A TUTELA SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: UMA ANÁLISE SINTÉTICA SOBRE O INSTITUTO PROTETIVO DO MENOR APÓS AS MODIFICAÇÕES DA LEI 12.010/09.

Introdução

O Poder Constituinte Originário, por meio da Constituição Federal de 1988, especificamente no Título VIII, Capítulo VII da Carta Republicana, dedicou à criança e ao adolescente uma especial atenção protetiva, notadamente demonstrada através dos seus arts. 227, 228 e 229.[1]

Apesar de não constarem dentre as garantias do art. 5º da CF/88, os artigos supracitados enquadram-se na categoria de direitos fundamentais, encontrando-se assim sob o manto protetor das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º).[2]

Os direitos esculpidos em prol dos menores, classificando-se como direitos fundamentais sociais, encontram origem nos direitos de segunda geração ou segunda dimensão, segundo a classificação de Norberto Bobbio.[3] Por isso, exigem uma participação não apenas passiva e limitada do Estado, mas sim ativa e destinada à consecução das garantias  infanto-juvenis.

Não bastasse a proteção constitucional, as crianças e os adolescentes ganham arrimo ainda na Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil em 24.09.90 (DL n° 28/90), e no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, este último corporificado na Lei n° 8.069/90.[4] Dentre as medidas protetivas o ECA traz à baila a tutela, instituto este que recebeu uma nova roupagem com a Lei n° 12.010/09[5], modificações estas merecedoras da atenção do presente trabalho.

A Tutela Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente: Uma Análise Sintética Sobre o Instituto Protetivo do Menor Após as Modificações da Lei 12.010/09.

A tutela não é instituto recente, mas sim milenar, cujas mudanças e aprimoramentos operaram-se com o passar dos tempos. [6]

Apesar de possuírem o mesmo nome, a mesma finalidade (proteger o menor desamparado), e o mesmo fundamento constitucional (princípio da solidariedade) a tutela prevista no Código Civil (art. 1728 até o art. 1766)[7] é diversa da esposada pelo ECA (arts. 36, 37 e 38). De fato, no ECA esse instituto presta-se a inserir a criança e o adolescente em família substituta para fins de adoção. No âmbito do CC, por sua vez, a medida protetiva é mais ampla, buscando resguardar o menor independentemente de sua inserção em família substituta.[8]

Assim, sob a ótica do ECA, pode-se conceituar tutela como medida protetiva, operacionalizada quando suspenso ou extinto o poder familiar, que tem por escopo conferir os cuidados do menor, bem como de seu patrimônio, a uma família substituta.[9] Desse conceito, extrai-se os requisitos básicos da tutela, quais sejam: tutelado menor de 18 anos; tutor capaz; e suspensão ou perda do poder familiar.

Nesse esteio, o antigo art. 36 do ECA trazia em seu bojo a previsão de que o tutelado devia ter, no mínimo, 21 anos de idade. Todavia, diante da redação dada ao art. 5, caput, do CC, o qual reduziu a maioridade civil para 18 anos, o texto do ECA - quanto a idade do tutelado - não mais merece guarida, pelo que a idade para o deferimento da tutela deve limitar-se aos 18 anos previstos no Código Realeano. [10]

Outrossim, com escopo de solapar qualquer divergência interpretativa existente sobre a matéria, bem como aprimorar a técnica legislativa do Estatuto ora em comento, o legislador ordinário, através da Lei n° 12.010/09, modificou o caput do art. 36, reduzindo a idade nele prevista para 18 anos.[11]

Entretanto, as modificações proporcionadas pela Lei n° 12.010/09 – no que tange à tutela - não se resumiram ao art. 36, mas alcançaram também o caput e o parágrafo único do art. 37. A antiga redação do art. 37 regulamentava a dispensa da hipoteca legal, elencando as hipóteses em que o tutor estaria desobrigado de prestar caução enquanto no exercício da tutela.

Contudo, não bastasse ser um múnus público, figurar como tutor ainda exigia, em certas situações legais, a prestação de caução. Tal empecilho burocratizava ainda mais o processo de adoção e tornava o exercício da tutela extremamente oneroso para aqueles designados a exercer a referida função.[12]

Diante desse quadro, a Lei n° 12.010/09, modificando o texto do art. 37, caput e parágrafo único, extinguiu a exigência de caução por parte do tutor. Em contrapartida, regulamentou: a uma, a possibilidade de o tutor - segundo os procedimentos estatuídos no ECA, a exemplo do que já operava-se no CC (art. 1729, parágrafo único) - ser nomeado por testamento ou outro documento autentico; a duas, a forma como o tutor designado nessas condições deverá proceder para assumir o encargo.

Assim, percebe-se que o legislador foi feliz ao elaborar a Lei n° 12.010/09. Certo é que tais modificações serviram, tanto para aprimorar a técnica legislativa, quanto desburocratizar a nomeação de tutores e, por via reflexa, o processo de adoção em si, facilitando o ingresso dos menores desamparados em famílias substitutas.

Conclusão

A tutela é medida fundamental para as crianças e adolescentes que se encontram desamparados e fase procedimental imprescindível à perfectibilização da adoção.[13]

Por isso, o aprimoramento dos seus dispositivos legais é imprescindível, devendo ser um trabalho constante por parte do legislador infraconstitucional.

Ademais, oportuna foi a reforma promovida pela Lei n° 12.010/09 quanto ao instituto da tutela disciplinada pelo ECA, especialmente no que tange a dispensa de hipoteca legal,. Essa dispensa facilita de sobremaneira a predisposição de pessoas – além das escolhidas por testamento e por documento autêntico – a figurarem como tutores, possíveis designados à família substituta.

Com o aumento de tutores, consequentemente, ter-se-á ampliada o número de famílias substitutas, que por sua vez diminuirá o número de crianças que aguardam ansiosamente por um lar e por um novo começo.