito de diversas dificuldades enfrentadas pelo judiciário para conciliar a pessoa jurídica como simples ficção ao mesmo tempo que não se podia responsabilizar associados pelas dívidas de uma sociedade civil, ou estender os efeitos da falência aos sócios da Sociedade Anônima.
No tocante a Teoria da Realidade Objetiva, também chamada de realidade orgânica (Venosa, 2003: 256), nasceu na Alemanha com Gierke e Zitelmann em reação à teoria da ficção legal (Rodrigues, 1995: 66).
A baliza desta corrente considera a possibilidade de a vontade pública ou privada ser capaz de dar vida a um organismo autônomo em relação a seus componentes, uma realidade sociológica que pode participar das relações e situações jurídicas (Rodrigues, 1995:66).
Nos ensinamentos de Reale (1988: 230-231):
Segundo a teoria organicista, quando os homens se reúnem para realizar qualquer objetivo, de natureza política, comercial, civil, estética ou religiosa, forma-se efetivamente uma entidade nova. Constitui-se um grupo que possui existência inconfundível com a de seus membros, tendo sido, mesmo, observado, por adeptos dessa teoria, que também nas combinações químicas o corpo composto apresenta qualidades que nem sempre são as dos elementos que o formam.
 
Aponta Venosa (2003: 256) que esse posicionamento foi adotado no Brasil por Clóvis Beviláqua.
Sob a ótica da Teoria da Realidade Técnica, a pessoa jurídica seria uma realidade e não uma ficção, mas uma realidade técnica e não sociológica, um instrumento para satisfação de certos interesses humanos (Rodrigues, 1995: 66).
Segundo Mello (2003: 144), essa teoria foi difundida por Gény. Sendo esta um mero expediente para resolver certos impasses surgidos das necessidades humanas. Assim como o direito reconhece a personalidade ao ser humano isoladamente, a personalidade deve ser atribuída de maneira autônoma aos agrupamentos humanos cujos interesses transcendem a esfera individual (Venosa, 2003: 257).
No que tange a Teoria Institucionalista, esta para Reale (1988: 231), seria a teoria que tentou se situar entre os pólos realidade e ficção.
No entanto, Maurice Hauriou, prega que "a instituição preexiste ao momento em que a pessoa jurídica nasce" (Rodrigues, 1995: 66).
Cuida-se, portanto, de uma organização com fins comuns aos membros que a compõem. É o grau de concentração e de organização que converte automaticamente a instituição em pessoa jurídica (Rodrigues, 1995: 67).
Independentemente de a lei reconhecer a personalidade das instituições, é fato que elas participam da vida social com personalidade moral (Venosa, 2003: 258).
Esclarece Reale (1988: 231) que essa teoria parte da tradição tomista que distingue dois tipos de unidade, a física e a finalística, sendo que naquela, há um todo homogêneo, cujas partes não apresentam entre si diferenças fundamentais ou relevantes, já nesta, ao contrário, estabelece-se mediante a complementação de partes diferençadas.
Assim, "a pessoa jurídica é uma existência, mas uma existência teleológica, ou seja, finalística" (Reale,1988: 232).
O entendimento de Hans Kelsen merece destaque especial devido à sua peculiaridade, como anota Fabio Konder Comparato (1976: 276-277):
Se as idéias de Kelsen não foram aceitas integralmente por ninguém, é preciso, no entanto, reconhecer que elas exerceram, e continuam a exercer, a importante função de uma espécie de detergente do pensamento jurídico, ajudando-o, de fato, a purificar-se de um certo número de ilusões. Não se pode deixar de reconhecer que, a partir de Kelsen, a teoria da pessoa jurídica jamais voltará a ser o que era antes. A sua influência, aliás, transparece de forma nítida no pensamento de alguns importantes juristas coevos.
 
Como se viu, para a teoria da ficção legal, a pessoa jurídica é uma criação do direito. Sendo assim, não parece correto o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2003: 255) de que Hans Kelsen seria um ficcionista.
Com efeito, leciona Hans Kelsen (1994: 211-212):
O resultado da análise precedente da pessoa jurídica é que esta, tal como a pessoa física, é uma construção da ciência jurídica. Como tal, ela é tampouco uma realidade social como o é – conforme, apesar de tudo, por vezes se admite – qualquer criação do Direito. [...] Porém, esta personificação e o seu resultado, o conceito auxiliar de pessoa jurídica, são um produto da ciência que descreve o Direito, e não um produto do Direito.
 
Fabio Konder Comparato (1976: 276) assinala que a posição de Kelsen quanto à pessoa não está ligada à idéia medieval de corpo espiritual, bem como não se confunde com a ficção de Savigny. Na realidade, considera ser uma criação do intelecto, mas não do legislador, e sim dos juristas, que interpretam, "canhestramente, esse centro de imputação normativa como sujeito de direitos".
Apesar de não se considerar Kelsen como adepto da corrente da ficção legal, é evidente que a pessoa jurídica não é mero produto da ciência do direito. É, de fato, uma parte do objeto desta, ou seja, uma pequena parte do ordenamento.
Para Kelsen, segundo sustenta Miguel Reale (1988: 234), as pessoas jurídica seriam apenas "conjuntos normativos", "centros de imputação".
A posição de Kelsen é adotada por Comparato (1976: 272) em seu "Poder de controle da sociedade anônima", que define a pessoa como "complexo de deveres".
Assim podemos concluir acerca das teorias expostas, é mister que se separe o mundo dos fatos do mundo jurídico.
Assim, constata-se que apenas existe um certo tratamento dado pela sociedade (pelos homens) aos entes personalizados, e mesmo aos despersonalizados, como se fossem um ‘ser existente’, em certos aspectos.
Nessa linha, diz-se que o prédio é da ‘empresa tal’, ou que o indivíduo ‘X’ é empregado ‘daquela firma’, ou que é funcionário público da ‘Prefeitura de tal cidade’. No entanto, os sócios enxergam de uma forma um pouco diferente sua relação com os bens da sociedade que a compõe, podendo até chamá-los de ‘seus’. Mas, de qualquer forma, sabem que não podem usá-los privativamente e para fins pessoais, uma vez que constituem um ‘condomínio’.
Mas toda essa aparente falta de clareza, essa profunda abstração, torna-se consistente se examinada no âmbito próprio, qual seja, no mundo jurídico.
Dessa forma, pessoa jurídica é um instituto, assim como o é a enfiteuse, o fideicomisso, a propriedade, a responsabilidade etc. Assim, se considera como real apenas o que é tangível, estarão corretos os ficcionistas.
Por outro lado, se considerada a realidade algo mais que o simples mundo perceptível, a pessoa jurídica será considerada existente.
Mas essa existência, enquanto está no plano teleológico para os institucionalistas, para os realistas, ela se situa no plano físico (Reale, 1988: 231-32).
Em arremate, note-se os esclarecimentos de Chaim Perelman (1998: 86):
A ficção jurídica, diferentemente da presunção irrefragável, é uma qualificação dos fatos sempre contrária à realidade jurídica. Se esta realidade é determinada pelo legislador, sua decisão, qualquer que seja, jamais constitui uma ficção jurídica, mesmo que se afaste da realidade de sentido comum. Assim é que, ao atribuir personalidade jurídica a associações, o legislador não institui uma ficção jurídica, mesmo que a assimilação dos grupos a pessoas físicas se afaste da realidade psicológica e moral.
Mas, se o juiz confere a um grupo que não tem personalidade jurídica o direito de interpor uma ação judicial, quando tal direito é reservado pela lei apenas às pessoas jurídicas, ele recorre à ficção.
  
 
Sob o ponto de vista dogmático, o questionamento acerca dos fundamentos da pessoa jurídica circunscrevem-se à sua validade, e se esgota na própria norma, de modo que o estudo fica adstrito ao ordenamento.
A propósito, leciona Tercio Sampaio Ferraz Junior (2003: 48):
Já falamos dessa característica da dogmática. Ela explica que os juristas, em termos de estudo estrito do direito, procurem sempre compreendê-lo e torná-lo aplicável dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e não negam, é o ponto de partida inelutável de qualquer investigação. Ela constitui uma espécie de limitação, dentro da qual eles podem explorar as diferentes combinações para a determinação operacional de comportamentos juridicamente possíveis.
 
Do ponto de vista zetético, porém, vai-se além, para perquirir a razão da existência e os valores utilizados na lei ao criar o instituto, com o que se inferirá um mecanismo eficaz de interpretação, orientando a aplicação do direito.
Comparato (1976: 271), baseado em Kelsen (1994), sustenta que inicialmente tanto o conceito de pessoa como o de direito subjetivo foram uma proposta do jusnaturalismo para defender a ordem capitalista e a instituição da propriedade privada contra a ação estatal.
Conclui-se ser a personalização, conforme entendimento de Comparato: (1976: 290): “Uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos – autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidades individuais – não recobrindo toda a esfera da subjetividade, em direito”.
Na mesma linha, ressalta Coelho (1989: 13) que, dentre os principais efeitos da criação da pessoa jurídica, destaca-se sua autonomia, inclusive patrimonial, em relação à pessoa de seus membros ou sócios.
Sendo certo que, nos termos do art. 391 do CC, o patrimônio do devedor responde por seus débitos, os sócios ou membros da pessoa jurídica não são atingidos pelas dívidas desta.
Na lição de Coelho (2002:13-14), em relação às sociedades empresariais:
Na medida em que a lei estabelece a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem, consagrando o princípio da autonomia patrimonial, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica, explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e devedoras dessas obrigações.
 
O objetivo do legislador com esse princípio é promover o desenvolvimento econômico, consoante salienta Comparato (1976: 359): “Não se pode esquecer que a responsabilidade limitada é fator de progresso econômico, pois, permitindo um maior afluxo de capitais para as atividades produtivas, contribui para uma redução relativa de custos e preços”.
Nesse sentir, a pessoa jurídica pode ser vista como uma sanção premial (MARCAL Justen Filho, 1987: 46-51), ou seja, considerando a intenção do Estado em promover o investimento e conseqüente desenvolvimento da nação, utiliza-se de instrumentos como a pessoa jurídica como atrativo para tanto.
Com isso, presente o suporte fático consistente no agrupamento de pessoas ou bens com a finalidade de atingir certos fins queridos pelo Estado, de atribuir-lhes o efeito da personalização.
Diante do atual ordenamento jurídico brasileiro, para Coelho (2002: 15-16), parece ser esta a principal utilidade da pessoa jurídica na visão de seus sócios, qual seja, proteger o patrimônio destes, estimulando o investimento, e o desenvolvimento econômico:
 
A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco.
 
Merece ser salientado, contudo, que apenas certas pessoas jurídicas, e desde que constituídas atendendo aos termos legais, podem ter a responsabilidade dos sócios efetivamente limitada.
Mas não se restringe ao âmbito econômico a influência desse princípio. No tocante à Administração Pública, caso os administradores respondessem pessoalmente, independentemente de dolo ou culpa, por eventuais prejuízos causados no mero exercício de suas competências funcionais, dificilmente alguém se proporia a tal mister, o mesmo em relação a Associações e Fundações, inclusive aquelas com fins humanitários.
 
Da autonomia patrimonial da pessoa jurídica
 
Cabe ainda neste tópico serem tecidas algumas considerações especificamente acerca da autonomia patrimonial.
De acordo com a lição de Coelho (2002: 20-22), nota-se que, em relação às sociedades empresárias, foi levada em consideração a natureza das obrigações para se estabelecer a autonomia da pessoa jurídica.
Assim, enquanto no campo das obrigações negociáveis, existentes grosso modo no direito privado, prestigia-se a autonomia, com o objetivo salientado supra; no âmbito das obrigações não negociáveis, mormente situadas no direito público, especialmente os tributos, verifica-se que o ordenamento restringiu a separação entre a pessoa jurídica e seus sócios ou membros (Coelho, 2002: 21).
A fundamentação dessa diferenciação está em que, enquanto nas relações empresariais os empresários podem calcular seus riscos e embutir em seus preços o valor destes, o mesmo não é possível, por exemplo, nas relações entre empregado e empregador, ou entre contribuinte e fisco.
Nessa esteira, quanto a estas últimas, existem previsões legais responsabilizando entes não integrantes da relação jurídica, como, por exemplo, no art. 2º, § 2º, da CLT, que protege o empregado, e nos artigos 134 e 135 do CTN, que resguardam o fisco.
Porém, mesmo nas relações negociáveis, passou-se a flexibilizar a autonomia da pessoa jurídica em busca de novos limites, a fim de se chegar a um ponto de equilíbrio na aplicação do direito, conforme mencionado no início deste trabalho.
Isso se deu quando se verificou o desvirtuamento do instituto da pessoa jurídica, mesmo no âmbito das relações privadas, e as mazelas que gerariam na sociedade (Coelho, 2002: 20).
Foi eminentemente essa situação que ensejou o nascimento da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.
Dessa forma, após analisarmos da pessoa jurídica, suas teorias e particularidades, verificamos que, a mesma trata-se de uma ficção jurídica, que foi criada com o intuito de ser um instrumento jurídico para a consecução de interesses e fins aceitos e valorizados pela ordem jurídica, com o escopo de fomentar as relações sociais e desenvolver por conseqüência o Estado, que veio a ser o maior beneficiário de tal criação doutrinária, que separa o patrimônio da pessoa física integrante de uma pessoa jurídica como encosto no principio da autonomia patrimonial.
 
A personalidade jurídica, como é sabido por nós, é uma ficção jurídica, que foi criada com o intuito de ser um instrumento jurídico para a consecução de interesses e fins aceitos e valorizados pela ordem jurídica.
Contudo, deve ser ela observada sob este enfoque, não descartando o cunho comercial, econômico, ou ainda, patrimonial que ela possui.
Consoante tal linha de raciocínio, a personificação representa instrumento legítimo de destaque patrimonial para a exploração de certos fins econômicos, de modo que o patrimônio titulado pela pessoa jurídica responda pelas suas obrigações sociais, chamando à responsabilidade, os sócios apenas em hipótese restrita.
Sendo, pois, o patrimônio a principal característica nas sociedades empresariais, a autonomia da pessoa jurídica não tem, entretanto, o condão de transformá-la em ente totalmente alheio às pessoas dos sócios.
A vontade da pessoa jurídica é, não obstante o balizamento dos estatutos e dos órgão de administração neles previstos em grande medida, o reflexo da vontade de seus sócios.
Dessa forma, a pessoa jurídica exerce uma função legítima não representando abuso a limitação de responsabilidade que propicia, contudo, sua autonomia em relação às pessoas dos sócios é relativa, pois indiretamente, seu patrimônio a eles pertence, a sua vontade é, pela vontade deles, formalmente determinada.
O caráter de instrumentalidade implica em que a validade dos atos da pessoa jurídica fique condicionada ao pressuposto do cumprimento ou atendimento do fim jurídico a que se destina, no caso, implica em que a pessoa jurídica fique condicionada a que não se desvie desse mesmo fim, defraudando-o.
Há situações em que a utilização da pessoa jurídica é feita ao arrepio dos fins para a qual o direito albergou o instituto.
Assim, quando o reconhecimento da autonomia leva à negação de ideais de justiça ou à frustração de valores por ela agasalhados, temos então o desvio de função.
Ocorrendo, entretanto, a incompatibilidade entre o comportamento da pessoa jurídica e os valores que informaram a ordem jurídica. 
Logo, quando deparamos com este problema, estamos diante de uma ‘lacuna Axiológica’ como ensina o doutrinador Justen Filho (1987: 96):
(...) trata-se da ‘Lacuna Axiológica’, descrita como a situação em que não há propriamente lacuna da lei, pois o direito posto fornece a solução em seus estritos termos; ocorre, porém, que a solução dada fere valores que o sistema jurídico tutela. O problema que então se apresenta em relação à lei é o de integrá-la, no aspecto axiológico, isto é, ao aplicá-la, ou deixar de aplicá-la, fazê-lo, de forma a que, sem que se destrua sua validade, se possa evitar seja a mesma utilizada para fins abusivos.
 
Para tanto, a desconsideração da personalidade jurídica é o instituto que se encaixa perfeitamente à construção teórica acima mencionada, visando tal instituto a suplantação da barreira legal imposta pela instituição da pessoa jurídica, contornando-a de forma a manter integro os valores que inspiram sua criação, preenchendo esta lacuna.
Isto posto, no tocante a desconsideração da personalidade jurídica, a mesma é conceituada, por Amaro (1993: 74) como: “uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica, (...)”
O doutrinador Domingos Afonso Kriger Filho (1994: 21), sintetizando a doutrina dominante explana:
A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade.
 
Outrossim, através da desconsideração, os atos societários são declarados ineficazes, e a importância da pessoa do sócio sobressai em relação à da sociedade, ficando esta em segundo plano.
Resulta a aplicação de tal técnica da ocorrência de situações concretas em que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade implicaria sacrificar interesse legítimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado.
A desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada em situações em que a pessoa jurídica deixou de ser sujeito e passou a ser mero objeto, manobrado à consecução de fins fraudulentos ou ilegítimos.
Desta forma, quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico, como mais desejável ou menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se a oportunidade para a desconsideração.
Rubens Requião (1969: 17) explica no que consiste e qual o objetivo da desconsideração da personalidade jurídica:
(...) com efeito, o que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).
 
Desconsiderar a personalidade jurídica significa flexibilizar a autonomia desta, ou seja, atingir a eficácia da personalização. Nas palavras de Comparato (1976: 294), é uma sanção que consiste na "suspensão dos efeitos da separação patrimonial in casu".
Justen Filho (1987: 57) formula a seguinte definição:
É a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade de ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica.
  
 
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem como pressuposto a consideração da personalidade jurídica, com as respectivas conseqüências advindas da separação do sócio e sociedade, diferenciação de nome, nacionalidade, domicílio e principalmente patrimônio.
Os dispositivos do Código Comercial (1850), referentes às sociedades davam margem a dúvida sobre a consideração da personalidade jurídica, pois dentre os sócios ao menos um deveria ser comerciante, nos termos do art. 311; 315 e 317 do Código Comercial.
No entanto, em 1916 o Código Civil dirimiu qualquer controvérsia ao indicar o nascimento da personalidade jurídica (art. 18), bem como ao asseverar que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros (art. 20), sendo posteriormente o mesmo caminho percorrido pelo Código Civil de 2002, nos art. 45 e 985.
Consoante ao exposto anteriormente, verifica-se que as sociedades irregulares ou de fato terão como conseqüência restrições, sendo a mais grave a ausência de limitação da responsabilidade dos sócios, como reza o doutrinador José Edwaldo Tavares Borba (1999: 113), exemplificando:
Constitui, portanto, um grande risco participar de sociedade irregular, pois qualquer que seja a sua espécie, ainda que a da sociedade por quotas, a responsabilidade dos sócios será ilimitada. A própria sociedade anônima não escaparia dessa ilimitação de responsabilidade, excetuados, naturalmente, nas companhias abertas, os acionistas de mercado, posto que inteiramente desvinculados da affectio societatis e, por via de conseqüência, do núcleo em que se manifestam as relações sociais..
 
Nesse sentido, não terá cabimento a utilização do mecanismo da desconsideração da personalidade jurídica para as sociedades irregulares ou de fato, seja porque, na primeira, a irregularidade já por efeito o alcance indiscriminado dos sócios ou porque, na segunda, não houve consideração da personalidade jurídica.
Dissertando acerca do direito brasileiro, segundo Coelho (2002: 35), há duas teorias acerca do assunto. Uma que ele denomina ‘teoria maior’, que admitiria a desconsideração da personalidade jurídica para evitar o mau uso desta; e outra, que chama ‘teoria menor’, segundo a qual a simples insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para arcar com suas obrigações autorizaria a responsabilização de seus sócios.
A teoria maior adota como pressuposto da desconsideração a fraude e o abuso da personalidade jurídica. Em razão da insuficiência desses pressupostos para resolver todos os casos, bem como da dificuldade de sua prova, dada sua subjetividade, Fabio Konder Comparato defendeu um critério objetivo para autorizar a desconsideração, consistente, principalmente, na confusão patrimonial (Coelho, 2002: 43).
A confusão patrimonial é apenas um dos motivos que ensejam a desconsideração. Sendo a desconsideração sempre feita em função do poder de controle societário", tendo por critério os pressupostos da separação patrimonial: "de tipo formal, como por exemplo, o respeito à espécie societária; ou o pressuposto substancial da permanência do objeto e do objetivo sociais, como escopo inconfundível com o interesse ou a atividade individual dos sócios.
Porém o pressuposto de tipo formal apontado por Comparato foi criticado, por exemplo, por Jose Lamartine Correa de Oliveira (1979: 553), uma vez que, a ausência de tal pressuposto levaria à irregularidade da sociedade e, por conseguinte, à ausência de limitação de responsabilidade, razão pela qual não se cogitaria da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.
Enquanto a teoria maior é bem próxima da formulação original da doutrina da desconsideração, a menor chega a ser uma afronta ao atual ordenamento jurídico, pois viola o princípio da separação patrimonial onde não deveria, minando o instituto da pessoa jurídica (Coelho, 2002: 46).
Isso porque é imprescindível ater-se a dois enfoques antes de se verificar se é cabível a desconsideração.
 Em primeiro lugar, considerando, em abstrato, a finalidade da pessoa jurídica como instituto.
Em segundo, apreciar o caso concreto tendo em vista se determinadas condutas desviaram do cumprimento do objeto social da pessoa jurídica sob análise.
Merece destaque o posicionamento de Oliveira (1979: 262), para quem a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica nasce em reação à crise de função da pessoa jurídica, utilizada em contradição com os princípios informadores do ordenamento jurídico.
Essa é a base da teoria da desconsideração: a busca de um ponto de equilíbrio onde, ao mesmo tempo em que se proteja a autonomia patrimonial e a própria existência da pessoa jurídica, seja assegurada a sociedade contra o uso indevido deste instituto.
Saliente-se que, quando se diz sociedade, este termo pode abranger até mesmo sócios ou membros da pessoa jurídica, quando estes são prejudicados por outro ou outros sócios ou membros da corporação, ou instituição. Até mesmo a própria pessoa jurídica, conforme o caso concreto, é protegida com a aplicação da desconsideração. Isso ocorre porque, ao ser desconsiderada, seu patrimônio pode ficar intacto, sendo atingidos somente os bens de seus membros.
No entanto, cumpre esclarecermos que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, não é uma teoria contra a separação subjetiva entre sociedade empresárias e seus sócios, ao contrário, o que a mesma visa é preservar o instituto em seus traços fundamentais.
Dessa forma, elenca sabiamente, Coelho (2002: 38), como sendo pressupostos da desconsideração:
A pertinência, a validade e a importância da regras que limitam, ao montante investido, a responsabilidade dos sócios por eventuais insucessos da empresa, regras que, derivadas do principio da autonomia patrimonial, servem de estimuladores da exploração da atividade econômica, com o cálculo do risco.
 
A desconsideração da personalidade jurídica como instituto que é, também necessita de alguns requisitos para a sua aplicação, sendo que sob uma ótica nova, ou aspectos modernos, desenvolveu a doutrina teorias, que se denominaram teoria maior e teoria menor, as quais seguem.
 
 
A teoria menor da desconsideração dispensa raciocínio mais acurado para a incidência do instituto, bastando que a diferenciação patrimonial da sociedade e sócio se afigurem como obstáculo à satisfação dos credores.
Segundo o Ilustríssimo doutrinador Coelho (2002:51), a teoria menor “(...) reflete, na verdade, a crise do principio da autonomia patrimonial, quando referente as sociedades empresárias”
Dessa forma, todas as vezes que a pessoa jurídica não tiver bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação do crédito ou até mesmo em razão de sua liquidez, os sócios seriam responsabilizados.
Assim, tendo como pressuposto, segundo Coelho (2002:51) “ (...) o desatendimento de crédito atualizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta”.
Logo, de acordo com a teoria menor da desconsideração, se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isto basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela.
Em alguns julgados verifica-se até o alcance de outra pessoa jurídica não sócia, só pelo fato de ser detentora da mesma marca; v.g., a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, que o defeito de uma filmadora da marca Panasonic adquirida no exterior deveria ser suportado pela sociedade nacional somente pelo fato de deter o direito ao uso da marca, como se afere do seguinte trecho:
Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.
 
Contudo, a aplicação da disregard doctrine não se pode resumir a aspecto tão superficial, sob pena de abalo da segurança jurídica, necessária ao bom convivo social, pois a estabilidade dos investidores é de curial importância para o fortalecimento da economia do país.
Portanto, o princípio da autonomia patrimonial necessita ser relevado para que se alcance os objetivos de crescimento de um país, como o nosso, que é classificado como “em desenvolvimento”, logo tal teoria tem menor número de adeptos, pois ela dispensa um raciocino mais apurado para a incidência da desconsideração, o que sob uma ótica mais segura, como dito acima, pode causar uma insegurança jurídica.
 
 
A teoria em pauta se fundamenta em maior apuro e precisão do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, baseando-se em requisitos sólidos identificadores de fraude.
A regra é a consideração da personalidade jurídica, prevalecendo, sobretudo, a diferenciação patrimonial da sociedade e seus sócios, tendo sede, apenas excepcionalmente, o mecanismo pelo qual se ignora o véu societário, diante de situações específicas, como acentua o pai da teoria Rolf Serick (1958), em monografia precursora sobre o assunto:
A jurisprudência há de enfrentar-se continuamente com os casos extremos em que resulta necessário averiguar quando pode prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurídica para que a decisão penetre até o seu próprio substrato e afete especialmente a seus membros.
 
Não obstante, Rubens Requião trilhou o mesmo raciocínio ao delinear o instituto:
Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.1
 
Com efeito, a insuficiência patrimonial, a falência, insolvência ou inadimplência não se apresenta como causa para a desconsideração. Assim como assevera Coelho (2002, 53):
 
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o intuito, coibindo praticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam.”
 
A positivação da teoria da desconsideração se deu com a Lei 8.078/90, cuja redação foi copiada pela Lei 8.884/94, pois há alusão expressa à falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocada por má administração, dando azo a interpretação literal da incidência.
Todavia, o mais relevante disto é o § 5o do art. 28 da Lei 8.078/90, que merece comentário, sob pena de cair por terra todo o raciocínio desenvolvido sobre a teoria maior, à medida que parece concretizar a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.
Contudo, apenas vamos aludir nesse momento, um breve comentário, pois tal assunto é escopo de estudo quando falaremos da desconsideração no Código de Defesa do Consumidor. No entanto, resta comentarmos, que o reconhecimento da valia e eficácia normativa do § 5º do art. 28 do CDC está condicionada à interpretação que se der às razões de veto opostas pelo presidente ao art 1o.
O Código Civil de 2002 adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 50, cuja proposição original foi inspirada por Rubens Requião. Apesar da novel legislação fazer alusão ao abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, não haverá modificação no cenário contemporâneo, sendo o abuso da personalidade jurídica o cerne do instituto, restando clarificado que o desvio de finalidade e a confusão patrimonial são exemplificativos, pois o fato de um pai utilizar todos os bens de seu filho e este último também agir da mesma forma em relação ao genitor, haverá notável confusão patrimonial, mas não fraude, salvo se tiver por fim a escusa da responsabilidade patrimonial.
Sendo assim, a teoria maior, é aquela, pela qual o juiz é autorizado legalmente a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela.
Dessa forma, deve a desconsideração da personalidade jurídica ter necessariamente natureza excepcional, episódica e não ficar a mercê da subjetividade, não se justificando o afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, apenas porque um credor não pôde satisfazer o crédito que titulariza, sendo mister que tenha ocorrido a indevida utilização do instituto da personalidade jurídica.
 
Justen Filho (1987: 64) elabora uma classificação da desconsideração da personalidade jurídica de acordo com dois critérios. Conforme o primeiro deles, denominado intensidade, a desconsideração pode ser (1987: 61): a) máxima: quando se ignora totalmente a eficácia da personalização, de modo que o sócio ou membro da sociedade seja colocado na relação jurídica que seria assumida pela pessoa jurídica ou vice-versa, como se esta não existisse; b) média: quando, embora se considere eficaz a autonomia da pessoa jurídica, seu membro ou sócio é colocado juntamente com ela na relação jurídica, como se fossem uma só pessoa, ou solidariamente; e c) mínima: quando, conquanto admitida a autonomia da pessoa jurídica, seu sócio ou membro tenha responsabilidade subsidiária pelos atos daquela, ou vice-versa.
Por sua vez, segundo o critério da extensão (1987:62):
Pode-se distingui-la [a desconsideração] conforme incida sobre um específico ato jurídico, sobre uma série de atos e relações jurídicas entre a sociedade e uma pessoa específica e sobre todos os atos e relações jurídicas ocorridas dentro de um certo período de tempo.
 
Essas classificações, contudo, abarcam casos em que não se cuida de desconsideração da personalidade jurídica, quando, por exemplo, ocorre a solidariedade entre sócios e sociedade, ou sua responsabilização subsidiária.
Da mesma forma, a posição de Oliveira (1979: 610) não pode merecer acolhida, pois, segundo ele:
Para que se possa falar de verdadeira técnica desconsiderante, em termo de responsabilidade, será necessária a presença do princípio da subsidiariedade, explicitado à luz de uma concepção dualista da obrigação: responsabilidade subsidiária por dívida de outrem.
 
Se a desconsideração é a suspensão da eficácia da personalização, então a pessoa jurídica não pode figurar na relação obrigacional de responsabilização, pois, caso contrário, ela estaria ‘sendo considerada’.
Tendo em vista que em certas ocasiões a própria pessoa jurídica pode ser beneficiada por certos atos abusivos ou fraudulentos de seus membros, justifica-se, conforme seu proveito decorrente do ilícito, ser responsabilizada.
No caso da confusão patrimonial, de outro lado, se há a desconsideração, o patrimônio da pessoa jurídica é considerado como se fosse de seu membro, razão pela qual não se pode dizer que a pessoa jurídica esteja respondendo solidária ou subsidiariamente.
A desconsideração da personalidade jurídica é uma outra técnica de responsabilização que não se confunde com a solidariedade ou com a subsidiariedade.
Nada obstante, não se pode esquecer que a desconsideração nem sempre ocorre para responsabilizar um sócio ou membro de uma pessoa jurídica, mas também para responsabilizar esta por atos de seus membros ou sócios (Comparato, 1976: 364). Coelho (2002: 44) denomina essa hipótese de desconsideração inversa, e exemplifica com um caso em que determinado sócio transfere seu patrimônio para a pessoa jurídica para proteger seus bens quando dissolução do vínculo conjugal.
Por fim, ressalte-se que, para alguns autores, a desconsideração só ocorre quando a pessoa jurídica se coloca como obstáculo à coibição da fraude ou do abuso de direito, enfim, do uso indevido da autonomia. Isso porque, caso haja previsão expressa no ordenamento de imputação direta de responsabilidade por certos atos ao membro ou sócio, torna-se dispensável a desconsideração da personalidade jurídica (Coelho, 2002: 42; João Batista Lopes, 2003: 40; Oliveira,1979: 610).
A propósito, eis as palavras de Lopes (2003: 40), para quem "as hipóteses legais de responsabilidade dos sócios por atos ilícitos ou contrários ao contrato social não devem ser qualificadas como desconsideração”.
De outro lado, há uma corrente que entende configurada a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica quando o ordenamento atribui responsabilidade aos sócios desta ou a outras pessoas jurídicas a ela ligadas de alguma forma (Justen Filho,1987: 102 e segs.; Amador Paes de Almeida, 2003).
Há casos ainda em que a lei simplesmente diz expressamente que a "personalidade jurídica será desconsiderada", sem, contudo, estarem preenchidos os requisitos elaborados pela doutrina da desconsideração, sendo este o ponto nuclear de nossas criticas a legislação pertinente à desconsideração.
 
 
Em razão da natureza do sistema federalista dos Estados Unidos, os Estados americanos apresentam muitas diferenças, principalmente no âmbito jurídico, de modo que as Cortes de cada unidade têm diferentes critérios para aplicar a desconsideração da personalidade jurídica (Nevada & Offshore Business Formation, Inc., 2003).
Segundo Comparato (1976: 295), os pressupostos de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos Estados Unidos são perquiridos casuisticamente, mencionando o seguinte julgado:
In determining whether corporate entity should be disregarded, each case should be regarded as sui generis (Industrial Research Corporation v. General Motors, D.C. Ohio, 29 F 2d 623). [Na determinação acerca de quando a pessoa jurídica deve ser desconsiderada, cada caso deve ser considerado como sui generis]" (tradução livre).
 
Apesar do casuísmo, Comparato (1976: 296), o ilustre comercialista, menciona um julgado freqüentemente citado, que estabelece uma regra geral para a aplicação do instituto:
Nos Estados Unidos, é freqüentemente citada, como critério geral de disregard of corporate entity, a seguinte declaração do voto do Juiz Sanborn, no caso United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co., julgado no princípio do século: ‘If general rule can be laid down, in the present state of authority, it is that a corporation will be looked upon as a legal entity as a general rule, and until sufficient reason to the contrary appears; but when the notion of legal entity is used to defeat public convenience, justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will regard the corporation as an association of persons’.[Se uma regra geral pode ser assentada, no presente estado de autoridade, é que a pessoa jurídica será, em regra, respeitada como uma entidade legal, e até que surja razão suficiente em contrário; mas quando a noção de entidade legal é usada para prejudicar a conveniência pública, justificar um erro, proteger fraude, ou amparar crime, a lei considerará a corporação como uma associação de pessoas] (tradução livre).
 
No mesmo sentido, em recente artigo, Grant M. Yoakum (2003) anota, basicamente, as seguintes circunstâncias que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica nos Estados Unidos:
Em geral, um sócio pode ser responsável quando: 1. O controle da corporação por um ou mais sócios é tão completo que ela não tem uma existência distinta; 2. Este controle é exercido para cometer fraude ou ato ilegal contra terceiros; e 3. Terceiros sofrem ofensas ou perdas injustas como resultado do nível de controle e do mau procedimento do sócio. [tradução livre]
 
O item 1 dessa citação guarda íntima relação com o critério da confusão patrimonial, considerado como fundamental por Comparato (1976: 362):
E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois a pessoa jurídica nada mais é, afinal, do que uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador, que é o maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o, dessarte, numa regra puramente unilateral.
 
Um outro critério utilizado para desconsiderar a personalidade jurídica nos julgados norte-americanos, lembrado por Comparato (1976: 362) é a inadequada capitalização. Como exemplo de aplicação desse critério, ele cita a decisão[1] proferida no caso Arnold V. Phillips.
No referido caso, o Sr. Arnold constituiu uma companhia com um capital autorizado de determinada quantia. Ocorre que ele subscreveu apenas pequena parte das ações, embora, de fato, tenha assumido o controle societário, uma vez que a companhia só contava com mais dois sócios, que subscreveram uma ação cada um. O aludido acionista majoritário emprestou dinheiro à companhia e recebeu uma garantia real em troca. Após uma crise econômica, quando o mencionado acionista já havia lucrado muito com juros de seu empréstimo e honorários por ser diretor da companhia, ele a executou, e ela, em seguida, veio a falir. Nesse caso, o tribunal julgou ineficaz essa execução, colocando o Sr. Arnold no quadro geral de credores, ao lado dos demais quirografários. (Comparato, 1976: 363-364).
Atualmente, um dos Estados americanos que proporciona maiores atrativos para as empresas é o de Nevada, seja pela baixa carga tributária, seja em decorrência de outros benefícios econômicos. Nessa linha de cultura, conforme informações de Nevada & Offshore Business Formation, Inc. (2003), a Corte daquele Estado é a mais rigorosa de todas, permitindo a desconsideração da personalidade jurídica em casos estritos, desde que preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente, os quais devem ser provados pelo requerente:
1. A corporação deve ser influenciada e governada pela pessoa criada para ser o alter ego [outro eu]; [...] 2. Deve existir uma tal unidade de interesses e propriedades de modo que um seja inseparável do outro; e 3. Os fatos, se atribuídos apenas à corporação como uma entidade autônoma, sob as circunstâncias concretas, aprovariam a fraude e promoveriam a injustiça. Se qualquer um desses três itens não estiver adequadamente provado, a desconsideração não será deferida. (tradução livre)
 
Já no Estado da Califórnia, consoante assinala Mary Hanson (1997), casos datados do início de 1900 têm exigido de forma persistente dois requisitos antes de responsabilizar os sócios: a) deve haver uma unidade de interesses e propriedades entre a corporação e os sócios de modo que as personalidades ou identidades não possam ser distinguidas; e b) o resultado de se considerar os atos como sendo apenas da corporação deve ser injusto.
Como se vê, a linha adotada nos Estados Unidos, de modo geral, não se afasta daquela que inspirou o atual Código Civil, conforme se verá abaixo. Aliás, o Código Civil é mais coerente do que as demais disposições do ordenamento brasileiro que autorizam a desconsideração sem que a pessoa jurídica tenha sido utilizada como instrumento de abuso ou fraude.
 
 
Aspectos processuais da teoria da desconsideração
 
Em síntese, a desconsideração não pode ser decidida pelo juiz, por simples despacho em processo de execução: é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado.
Para a teoria maior, o pressuposto inafastável da desconsideração é o uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, únicas situações em que a personalização das sociedades empresárias deve ser abstraída para fins de coibição dos ilícitos por ela ocultados.
Sendo assim, entende Coelho (2002: 55) que: “o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladore”.
Outrossim, nessa ação, o credor deverá demonstrar a presença do pressuposto fraudulento.
Logo, Coelho (2002: 55) seguindo a linha de raciocínio explana:
Quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizada.
 
Com efeito, se a demanda for proposta contra a pessoa jurídica, e esta for abstraída, desconsiderada, a sua relação processual como demandada entendemos ser uma impropriedade, assim como também assevera Coelho (2002: 55).
Constata-se, que a teoria maior torna impossível a desconsideração operada por simples despacho judicial, no processo de execução devendo ser aplicado e de maneira indispensável a dilação probatória adequada, como já aduzido no inicio deste tópico.
Por certo, se o juiz no processo de execução determinar a penhora de bem do sócio ou do administrador, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre fraude, tal procedimento estaria acarretando automaticamente a inversão do ônus probatório.
Deste modo, quando a fraude na manipulação da personalidade jurídica é anterior à propositura da ação pelo lesionado, a demanda deve ser ajuizada contra o agente que a perpetrou, sendo a sociedade a ser desconsiderada parte ilegítima. Por outro lado se o autor teme eventual frustração ao direito que pleiteia contra uma sociedade empresária, em razão de manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial, no transcorrer do processo ele não pode deixar de incluir, desde o início, no pólo passivo da relação processual, a pessoa ou as pessoas sobre cuja conduta incide o seu fundado temor.

Capitulo IV - A desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico pátrio

 
 
Rubens Requião (1969: 21), quando defendeu a aplicação da doutrina em nosso país, esclareceu, na época, não haver no ordenamento jurídico brasileiro nenhum dispositivo que a autorizasse, apesar de existirem diversos artigos que poderiam ter o mesmo objetivo da desconsideração da personalidade jurídica. Citou, a propósito, o grupo econômico mencionado na CLT, bem como os artigos 121, 122 e 167 do Decreto-lei nº 2.627/40, que dispõem respectivamente sobre responsabilidade dos diretores por descumprimento da lei ou dos estatutos e acerca da dissolução da sociedade quando exercer atividade ilícita.
Nessa linha, assinala Coelho (2002: 49) que a doutrina da desconsideração foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro com o Código de Defesa do Consumidor, que dispõe em seu art. 28:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
[...]
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
 
Ainda de acordo com Coelho (2002: 52), o segundo dispositivo legal a adotar a teoria, embora sem obedecer sua formulação original, foi o art. 18 da Lei nº 8.884/94, cujo teor segue abaixo:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
 
A terceira menção à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, conforme nos ensina com maestria Coelho (2002: 53) foi feita pelo art. 4.º da Lei 9.605/98, que traz a seguinte redação “Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente".
Por fim, chega-se ao Código Civil, Lei nº 10.406/02, que apresentou a seguinte disposição em seu art. 50, verbis:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
 
Esse dispositivo introduziu no ordenamento uma posição mais próxima da doutrina melhor elaborada do instituto da desconsideração (Coelho, 2002: 54)
Nota-se no art. 50 do Código Civil as posições de Rubens Requião e de Fabio Konder Comparato acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. De fato, além das contribuições desses dois doutrinadores, a de Jose Lamartine Correa de Oliveira também foi lembrada no Parecer Final nº 749 de 1997 (Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas, 2002: 265).
Apesar de algumas críticas que possam surgir contra o art. 50, o fato é que, para Requião (1995: 278), é dispensável a previsão legal para a aplicação da desconsideração. No mesmo sentido, Coelho (2002: 54) afirma que a aplicação da desconsideração independe de previsão legal, e a melhor interpretação dos dispositivos legais acima:
é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.
 
O entendimento exposto supra, acerca da ordem cronológica dos primeiros dispositivos legais que consagraram a teoria da desconsideração no ordenamento jurídico brasileiro, não é unânime.
Almeida (2003: 186) opõe-se a ele, defendendo que a CLT teria sido o primeiro diploma legal a prever o instituto no art. 2º, § 2º.
Esse dispositivo também é citado por outros autores como sendo um exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica (Justen Filho,1987: 102; Freitas, 2002: 274).
Todavia, a simples atribuição de responsabilidade solidária não pode ser considerada uma hipótese de aplicação da doutrina da desconsideração, muito embora possa, às vezes, ter objetivos análogos(Requião, 1969: 21).
 
 
 
Sendo o primeiro dispositivo legal a tratar sobre o assunto, em nosso ordenamento, por óbvio que o mesmo é recheado de desacertos tendo pouca correspondência entre este dispositivo e a elaboração doutrinária da teoria da desconsideração.
Com efeito, entre os fundamentos legais da desconsideração em benefício dos consumidores, encontra-se hipóteses caracterizadoras de responsabilização de administrador que não pressupõem nenhum superamento da forma da pessoa jurídica.
Não obstante, omite-se a fraude, principal fundamento para a desconsideração.
Dessa forma, a desarmonia entre o texto legal e a doutrina é tamanha, que nenhum proveito pratico trás aos consumidores, ao contrário, é uma fonte de incertezas e equívocos, como bem assevera Coelho (XXXX: XX).
Todavia, no Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, a desconsideração aparece do art. 28, nos seguintes termos:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1º (vetado)
§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 4º As sociedades coligadas só respondem por culpa.
§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
 
Assim, os fundamentos legais para a desconsideração em favor do consumidor são: abuso de direito; b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social; c) falência, estado de insolvência, encerramento da atividade provocados por má administração.
Essas disposições são criticadas por conterem no caput casos de imputação direta, que não se confundem com desconsideração da personalidade jurídica, bem como por exigir no § 5º apenas a existência de prejuízos ao consumidor não indenizados pela pessoa jurídica, indo de encontro ao princípio da autonomia patrimonial (Coelho, 2002: 52).
Entretanto, é evidente a correspondência ente o dispositivo legal (abuso de direito) e a teoria da desconsideração. Mas os fundamentos referidos, como excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, dizem respeito a tema societário diverso do escopo do artigo, dissertando sobre responsabilidade do sócio ou do representante legal da sociedade.
Já os fundamentos como falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração, referem-se à responsabilidade por má administração, que é igualmente tema diverso de direito societário, em cuja sede a personalização da sociedade não impede o ressarcimento dos danos pelo administrador.
Logo, a teoria da desconsideração, como visto, tem pertinência apenas quando a responsabilidade não pode ser, em principio, diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Se a imputação pode ser direta, se a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há por que cogitar do superamento de sua autonomia. E enquanto alguém na qualidade de sócio, controlador do representante legal da pessoa jurídica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilícito, responde por obrigação pessoal, dependendo do ilícito em que incorreu.
Não há nenhuma dificuldade em estabelecer essa responsabilização, e a existência da pessoa jurídica não obsta, de maneira alguma. A circunstancia de o ilícito ter sido efetivado no exercício da representação legal de pessoa jurídica, ou em função da qualidade de sócio ou controlador, em nada altera a responsabilidade daquele que, ilicitamente, causa danos a terceiro. Não há, portanto, desconsideração de pessoa jurídica na definição da responsabilidade de quem age com excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou do contrato social ou por qualquer outra modalidade de ilícito, pois de qualquer maneira este infrator será punido, não necessitando da desconsideração para sua pena, por outro lado, se assim utilizado o instituto, estaria o mesmo fugindo de suas característica e objetivos nucleares.
Outro aspecto a ser considerado disposto no art. 28, caput, do CDC é a referencia à má administração da pessoa jurídica como pressuposto da desconsideração, sobrevindo à mesma prejuízos, sendo portanto, possível imputar ao administrador a responsabilidade pelos danos sofridos pelo consumidor. Novamente, a existência e autonomia da pessoa jurídica não obstam essa responsabilização, descabendo por isso, a referencia por isso a sua desconsideração.
Acerca do § 5º do artigo 28, nota-se que uma primeira e rápida leitura pode sugerir que a simples existência de prejuízos patrimonial suportado pelo consumidor seria suficiente para autorizar a desconsideração da pessoa jurídica.
Contudo esta interpretação meramente literal não pode prevalecer. Em primeiro lugar porque contesta os fundamentos teóricos da desconsideração, pois a mesma só pode ter a autonomia patrimonial desprezada para inibição das fraudes ou abuso de direito. Assim, obviamente que a simples insatisfação credor não autoriza, por si só, a desconsideração, conforme assenta a doutrina na formulação maior da teoria. Em segundo lugar, porque tal exegese literal tornaria letra morta o caput do mesmo art. 28 do CDC, que circunscreve algumas hipóteses autorizadoras do superamento da personalidade jurídica. Em terceiro lugar, porque essa interpretação equivaleria à eliminação do instituto da pessoa jurídica no campo do direito do consumidor, e, se tivesse sido esta a intenção da lei, norma para operacionalizá-la poderia ser direta, sem apelo à teoria da desconsideração, sendo este o posicionamento de Coelho (2002: 52).
Outro posicionamento importante é o do doutrinador Motauri Ciocchetti de Souza (2000: 226), apontando que o dispositivo do § 5º deve ser interpretado juntamente com o caput do art. 28, de modo que só será autorizada a desconsideração se presentes os requisitos deste. No mesmo sentido, Freitas (2002: 207).
Merece destaque a menção feita por estes dois autores a um comentário de Zelmo Denari, em sua obra Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto[2], no sentido de que o veto do §1º deveria ter sido direcionado ao §5º.
Dessa maneira deve-se entender o dispositivo em questão (art. 28, § 5o) como pertinente apenas às sanções impostas ao empresário, por descumprimento de norma preventiva dos consumidores, de caráter pecuniário. Se determinado empresário é apenado com essas sansões, e, para furtar-se ao seu cumprimento, constitui sociedade empresária para agir por meio dela, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica pode ser desconsiderada justamente como forma de evitar que a burla aos preceitos da legislação consumeirista se realize.
Deste modo, apenas a primeira parte do caput do art. 28 se aproxima da formulação original da doutrina da desconsideração, tendo em vista a utilização abusiva da pessoa jurídica. Porém, acresce o elemento "em detrimento do consumidor" como requisito para tanto (Freitas, 2002: 172).
Abaixo, analisaremos, outros pontos de vista acerca do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, que não condiz com nossa linha de pensamento, mas que são de estrema valia para o aperfeiçoamento da teoria.
Quanto ao conceito de má administração, deve-se buscar no próprio ordenamento um delineamento adequado.
Inicialmente, dentro das normas gerais que cuidam da pessoa jurídica, está o Código Civil, que, em seu art. 1.011, prevê o que se pode chamar de boa administração: "O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios".
De outro lado, o art. 1.016 do CC esclarece que os administradores respondem perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Também no mesmo sentido a disposição do art. 158 da Lei 6.404/76:
Art. 158 O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto.
 
Diante dessas disposições, constata-se que, ao mesmo tempo em que a lei estabelece que o administrador não é pessoalmente responsável "pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão" quando "tiver, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios", determina que será responsabilizado quando houver exercício irregular da administração, improbidade, culpa ou dolo, infração da lei ou do estatuto.
Basta, assim, aplicar o argumento a contrario (Perelman, 2000: 11) às situações em se seria injustificável estarem enquadradas como boa administração.
Freitas (2002: 172) aponta a aparência de tratamento desigual entre empresas bem administradas e mal administradas, pois somente no caso destas seria permitida a desconsideração no caso de encerramento.
Ocorre que, se não houve a má administração, se não houve abuso ou outro pressuposto para a desconsideração, não há porque se cogitar de sua aplicação.
Por fim, em relação aos parágrafos 2º, 3º e 4º, não tratam da desconsideração da personalidade jurídica, mas simplesmente de responsabilidade em sentido lato (Freitas, 2002: 204).
Nossos Tribunais vem aplicando a teoria da desconsideração com base no Código de Defesa do Consumidor, da seguinte maneira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão firmando a indisponibilidade dos bens particulares de ex-sócio de construtora falida - Diretiva correta, por integrar a sociedade, como diretor, quando do termo legal da falência e ao que tudo indica, durante sua gestão, ter praticado os atos, que motivaram o descumprimento dos compromissos de compra e venda celebrados, com os conseqüentes danos patrimoniais aos promissários compradores, ora credores - Aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica, consoante artigos 43, III, da Lei 4.951/64, e 28, da Lei 8.078/90 - Recurso não provido. Em caso de falência da incorporadora, pessoa jurídica, respondem seus sócios, subsidiariamente, com seus bens particulares para o pagamento dos credores. (Agravo de Instrumento n. 141.184-4 - São Paulo - 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: Marcus Andrade - 16.03.00 - v.u.).
 
EMBARGOS DE TERCEIRO - Execução Sociedade por quotas de responsabilidade limitada - Oposição por sócio cotista em razão da constrição de bem que integra seu patrimônio pessoal - Admissibilidade, porquanto a mera circunstância de ser sócio corista não retira a condição de terceiro em relação ao processo executivo - Impossibilidade de aplicação, na espécie, da teoria da despersonalização da pessoa jurídica, se não verificado que esse agiu em excesso de mandato, contrariando o contido no estatuto da sociedade ou na lei (TJMT) - RT 804/332.
FRAUDE CONTRA CREDORES - Demonstração das presenças do consilium fraudis e do eventus damni - Caracterização - Sociedade por cotas encerrada ou desativada sem deixar bens suficientes para a garantia do débito - Responsabilidade dos sócios - Admissibilidade pela aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica - Recurso não provido. (Apelação Cível n. 060.959-4 - São Bernardo do Campo - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Testa Marchi - 12.11.98 - v.u.).
 
Concluindo, o Código de defesa do Consumidor, em seu artigo 28, está em total dissonância com a doutrina da “teoria maior” causando uma fonte de insegurança jurídica aos empresários que fazem bom uso da personalidade jurídica, pois o artigo em discussão quase em sua totalidade esta ignorando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica (salvo o caput do artigo, que discorre sobre o abuso de direito), aplicando mediante a ocorrência de qualquer ilícito a desconsideração, nos parecendo mais um “Código Penal do Fornecedor”, do que de proteção às relações jurídicas entre consumidor e fornecedor. Assim, o artigo 28, ao invés de atingir seu objetivo que é tutelar o consumidor, acabou desvirtuando a aplicabilidade da teoria, fugindo do núcleo da doutrina e autorizando a desconsideração em face de qualquer ocorrência que vislumbre prejuízo consumidor, esquecendo-se de dois pontos importantes e imperativos as relações, quais sejam, a segurança das mesmas (seja jurídica, econômica, social) e a aplicabilidade da desconsideração de acordo com as linhas doutrinaria sob as quais a mesma foi desenvolvida.
 
 
A Lei 8.884/94 prevê em seu art. 18:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
 
A Constituição Federal determinou em seu art. 173, § 5º, que tanto pessoa jurídica, quanto seus membros, devem ser responsabilizados por atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
A primeira parte do art. 18 é um tanto quanto confusa. Quando diz que a personalidade do infrator pode ser desconsiderada, parece estar fazendo menção à pessoa jurídica. Porém, logo a seguir, refere-se a um abuso praticado por esta. Ora, o abuso é praticado pelo membro da pessoa jurídica, e não por ela, pois, se assim fosse, não haveria porque desconsiderá-la.
Ante o absurdo que essa interpretação acarretaria, infere-se que "abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social" devem ser praticados pelos membros da pessoa jurídica (Perelman, 2000: 11).
Salienta Coelho (2002: 53) que, como o legislador reproduziu nesse dispositivo o teor do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, merecem as mesmas críticas, no sentido de incluir casos que não se confundem com a doutrina da desconsideração, como no encerramento da empresa por má administração.
No que tange à má administração, já foi tratado quando da análise do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, no tópico 3 supra.
 
 
Dispõe o art. 4º da Lei 9.605/98, verbis: “Art. 4.º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente."
Esse dispositivo cogita, obviamente, da hipótese em que é a pessoa jurídica que está sendo responsabilizada por prejuízos causados ao meio ambiente, e não seus sócios ou membros.
Isso porque, se estes já estiverem sendo obrigados a ressarcir os danos, não haveria falar em pessoa jurídica como obstáculo.
Salvo se referidos membros houverem transferido seus bens à pessoa jurídica, de modo a resguardá-los de eventual execução. Todavia, se essa transferência torná-los insolventes, ensejará a aplicação do instituto da fraude contra credores, ou da fraude à execução, dispensando-se a desconsideração.
Acresça-se, contudo, que, se apesar da transferência, os membros continuarem a se utilizar dos bens como se seus fossem, estará configurada a confusão patrimonial, máxime se o aludido patrimônio não tiver qualquer serventia à finalidade da pessoa jurídica. Desta maneira, ainda que não configurada fraude à execução ou a credores, a personalidade poderá ser desconsiderada.
Entretanto, se nos atentarmos para a redação do art. 4º, verificar-se-á que, conquanto seja permitida a desconsideração da personalidade jurídica, essa permissão não se sujeita ao preenchimento dos pressupostos da doutrina original.
Assinala Souza (2000: 49) que bastará a pessoa jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento, ou seja, havendo um dano e esgotado seu patrimônio, se não for possível alcançar os bens dos sócios em razão da limitação legal de responsabilidade, ou da aplicação do princípio da autonomia do ente jurídico, será possível a desconsideração.
De outro lado, para Coelho (2002: 53), se a pessoa jurídica não tiver bens para arcar com o ressarcimento de prejuízos ao meio ambiente, este fato, isoladamente, não pode ser considerado um obstáculo a autorizar a desconsideração. O referido autor entende que a interpretação deve ser feita de acordo com a formulação teórica acerca do instituto da desconsideração, ou seja, é indispensável perscrutar a utilização indevida da personalidade jurídica, seu desvirtuamento.
A primeira posição se mostra mais compatível com os princípios do direito ambiental e com a teoria do risco. A segunda, afina-se com princípios econômicos, pois consegue visualizar que, ao impor tal responsabilização, além de o custo desta ser repassado para a produção, poderá afastar os investimentos.
No entanto, nossos tribunais vem tecendo o seguinte entendimento:
REsp 564960 / SC ; RECURSO ESPECIAL2003/0107368-4 - Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) - Órgão Julgador T 5ª - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 02/06/2005; Data da Publicação/Fonte DJ 13.06.2005 p. 331
Ementa CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE
SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluição em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais como, graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial.
II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente.
III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.
IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.
VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado."
IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.
XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.
XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal.
XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.
Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
 
 
LEGITIMIDADE PASSIVA, PESSOA JURÍDICA, AÇÃO PENAL, APURAÇÃO, CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE / HIPÓTESE, EMPRESA, LANÇAMENTO DE ESGOTO, POLUENTE, RESÍDUO, COMBUSTÍVEL, RIO / DECORRÊNCIA, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PREVISÃO EXPRESSA, RESPONSABILIDADE PENAL, PESSOA JURÍDICA; SUPERVENIÊNCIA, LEI NOVA, 1998, REGULAMENTAÇÃO, DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL; OBSERVÂNCIA, NATUREZA POLÍTICA, LEI, PRETENSÃO, PREVENÇÃO DO CRIME, E, PROTEÇÃO, MEIO AMBIENTE; IRRELEVÂNCIA, IMPOSSIBILIDADE, APLICAÇÃO, PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PESSOA JURÍDICA, MOTIVO, LEI, PREVISÃO, PENA DE MULTA, PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, LIQUIDAÇÃO, E, DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA; INEXISTÊNCIA, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DA INTRANSFERIBILIDADE DA PENA, MOTIVO, DIVERSIDADE, PERSONALIDADE   JURÍDICA, PESSOA FÍSICA, E, PESSOA JURÍDICA; CABIMENTO, RECEBIMENTO, DENÚNCIA, CONTRA, PESSOA JURÍDICA, E, PESSOA FÍSICA, RESPONSÁVEL, EMPRESA.
 
Assim, deve-se localizar na aplicação prática do instituto da desconsideração um ponto de equilíbrio, onde convivam desenvolvimento e proteção ao meio ambiente, com o correto agir na aplicação da teoria da desconsideração privilegiando-se por conseqüência o desenvolvimento sustentável.
Logo da maneira que vem sendo aplicada a desconsideração, faz com que automaticamente surjam questões fundamentais e de alta indagação, como, por exemplo, se um sócio que, sabendo do risco de uma determinada atividade, vote contra sua execução, poderá ser responsabilizado? Por um lado se argumentará que sua vontade não deu causa a eventuais danos. Por outro, poderá ser levantado que, nada obstante ser contrário a tal atividade, deixou seu capital disponível para a empresa utilizá-lo e, caso houvesse lucro, ele receberia parte deste. Além disso, tendo em vista que não há limite para o lucro próprio e para o prejuízo ambiental, sua limitação de responsabilidade atrelada à participação societária se mostra como um privilégio um tanto quanto sem razoabilidade.
Enfim, sem embargo dessa reflexão, o fato é que a posição de Souza (2000: 34)deva ser acatada, pois, do contrário, estar-se-ia negando vigência ao disposto no art. 4º. Além disso, se cada magistrado acabar por aplicar, no caso concreto, o que achar mais justo, ora desconsiderando a personalidade, ora não, isso implicará ofensa à isonomia, bem como insegurança jurídica.
Na Lei nº 9.605/98, em discussão neste tópico, assevera o seu art. 2o imputando responsabilidade, na medida da respectiva culpabilidade dos diretores, administradores, membros de conselho e de órgão técnico, auditores, gerentes, prepostos ou mandatários que, "sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la".
Esse artigo só diz respeito a crimes, e não aos demais atos ilícitos. Na mesma linha adotada pelo Código Penal, a omissão só tem relevo jurídico quando presentes cumulativamente dever jurídico e possibilidade de agir.
Questiona-se, todavia, acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Num trabalho em que se investiga quais atos podem ou não ser atribuídos às pessoas jurídicas, bem como a seus membros, essa questão não poderia deixar de ser mencionada.
O § 3º do art. 225 da Constituição Federal dispõe que:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
 
Alguns autores negam a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas (Damásio E. de Jesus, 1995: 150; Delmanto et alli, 1998: 57-8).
O argumento fundamental nessa corrente doutrinária é a ausência do elemento psicológico na pessoa jurídica, que, por conseguinte, não permitiria atribuir-lhe culpabilidade (Delmanto et alli,1998: 57).
Para Jesus (1995: XX) só o homem pode cometer crime, pois "só ele possui a faculdade de querer". Não seria possível admitir que a pessoa jurídica possuísse consciência e vontade. Por isso, a interpretação do art. 225, § 3º, e do art. 173, § 5º, da CF, para referido autor, é no sentido de que as sanções penais dizem respeito somente às pessoas físicas, ao passo que as administrativas, às jurídicas (Jesus, 1995: 150), ante a impossibilidade de aplicação da pena restritiva de liberdade a estas (Delmantoet alli,1998: 57).
Este último argumento, porém, é fraco. Obviamente que somente as sanções penais compatíveis com a pessoa jurídica é que serão aplicáveis a ela. Aliás, o § 5º do art. 173 da CF é mais claro quanto a isso, ao prever que:
A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
 
A propósito, para Francisco de Assis Toledo (1991: 137), é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica, desde que haja tipo penal que a admita como sujeito ativo, e a pena cominada lhe seja compatível com sua natureza.
A polêmica maior, como se vê, decorre da posição filosófica penalista de que o direito penal tem em mira a subjetividade dos agentes.
O legislador, quando comina uma pena, espera, sinceramente, que esta não tenha que ser aplicada, e que seu efeito de ameaça seja suficiente para impedir a ocorrência dos delitos. O mesmo se pode dizer de toda sociedade. Daí, o caráter preventivo do Direito Penal (Toledo,1991: 3).
Porém, somente os seres humanos, que compreendem o significado das leis e de seus efeitos, é que podem corresponder ou não à expectativa do legislador, assim como, somente eles podem, na prática, realizar os fatos típicos – ainda que não venham a figurar na relação jurídica em nome próprio.
Apenas o homem tem possibilidade de ter vontade, compreensão e discernimento da realidade perceptível, e capacidade de se comportar de acordo com essa percepção.
Com isso, fica evidente não ser lógico que um preceito legal que imponha uma sanção penal seja compreendido por uma pessoa jurídica.
Só é cabível juridicamente a imputabilidade penal da pessoa jurídica se for desconsiderado o elemento subjetivo do crime, ou seja, se ela for responsabilizada objetivamente; ou se, por meio da teoria organicista, for atribuída a ela a vontade de seus agentes.
Deve ficar claro, porém, que os limites até onde se pode considerar a pessoa jurídica como um ente existente e autônomo devem ser estabelecidos com razoabilidade.
Se a autonomia da pessoa jurídica em relação a seus membros fosse absoluta, e se a prática dos atos de seus órgãos fosse sempre atribuída a ela, a eficácia da norma penal seria proporcional ao interesse dos sócios em relação ao patrimônio social.
Isso porque, na prática, somente este e a própria atividade da pessoa jurídica seriam atingidos - com a pena de multa ou perda de bens, e a limitação de exercício -, e não a liberdade ou o patrimônio pessoal dos sócios.
Diante dessa constatação, as sanções penais previstas na Lei nº 9.605/98 procuraram abarcar tanto a pessoa jurídica quanto os membros desta diretamente. Note-se, outrossim, que só se falou em culpa destes últimos, e não da pessoa jurídica.
Além disso, ela apenas responderá por crime quando tiver obtido algum benefício com a infração, ou se esta for perpetrada em seu interesse, conforme art. 3º da Lei nº 9.605/98.
É o mesmo que ocorre quando um indivíduo coage um terceiro a cometer um delito. Quem realiza os elementos do fato típico é o coagido, mas quem responde é o coator, nos termos do art. 22 do Código Penal.
De qualquer forma, à pessoa jurídica deverá ser assegurado o devido processo legal, mesmo porque, para que seja condenada, é essencial que ela figure como réu na ação penal.
Vale lembrar que, mesmo em relação às pessoas físicas, conquanto a pena não possa passar da pessoa do condenado, essa regra admite, como exceção, que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens sejam estendidas aos seus sucessores, a teor do disposto no inciso XLV do art. 5º da CF:
Art. 5º [...]
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
 
Seja como for, em termos práticos, é irrelevante o questionamento acerca de quem deve figurar como praticante da conduta, mesmo porque isso não soluciona o problema.
O que importa, e é isso que a lei buscou fazer, é atribuir a responsabilidade. Não é demais reiterar que somente com prévia determinação legal alguém pode ser obrigado a fazer alguma coisa – art. 5º, II, CF.
Lembrando que é a própria lei que atribui autonomia à pessoa jurídica, ela também pode relativizar essa separação, por mais criticável que isso possa ser no plano prático.
Quanto à ontologia das penalidades, mormente as de caráter pecuniário, para se aferir se seriam penais ou administrativas, e as diferenças práticas, jurídicas ou fáticas, alongariam demais o presente trabalho, e se distanciariam do tema.
 
 
 
Na Justiça do Trabalho, percebe-se que a desconsideração tem sido analisada, em alguns casos, com moderação.
Porém em outros acontecimentos esta o julgador utilizando-se por analogia à Justiça do Trabalho, o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.
Sob o fundamento de que o Direito do Trabalho, pela sua natureza essencialmente privada, está muito mais próximo do Direito Civil do que do Direito do Consumidor, sendo certo que as normas que regulam a relação consumerista são normas de ordem pública.
O Direito Civil, sim, é fonte indireta do Direito do Trabalho, conforme tese reconhecida pela doutrina especializada, o que engloba as regras que constam do Código Civil de 2002, particularmente os seus artigos 50 e 187.
Sendo descabida tal analogia porque o art. 28 do CDC somente se aplica às relações de consumo. Dessa forma, não se pode dizer que entre empregado e empregador há uma relação de consumo, conclusão retirada da análise dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/90. Nem a doutrina maximalista, aquela que amplia a existência da relação de consumo nos casos fáticos, admitiria reconhecer, aqui, uma relação de consumo.
Não obstante presenciamos julgados dos Egrégios Tribunais que em nada se coadunam com a teoria da desconsideração, aplicando a mesma de maneira diversa sem qualquer relação com a teoria maior:
Decisão N° 029977/2004-PATR Faça uma cópia da Íntegra do Voto AGRAVO DE PETIÇÃO Juiz(a):LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS EMENTA: PENHORA DE BEM DO SÓCIO - PRINCÍPIO DA DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ADMISSIBILIDADE - A responsabilidade do sócio pelos débitos trabalhistas da empresa não deriva de sua integração ao pólo passivo da lide ou à inclusão no título executivo judicial, mas sim da ausência de bens da executada que possam garantir a satisfação dos créditos, sendo essa responsabilidade solidária e ilimitada perante terceiros, em casos de excesso de mandato e de atos praticados com violação ao contrato ou à lei.
 
Decisão N° 021695/2004-PATR . Faça uma cópia da Íntegra do Voto
AGRAVO DE PETIÇÃO Juiz(a):GERSON LACERDA PISTORI EMENTA: FALÊNCIA; TEORIA DA DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA; PENHORA SOBRE BENS DE EX-SÓCIO; POSSIBILIDADE. O processo de insolvência da empresa não é elemento obstativo à possibilidade de penhora dos bens particulares de seus ex-sócios, justamente porque o interesse aqui é o de viabilizar a continuidade da execução quanto aos créditos trabalhistas, diante de sua patente natureza alimentícia. A propósito, a possibilidade de aplicação nesses casos do instituto da despersonalização da pessoa jurídica.
 
Decisão N° 032697/2003-PATR . Faça uma cópia da Íntegra do Voto AGRAVO DE PETIÇÃO Juiz(a):LUIZ ANTONIO LAZARIM EMENTA:EXECUÇÃO TRABALHISTA. DESPERSONALIZAÇÃO DO EMPREGADOR. OCORRÊNCIA. A DESPERSONALIZAÇÃODO EMPREGADOR, NO ÂMBITO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO TRABALHISTA, OPERA-SE OBJETIVAMENTE, ANTE A INSOLVÊNCIA DO EMPREGADOR E A INEXISTÊNCIA DE BENS DA EMPRESA PARA GARANTIR A EXECUÇÃO, NÃO SE EXIGINDO A PROVA DE EXCESSO DE MANDATO OU DA PRÁTICA DE ATO ILÍCITO PELO SÓCIO, SOB PENA DE SE TRANSFERIR PARA O EMPREGADO OS RISCOS DA ATIVIDADE, EM BENEFÍCIO DO PATRIMÔNIO PESSOAL DO SÓCIO.
 
Como pode-se verificar nos julgados acima, é desta maneira que vem sendo aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, chegando ao ponto de se desconsiderar a prática de ato ilícito pelo sócio ou excesso de mandato, apenas considera-se a insolvência do empregador como elemento autorizador para a aplicação da desconsideração, ou seja, se quer é observado quanto mais comprovado o abuso de direito da personalidade jurídica para aplicar do instituto, bastando para a justiça trabalhista o simples risco de o trabalhador não ter o seu credito satisfeito.
Dessa forma, nota-se que foge totalmente dos ensinamentos doutrinários que norteiam a teoria da desconsideração, pois a mesma não tem o escopo de servir de instrumento para recebimento de créditos, seja ele de qualquer natureza, tendo a mesma por objetivo coibir o mau uso da personalidade jurídica.

CAPÍTULO V - A desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil Brasileiro

 
 
Nas palavras de Coelho (2002: 54):
O código Civil não contempla nenhum dispositivo com específica referencia a “desconsideração da personalidade jurídica”; contempla, porém, uma norma destinada a atender às mesmas preocupações que norteiam a elaboração da disregard doctrine (art. 50).
 
Importante, ressaltar a origem deste dispositivo, que revela que a intenção dos elaboradores do Projeto de Código Civil era a de incorporar,no direito brasileiro, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, no entanto, enquanto tramitou pela Câmara, o dispositivo recebeu mais de uma redação, tendo todas elas recebido críticas variadas. Na tramitação do projeto pelo Senado, aprimorou-se o texto, que passou a ostentar a visão de Fabio Konder Comparato.
Ainda conforme, Coelho (2002: 34), a aplicação da teoria da desconsideração independe de previsão legal. Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos das leis que se reportem ao tema (Código Civil, Lei do Meio Ambiente, Lei Antitruste ou código de Defesa do Consumidor), está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legitimo do credor.
Por outro lado, nas situações abrangidas pelo art. 50 do Código Civil e pelos dispositivos que fazem referência à desconsideração, não pode o juiz afastar-se da formulação maior da teoria, isto é, não pode desprezar o instituto da pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores sociais. A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração, segundo, Coelho (2002: 54):
E a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do principio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.
 
Já, Reale (2002), aduz, quanto às diretrizes adotadas para a elaboração do então anteprojeto do atual Código Civil, apontou a necessidade de modificação geral do Código Civil de 1916 "no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade (sociabilidade ??) e de operabilidade" que por conseqüência influenciaram na elaboração do discutido art. 50.
O primeiro princípio permite que se recorra "a critérios ético-jurídicos" permitindo "chegar-se à ‘concreção jurídica”, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa" e também "resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto" (Reale, 2000).
A eticidade para Reale (2000) está baseada "no valor da pessoa humana como fonte de todos os valores".
Nota-se assim, que tornando o ordenamento um instrumento mais maleável, permite-se uma aproximação maior do ideal de justiça social, ao menos teoricamente analisando.
No entanto, entende-se de maneira diversa, especialmente no caso do artigo 50, pois acreditamos que um sistema aberto ensejará injustiças, e insegurança jurídica, uma vez que, diante de situações idênticas poderão surgir decisões divergentes, máxime quando proferidas por juízes diversos.
Ademais, como podemos observar pelos julgados tanto na esfera cível, quanto trabalhista, as decisões que entendem pela aplicação da teoria da desconsideração, a mesma é aplicada de maneira equivocada na maioria das vezes divergindo totalmente da doutrina maior.
Contudo, mostra-se válida, ainda que a título de tentativa, uma nova proposta de alteração do Código Civil, no tocante ao artigo 50, buscando evoluir e, por conseguinte, dar maior segurança, mesmo porque, para acompanhar a evolução social, ordenamentos abertos se tornam lacunosos.
Assim, buscaremos neste trabalho, através de um olhar critico sobre o artigo 50 do Código Civil, uma proposta nova para a desconsideração da personalidade jurídica disposta no Código Civil.
Voltando aos princípios adotados no Código Civil, ressalta-se que, apesar de o socialismo não ter conseguido vencer, a "socialidade" teria conseguido, fazendo prevalecer valores coletivos sobre os individuais. Trata-se de um ideal que vem em reação ao individualismo que inspirou o Código Civil de 1916.
Por fim, a operabilidade foi buscada com base na lição de Jhering de que o direito deve existir para ser aplicado, e não para confundir e impedir sua execução, conforme esclarece Reale (2000), citando o seguinte exemplo:
"Quem é que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube fazer uma distinção nítida e fora de dúvida, entre prescrição e decadência? Há as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de idéias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pôr um termo a essa perplexidade, de maneira prática, porque o simples é o sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado.
 
Assim, uma simples análise do Código Civil leva à constatação da influência desses princípios também no âmbito das pessoas jurídicas. Iniciando-se pelo art. 422 do referido diploma legal, tem-se que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Como é cediço que as sociedades, em regra, são constituídas por contrato. Em uma análise mais ampla, é inquestionável que toda e qualquer pessoa jurídica é instituída por ato de vontade. Daí o art. 113 do Código Civil ampliando ainda mais a aplicação da boa-fé nos institutos de que trata, estabelecendo que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
Conclui-se, destarte, que a eticidade estará presente sempre que for analisada a utilização da pessoa jurídica. A operabilidade garantirá flexibilidade ao aplicador da lei para a realização de tal análise. E a socialidade (???) fundamentará a proteção da sociedade contra a defesa de interesses particulares egoísticos e escusos.
Todavia a operalidade que garante a flexibilidade para o aplicador da lei, nos parece um pouco distante da realidade prática quando falamos em desconsideração da personalidade jurídica, em especial sobre o art. 50 do Código Civil, pois o que presenciamos na pratica é a aplicação equivoca do instituto da desconsideração principalmente na Justiça do Trabalho.
Por conseqüência, temos posicionamento contrario à flexibilidade existente nas normas do Código Civil, principalmente quanto ao em comento, que possui um subjetivismo exacerbado em sua redação que através da flexibilida, acarreta conseqüentemente interpretações e aplicações erronias do instituto.
Com efeito, não podemos deixar de acrescentar, o bom caráter punitivo contido no artigo 50, sendo certo que é nesse sentido que caminha o ideal perseguido pela legislação civil, visando coibir as condutas contrárias a real utilização da personalidade jurídica, que justificam a sanção contida neste artigo.
Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
 
A propósito, Venosa (2003: 303) ressalta que a "despersonalização é aplicação de princípio de eqüidade trazida modernamente pela lei”.
Vale ressaltar que o fato de o dispositivo em questão mencionar que o juiz "poderá" atribuir efeitos de certas relações a bens dos sócios retrata bem a operalidade, pois deixa uma margem flexível para uma decisão conforme o caso apresentado, sendo esta flexibilidade aceitável.
Todavia, o que se entende danoso é a lacuna contida no artigo ao mencionar que “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir...”
Parte do texto expresso acima é um tanto quanto ameaçador às relações empresariais, pois a redação dada é por de mais subjetiva, logo vislumbra-se uma roupagem mais objetiva que viesse em seu bojo descriminado quando ocorre cada uma das situações, e não deixando esta interpretação a cargo do magistrado, que poderá desabar em erro, como vem ocorrendo cotidianamente e conseqüentemente aplicando de maneira equivoca a teoria.
 
Ademais, achamos necessário a inserção nesta nova proposta de redação ao artigo 50 do Código Civil, um dispositivo que coíba a desconsideração com objetivo puro e simplesmente de quitar débitos de quaisquer natureza, quer seja trabalhista ou consumeirista, os quais a pessoa jurídica sem liquidez deixou ou deixará de quitá-los. Assim estaremos impedindo a desconsideração com base na teoria menor, a qual é temerária ao bem estar das relações empresariais.
Dessa forma, analisar-se-á abaixo, as hipóteses legais que autorizam a aplicação da teoria da desconsideração, segundo os moldes do artigo 50, para posteriormente discorremos acerca da nova proposta.
 
 
Ao analisar o histórico da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica verifica-se que, no Brasil, havia duas correntes sustentando sua aplicabilidade: a subjetiva, fundada no abuso de direito e na fraude; e a objetiva, fundada na irregularidade formal e confusão patrimonial.
Apesar dessa separação (teoria subjetiva e objetiva), o Código Civil enquadrou a confusão patrimonial e o desvio de finalidade como espécies de abuso, conforme se depreende da leitura do art. 50.
Como forma de deixar mais clara a análise do dispositivo, as hipóteses legais serão analisadas separadamente.
 
 
No Código Civil, o abuso se apresenta no art. 187 como um ato ilícito consistente no exercício de um direito, por seu titular, que "...excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
Justen Filho (1987: 129-130) assinala que a abusividade não é uma questão estrutural, mas funcional, de modo que sua caracterização não estaria na constituição da pessoa jurídica, mas na sua utilização.
Assevera Freitas (2002: 220) que "o abuso de direito deve ser analisado à luz da teoria segundo a qual o Direito possui uma função social ativa que objetiva atingir os fins do Estado, que, antes de tudo, referem-se ao bem-estar da coletividade".
E acresce, a seguir:
De qualquer forma, o posicionamento pátrio dominante é no intuito de que o abuso de direito reflete prática que foge à normalidade, à regularidade com a intenção de causar prejuízo a outrem. Diante de tais metas, além da função social do Direito e de seu próprio conceito (que, de privatístico, hoje tenta harmonizar o privado com o público), não haveria como não ‘revisitar’ o conceito de pessoa jurídica. Devem-se diferenciar o livre-arbítrio e os poderes que o Estado se atribui, mediante a instituição de um ordenamento jurídico.
 
Anota Venosa (2003: 602) que o problema maior na aferição do abuso é que sua noção seria supra legal.
Entende-se, todavia que apesar da aferição do abuso ser supra legal mesmo assim, a flexibilidade adotada por influência dos princípios sociais do Código, determinando a conduta ética e protegendo a sociedade contra comportamentos egoísticos contrários ao bem-estar social, talvez seja a mesma inadequada, sendo mais prudente e correto o rigorismo de um sistema de tipicidade fechada que já pré-determinasse o que seria abuso de direito no contexto da desconsideração.
 
 
A fraude, segundo Venosa (2003: 489) "é todo artifício malicioso que uma pessoa emprega com intenção de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros".
Uma única ressalva quanto a esse entendimento é a intenção de prejudicar terceiros ou violar o Direito.
O que normalmente ocorre é a busca da satisfação dos próprios interesses. Mesmo quando se tenha em mira um prejuízo a terceiro, isso é feito para um deleite próprio.
Da mesma forma, a violação do Direito é apenas meio, e não o fim em si.
Tendo em vista que o Direito coíbe de certa forma a má conduta, a má-fé, o fraudador busca uma forma de seu objetivo ser alcançado com aparência de não violação da lei.
Aliás, fraude, em sua origem latina, fraudatio, é a "ação de enganar, má-fé". O fraudador é o "embusteiro, trapaceiro, velhaco" (Torrinha, 1982: 347).
A fraude é um instrumento que o indivíduo utiliza para a satisfação de um interesse. Esse instrumento consiste na tentativa de enganar, de fazer passar por lícita ou legítima uma atividade ilícita ou ilegítima, com o objetivo de não ser impedido de alcançar seu interesse, ou ser mantido numa situação de satisfação.
A fraude à lei é uma espécie de fraude em que se tenta fazer parecer legal o que é ilegal. É a fraude utilizada no campo jurídico.
Note-se que, nessa linha de raciocínio, a simulação é uma espécie de fraude à lei.
Dessa forma, no sistema atual do Código Civil, a fraude se encontra subentendida no bojo do artigo, entretanto, no nosso entendimento, a mesma deveria ser expressa.
 
 
O desvio de finalidade pode ser analisado sob dois prismas.
No primeiro deles, confronta-se com os fundamentos do instituto da personalização, para que se constate se é ou não útil, no caso concreto, a separação patrimonial. O desvio de finalidade sob esse ponto de vista se confunde com o abuso acima tratado.
No segundo, toma-se o objeto social da pessoa jurídica para que se analise se ele está ou não sendo atendido, consoante análise de Comparato (1976: 292), para quem "essa importância fundamental do objeto social, enquanto causa do negócio, que constitui a chave de interpretação da problemática societária, de modo geral".
Logo, o desvio de finalidade, pelo seu grande potencial lesivo, deveria estar contido no rol do art. 50 do Código civil, para assim coibir tal ação através da desconsideração da personalidade jurídica do infrator.
 
 
 
Se há confusão patrimonial, a situação é tratada como se houvesse um único patrimônio.
Note-se, contudo, que, não se sabendo onde começa e onde termina determinado patrimônio, mesmo aplicando a desconsideração da personalidade jurídica, pode ocorrer que o patrimônio de um dos envolvidos nem venha a ser comprometido.
Ora, se não se sabe de quem é o patrimônio, não se pode dizer que é o patrimônio do sócio que foi atingido ou se é o patrimônio da pessoa jurídica.
Assim, a desconsideração vai ficar no nível do tratamento, e não no da aplicabilidade prática.
Dessa forma, segundo Comparato (1976: 362), se o próprio sócio, que é beneficiário da separação patrimonial e correspondente limitação de responsabilidade, não trata o patrimônio social como se fosse alheio, não se justifica manter a autonomia nas relações com terceiros.
Assim sendo, deve ser aplicado no caso de confusão patrimonial a teoria maior, devendo-se ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas como forma de coibir o abuso praticado, pois como aduziu o ilustre doutrinador, acima citado, se o próprio proprietário do patrimônio o trata como se fosse um, não há razão de ser a legislação a distingui-lo.
Dessa forma, após termos analisado ponto a ponto como é a desconsideração segundo o art. 50 do Código Civil, ver-se-á a seguir a nova proposta para este dispositivo.

CAPITULO VI - Uma proposta para o artigo 50 do Código Civil Brasileiro, para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica

 
 
Pretender-se-á com esta proposta, apenas fomentar a doutrina com uma nova idéia que vislumbra a aplicação do direito mais próximo da realidade prática, tendo por objeto a elaboração de um dispositivo legal, sobre o qual não paire dúvida sobre a sua aplicação e nem permita interpretações extensivas de mais.
Parece um pouco utópico, tamanha pretensão, mas o que se almeja com esta novo alvitre é um artigo juridicamente seguro, que com certeza não sairá deste simples esboço, mas que poderá através deste dar-se inicio a um novo caminho.
Assim, após a analise, da própria pessoa jurídica e da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, dá-se o primeiro passo em busca de um novo artigo, alicerçando nosso raciocino na Teoria Maior da Desconsideração, devendo sempre este artigo interpretado sob os fundamentos desta teoria.
O segundo caminhar se direciona a não conceder mais ao magistrado a opção de desconsiderar ou não a personalidade jurídica. O que se pretende é que se preenchido os requisitos da letra da lei, os quais descrever-se-á a seguir, o julgador teria poder/dever de aplicar a desconsideração, mas, nunca de oficio.
Quanto ao pedido de desconsideração, este deve emanar das partes ou do Ministério Público, nos moldes do art. 50 do Código Civil.
Dessa forma, o caput da nova estrutura do pretenso artigo da desconsideração da personalidade jurídica, ficaria desta maneira:
 
 “Art. XX do Código Civil – Desconsiderar-se-á personalidade jurídica, a requerimento das partes, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, somente na ocorrência de quaisquer das seguintes situações:
 
  
Caminhando agora em direção das situações autorizadoras à desconsideração da personalidade jurídica, temos como a primeira delas o abuso de direito, que seria a utilização da personalidade jurídica com a intenção de frustrar a aplicação da lei ou lesar outrem.
Assim, diante de tais metas privilegia-se a função social do Direito e a boa-fé nas relações jurídicas.
As demais situações, todas são ramificações do abuso de direito, contudo, entende-se conveniente descriminá-las no bojo do artigo.
Na seqüência, deve o artigo tratar da fraude, onde ocorre a utilização da personalidade jurídica como um instrumento da pessoa física para a satisfação de um interesse, na tentativa de enganar, de fazer passar por lícita ou legítima uma atividade ilícita ou ilegítima, com o objetivo de não ser impedido de alcançar seu interesse. A fraude à lei é uma espécie de fraude em que se tenta fazer parecer legal o que é ilegal, é a fraude utilizada no campo jurídico.
Por conseguinte, disporá o artigo acerca do desvio de finalidade, ou seja, quando a pessoa jurídica age diversamente ao que dispões seu contrato social. Como, por exemplo, na hipótese de atuação em área diversa da disposta no contrato social com o intuito de lesar outrem, ou sob o pretexto de angariar um financiamento, um empréstimo bancário, agindo a pessoa jurídica no sentido de manipular o seu capital social expresso no contrato, para burlar a instituição financeira e conseguir a quantia almejada.
Tem-se, ainda a disposição expressa da confusão patrimonial no corpo do artigo, quando a pessoa jurídica é comprovadamente utilizada como se houvesse um único patrimônio, não se sabendo onde começa e onde termina determinado patrimônio, agindo desta maneira com a intenção de prejudicar terceiros utilizando a personalidade jurídica como um escudo à ilegalidade.
Por fim, fechando a presente proposta de uma nova roupagem para a desconsideração, colocar-se-á um parágrafo, o qual visa coibir a utilização do instituto em questão nos moldes da teoria menor, para a simples satisfação de um crédito quer seja ele de qualquer natureza. Devendo-se sempre apurar no caso pratico e no decorrer do processo a ocorrência de um dos dispositivos acima citados (da teoria maior) para que ocorra a autorização da desconsideração da personalidade jurídica.
Desta maneira, a estrutura final da proposta de uma nova roupagem ao artigo que trata da desconsideração da personalidade jurídica ficaria assim:
Art. XX, do Código Civil. – ‘Desconsiderar-se-á personalidade jurídica, a requerimento das partes, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, somente na ocorrência de qualquer das seguintes situações:
I - abuso de direito, caracterizado por exceder os limites impostos pela lei, pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, de maneira dolosa, utilizando-se da personalidade jurídica como instrumento para frustrar a aplicação da lei ou lesar outrem;
II – Fraude a Lei por meio da personalidade jurídica;
III – Desvio de finalidade, agindo diversamente do contento do contrato social ou manipulando o mesmo dolosamente para lesionar terceiros ou obtenção de vantagens ilícitas;
IV – Confusão patrimonial valendo-se da personalidade jurídica para a ocultação de bens dolosamente com o escopo de burlar a lei ou prejudicar terceiros.
Parágrafo único: É vedada a desconsideração da personalidade jurídica com o escopo de simplesmente satisfazer créditos de qualquer natureza, salvo se comprovado a ocorrência de qualquer das hipóteses dos incisos acima.
 
Dessa forma, está lançada mais uma contribuição na seara doutrinária com o escopo de implementar novos horizontes vislumbrando a aplicabilidade do direito de maneira, pretensamente segura, para que ocorra o bom emprego da teoria da desconsideração, e não de maneira tortuosa, como vem ocorrendo, causando desconforto jurídico e prejudicando por conseqüência a estrutura industrial e econômica do país, pois com existência de dispositivos jurídicos que acarretam incertezas, ou permitem interpretações diversas, mediante as lacunas existentes, proporcionando interpretações temerárias que acabam inibindo investimentos no setor produtivo da nação, face aos riscos existentes de se deparar com um julgador despretensioso que mediante requerimento da parte e por sua interpretação do elemento legal (pois a subjetividade do artigo atual permite) entende por bem desconsiderar a personalidade jurídica, prejudicando não só o investimento desta empresa como os empregados que dela dependem para sua sobrevivência, esquecendo-se, todavia, do fim social do direito em sua aplicabilidade.

Conclusao

 Após percorrido o caminho holístico da desconsideração da personalidade jurídica, depois de verificar-se a pessoa jurídica e suas teorias, estudar-se a teoria da desconsideração e a utilização da mesma no ordenamento jurídico pátrio, fez com que desencadeasse um olhar critico sobre o artigo 50 do Código Civil Brasileiro de 2002.
Assim sendo, sob esta ótica crítica aflorou a necessidade de uma nova proposta à este artigo, que culminasse numa aplicação da teoria da desconsideração sob a égide da teoria maior e com impedimentos à aplicabilidade da teoria menor, fazendo com que assim houvesse maior segurança jurídica na aplicação da discutida teoria, e menor, ou talvez pretensiosamente, nenhuma flexibilidade interpretativa da norma na aplicação prática pelo magistrado, ou pelos tribunais.
Com efeito, na seara deste raciocínio, tentou-se tipificar de maneira fechada, sob o escudo da teoria maior, as hipóteses em que a legislação autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica, sem que houvesse margem à interpretações extensivas e perigosas, como vem ocorrendo em nosso cotidiano jurídico.
Outrossim, o presente estudo trouxe à doutrina pátria, mesmo que de forma modesta, uma proposta ousada e pretensiosa, mas que entendemos mais conveniente às relações empresarias em geral. Deixando assim o Brasil, mais seguro e suscetível a possíveis investimentos externos, e não ficando vulnerável, face a existência de um artigo flexível, e que permite interpretações extensivas, as quais podem vir a abalar a segurança jurídico-empresarial da sociedade nacional. 
Ademais a desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada em situações em que a pessoa jurídica deixou de ser sujeito e passou a ser mero objeto, manobrado à consecução de fins fraudulentos ou ilegítimos e não como vem sendo aplicada em diversos casos, com o objetivo de apenas satisfazer créditos das partes mais hipossuficientes.
Dessa forma, a nova roupagem dada por este estudo ao artigo 50 do Código Civil, foi toda ela apoiada na teoria maior e vislumbrando, frear, ou quiçá impedir a aplicação da teoria menor que é temerária à segurança das relações jurídica. Logo a embrionária proposta tentou fechar as interpretações e aplicações ameaçadoras da desconsideração, e preencher as lacunas legais que houvessem e que permitiam preenchimentos arriscados, pois o direito existe para ser aplicado, e não para impedir sua aplicabilidade ou ser posto de maneira equivocada
 
 
 
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1 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista os Tribunais 410/12.
[1] 117 F. 2d 497 (5º Circ. 1941), cert. denied 313 U.S. 583, 61 S. Ct. 1102, 85 L.E. 1539 (1941)).
[2] Editado em 1994, p. 159 - Rio de Janeiro: Forense Universitária.
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