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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Rubens Do Nascimento Ferreira


BACHAREL EM DIREITO PELAS FACULDADES INTEGRADAS VIANNA JR.

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Monografias Direito Coletivo do Trabalho

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO:

A monografia em questão tem como tema principal o sistema de compensação de horários denominado "banco de horas", tendo como pano de fundo a flexibilazação das normas trabalhistas.

Texto enviado ao JurisWay em 04/08/2009.

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Rubens do Nascimento Ferreira

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: “banco de horas”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Juiz de Fora

2009

 

 


Rubens do Nascimento Ferreira

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: “banco de horas”

 

 

 

 

 

 

 

Monografia de Conclusão de Curso apresentada ao curso de Direito das Faculdades Integradas Vianna Junior como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Dra. Suzana Maria Paletta Guedes Moraes

 

 

 

 

 

 

 

Juiz de Fora

2009

 

 Rubens do Nascimento Ferreira


 

 

 

 

 


FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: “banco de horas”

 

 

 

 

Monografia de Conclusão de Curso submetida ao curso de Direito das Faculdades Integradas Vianna Junior como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada pela seguinte banca examinadora:

 

 

 

 

 

Profa. Dra. Suzana Maria Paletta Guedes Moraes (Orientadora)

Faculdades Integradas Vianna Junior

 

 

 

Prof. Dr. Luiz Antônio de Aguiar Bittencourt

Faculdades Integradas Vianna Junior

 

 

 

 

 

Juiz de Fora

30/06/2009

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Dedico este trabalho primeiramente a meus pais Iracema e Erbe que desde o primeiro instante estiveram do meu lado nesta longa caminhada.

A minha namorada Juliana que me apoiou tanto nos momentos de conquista e de desânimo, obrigado por ter caminhado junto a mim nesta conquista.

A todos os familiares e amigos que foram mais do que meros coadjuvantes nesta empreitada.

 

 

 

 

 

 

AGRADECIMENTOS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Agradeço a Deus, que me iluminou nesta vitória!

A meus pais Iracema e Erbe que sempre estiveram presentes em todos os momentos me apoiando e incentivando.

A Juliana minha namorada que me estimulou continuamente durante esta longa jornada, e principalmente por ter sido compreensiva durante os momentos em que tive que me privar de sua companhia e por crer em mim e em minha conquista nos momentos em que me revelava descrente.

Aos meus Mestres, especialmente aos que me apresentaram o Direito do Trabalho, principais responsáveis pela paixão que brotou em mim por este ramo tão especial do Direito, sempre solícitos as minhas consultas.

A Prof. Dra. Suzana Maria Paletta Guedes Moraes, minha orientadora, agradeço pelo incentivo e confiança demonstradas durante toda a elaboração deste trabalho.

Aos revisores de gramática e normas da ABNT, que deram o toque final a essas páginas.

Por fim, a todos os meus familiares e amigos que, sempre solidários e próximos, me ampararam nos momentos de dúvida e esmorecimento.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O sucesso não é uma corrida de 100 metros, é uma maratona.

FIRMIN ANTÓNIO

 

Um homem é um sucesso se pula da cama de manhã, vai dormir à noite e, nesse meio tempo, faz o que gosta.

BOB DYLAN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESUMO

 

 

A monografia em questão tem como tema principal o sistema de compensação de horários denominado “banco de horas”, tendo como pano de fundo a flexibilazação das normas trabalhistas. Inicialmente, será analisada a jornada de trabalho. Em seguida, será examinada a flexibilização da jornada de trabalho, bem como a legislação flexibilista existente no Brasil. Finalmente, no derradeiro capítulo, será feito o contemplamento do objeto central deste estudo, o “banco de horas”, abordando sua formação histórica decorrente dos avanços e anseios sociais, peculiaridades, legislação, forma de pactuação, abrangendo ainda as consequências da adoção deste modelo.

 

PALAVRAS-CHAVE: Jornada de trabalho. Flexibilização. Compensação de horas. “Banco de horas”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


ABSTRACT

 

 

The current paper has as main theme the system of schedule compensation called “hour bank”, having as background the flexibilization of working norms. For starters, the work journey will be analyzed. Next, the flexibilization of the work journey, as well as the flexible legislation existing in Brazil will also be scrutinized. The last chapter will focus on our main theme, “hour bank”, approaching its history through social advances, peculiarities, and also the consequences of the adoption of this model.

 

KEY-WORDS: Work journey. Flexibilization. Hour compensation. “Hour bank”.


 

 


SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10

 

1        JORNADA DE TRABALHO------------------------------------------------------------------------- 12

1.1         Conceito e natureza jurídica------------------------------------------------------------------------- 12

1.2         Evolução histórica----------------------------------------------------------------------------------- 13

1.3         Princípios aplicáveis--------------------------------------------------------------------------------- 16

1.3.1    Considerações gerais---------------------------------------------------------------------------------------------- 16

1.3.2    Princípio da proteção----------------------------------------------------------------------------------------------- 17

1.3.3    Princípio da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade--------------------------------------------------- 18

1.3.4    Princípio da primazia da realidade sobre a forma---------------------------------------------------------- 19

 

2        a FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO------------------------------------------- 20

2.1         Histórico da flexibilização das normas trabalhistas------------------------------------------------ 20

2.2         Legislação, flexibilização e desregulamentação---------------------------------------------------- 21

2.2.1        Legislação------------------------------------------------------------------------------------------- 21

2.2.2        Flexibilização---------------------------------------------------------------------------------------- 24

2.2.3        Desregulamentação---------------------------------------------------------------------------------- 25

 

3        “BANCO DE HORAS”-------------------------------------------------------------------------------- 27

3.1         Histórico---------------------------------------------------------------------------------------------- 27

3.2         Conceito---------------------------------------------------------------------------------------------- 28

3.3         Regulamentação------------------------------------------------------------------------------------- 29

3.4     Acordo individual------------------------------------------------------------------------------------- 30

3.5     Negociação coletiva---------------------------------------------------------------------------------- 30

3.6     Forma de instituir o “banco de horas” -------------------------------------------------------------- 32

3.7     Jurisprudência---------------------------------------------------------------------------------------- 34

3.8     Posicionamento dos organismos sindicais----------------------------------------------------------- 37

3.9     Requisitos de validade------------------------------------------------------------------------------- 39

3.10  Consequências da adoção do “banco horas” ------------------------------------------------------- 40

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS------------------------------------------------------------------------------ 42

 

REFERENCIAS------------------------------------------------------------------------------------------- 44

 

ANEXO----------------------------------------------------------------------------------------------------- 46

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

A atual Constituição Federal prevê em seu art. 7º XIII que a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”, de forma semelhante estipula o art. 59 §2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, “poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”

Em decorrência dos tempos de crise surgiu em nossa sociedade o chamada “banco de horas”, que foi criado para evitar dispensa de trabalhadores e que empresas fossem obrigadas a encerrar suas atividades. Mais tarde a Lei 9.601/98 veio regulamentar o instituto já existente.

O instituto objeto deste trabalho, como poderemos observar possui grande valor, função social, ao passo que evita a dispensa de trabalhadores em tempos de crises.

No presente estudo, iremos analisar a Lei n.º 9.601/ 98 sobre tudo no que se refere à alteração realizada no § 2º do art. 59 da CLT, fazendo incluir o “banco de horas” na legislação trabalhistas, bem como, a forma de instituí-lo (expondo inclusive o ponto de vista atual de diversos Tribunais Regionais do Trabalho), seus requisitos de validade, o posicionamento dos entes sindicais da região, além das consequências de sua adoção.

No primeiro capítulo, trataremos da jornada de trabalho, abordando desde seu conceito, evolução do direito do trabalho concernente a jornada, finalizando com o estudo dos princípios aplicáveis.

No capítulo seguinte, a flexibilização da jornada de trabalho, foi traçado um histórico da flexibilização da jornada de trabalho, foi ainda analisada a legislação flexibilizatória existente no Brasil, bem como foi verifica e analisada a diferença entre flexibilização e desregulamentação.

No terceiro e último capítulo deste trabalho, “banco de horas”, foi realizada uma analise minuciosa do tema, compreendendo desde o histórico e conceito até as consequências de sua adoção.

A elaboração desta monografia despendeu tanto a pesquisa bibliográfica quanto a de campo, sendo que para conclui - lá foram analisadas diversas doutrinas, sites jurídicos, jurisprudências além de terem sido realizadas entrevistas com representantes de entidades sindicais da região.

 

 

 

 

1           JORNADA DE TRABALHO

 

 

1.1         Conceito e natureza jurídica

 

 

Inicialmente, antes de definirmos o que vem a ser jornada de trabalho, devemos analisar as teorias existentes acerca da jornada de trabalho e ao fim verificar qual destas foi adotada pelo Direito do Trabalho brasileiro, para que então possamos definir um conceito de jornada de trabalho.

Em maioria, os doutrinadores admitem a existência de três teorias sobre o tema, são elas, a do tempo efetivamente trabalho, a do tempo à disposição do empregador, e por fim a das horas in intinere.

A primeira delas delimita como jornada de trabalho, apenas o período de horas em que o trabalhador presta efetivamente serviços a seu empregador, não sendo computados na jornada de trabalho, os períodos de intervalos ou paralisações, ou seja, os períodos que embora o empregado esteja em seu ambiente de trabalho, não está o mesmo desempenhado sua função. Podemos adiantar que esta teoria não se faz presente no Direito Trabalhista brasileiro.

A segunda das teorias admite como sendo parte integrante da jornada de trabalho, todo o período que o empregado encontra-se em seu local de trabalho, a disposição do empregador, esteja ele ou não exercendo sua função. Sérgio Pinto Martins (2008, p. 480), assevera que a jornada de trabalho nesta teoria é computada, “a partir do momento que o empregado chega à empresa até o momento em que dela se retira”.

A terceira e última das teorias elencadas acima, considera como integrante da jornada de trabalho, além do período que o empregado encontra-se a disposição do empregador, todo o lapso temporal que o trabalhador dispôs para ir de sua residência até o local de trabalho e para deste retornar a seu lar. Sérgio Pinto Martins (2008, p 480), é contundente ao afirmar que “não se poderia considerar o tempo in intinere em todos os casos”, haja vista que muitas das vezes seria difícil o controle efetivo da jornada de trabalho por fatores alheios a vontade do empregador.

Uma vez delimitadas as teorias, é importante destacarmos que muito embora o Direito justrabalhista brasileiro, adote a teoria do tempo à disposição do empregador, esta não pode ser vista como absoluta, já que o Direito laboral brasileiro adota a título de exceção a teoria das horas in intinere.

Após as breves considerações acerca das teorias, é possível chegarmos a um conceito do que vem a ser jornada de trabalho, assim sendo, jornada de trabalho é o período compreendido em um dia, em que o trabalhador encontra-se a disposição do empregador. Em sentido semelhante é o conceito adotado por Maurício Godinho Delgado (2007, p. 833), “jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato”.

O referido autor, ainda em sua obra "Curso de Direito do Trabalho”, adverte que muito embora a expressão, até mesmo em decorrência de sua origem, nos remeta ao lapso de um dia, a língua portuguesa como lhe é peculiar, vem adotando a expressão jornada para se referir a lapsos temporais de maior amplitude, como por exemplo, semanas, meses e até anos.

No que concerne a sua natureza jurídica, esta possui tanto a natureza pública quanto a privada. De natureza publica, uma vez que incumbe ao Estado o dever poder de limitar a jornada de trabalho, para que possa o trabalhador descansar e para que o mesmo não desempenhe suas atividades por períodos demasiadamente longos e de natureza privada na medida em que as partes do contrato de trabalho são livres para fixar jornadas de trabalho da melhor maneira que lhes assistam desde que não excedam o limite máximo fixado pela legislação, podendo, portanto, as partes fixarem limites inferiores aos pré-estabelecidos pela legislação ou pelas normas decorrentes de convenções ou acordos coletivos do trabalho.

 

 

1.2         Evolução histórica

 

 

Antes de qualquer coisa, é preciso fazer menção à revolução industrial, já que foi a partir de então que passou-se a preocupar-se com a jornada de trabalho. Neste período as relações de trabalho eram ditadas pelos empregadores não havendo qualquer intervenção estatal. Naquela época, a jornada diária de trabalho na maioria dos países europeus encontrava-se estabelecida entre 12 e 16 horas, já nos Estados Unidos da América tinha-se jornadas de trabalha de 11 a 13 horas diárias.

A contrário senso do que se poderia imaginar, a utilização crescente das máquinas, acarretou no aumento da jornada de trabalho e redução dos salários, que por fim, segundo  Arnaldo Süssekind (2004, p.15) configurou um verdadeiro “retrocesso que afrontava a dignidade humana, a duração normal do trabalho totalizava, comumente, 16 horas diárias; o desemprego atingiu níveis alarmantes e o valor dos salários decresceu.” A partir de então, com a diminuição dos salários, mulheres e crianças começaram a se embrenharem no mercado de trabalho, estas ultimas cada vez mais cedo, em busca de complementar a renda familiar, o que só fez desequilibrar ainda mais as relações de emprego.

Com o ingresso das mulheres e crianças no mercado de trabalho, começaram, a surgir às primeiras leis de proteção aos trabalhadores, leis que previam de maneira especifica, no sentido de coibir o trabalho de menores, de 9 anos em alguns países como Inglaterra e Alemanha, e em outros como na França, o trabalho de menores de 8 anos, bem como a fixação de jornadas máximas para crianças e adolescentes que variavam entre 9 e 12 horas. A Inglaterra em 1844 foi a primeira a regular o trabalhado da mulher de maneira diversa da dos homens, instituindo uma jornada de trabalho de 10 horas diárias.

Segundo Sérgio Pinto Martins (2008, p. 477), houve “movimentos reivindicatórios visando à diminuição da jornada de trabalho, principalmente da instituição da jornada de oito horas”, os quais fizeram surtir efeito em curto espaço de tempo, já que poucos anos após o início dos referidos movimentos, mudanças começaram a ocorrer nas normas que fixavam a duração da jornada de trabalho.

O primeiro dos países a reduzir a jornada de trabalho foi à Inglaterra em 1847, a qual foi também a primeira a legislar de maneira geral, abrangendo todas as classes operarias, sem distinção entre homens e mulheres, a fixando em 10 horas diárias, em seguida foi a vez da França que em 1848 fixou em 10 horas a jornada de seus trabalhadores.

Em 1868, em virtude do Congresso Operário Internacional de 1866 realizado em Genebra, que tinha como objetivo a instituição de jornada de trabalho não superior a 8 horas por dia, os Estados Unidos da América fez reduzir a jornada de seus servidores públicos federais para 8 horas diárias.

Dentre os inúmeros e importantes congressos realizados visando à conquista da jornada de trabalho de 8 horas diárias, é de se destacar o Congresso Internacional Socialista de 1889, realizado em Paris, no qual se aprovou resolução que visava à adoção por todos os países, a partir de 1890, do dia 1° de maio como sendo a data para se realizar manifestações operarias em prol da universalização da jornada de 8 horas diárias. Süssekind destaca que mesmo diante de inúmeras reivindicações, foi somente a partir do início do século XX que foram promulgadas as primeiras leis que previam jornada de trabalho diária de no máximo 8 horas.

Em 1891, com a Encíclica Rerum Novarum a igreja católica por intermédio do Papa Leão XIII, passou a demonstrar preocupação com a duração da jornada de trabalho dentre outras questões, prevendo, em suma, que a jornada de trabalho deveria ser proporcional as horas de repouso.

Sérgio Pinto Martins (2008, p. 477), afirma que sob influência da Encíclica Rerum Novarum alguns países passaram a adotar a jornada de trabalho de 8 horas diárias, até que “a partir de 1915, foi se generalizando a jornada de oito horas na maioria dos países.”

O referido autor, (MARTINS, 2008, p. 477) destaca ainda, que com a realização da Conferência das Nações Aliadas, que mais tarde foi “incorporada ao Tratado de Versalhes, estabeleceu que as Nações contratantes se obrigavam a adotar a jornada de oito horas ou a semana de 48 horas de trabalho (art. 427)”  a qual instituiu a Organização Internacional do Trabalho (OIT).

No Brasil, em razão do regime de escravidão que prosperou até idos 1888, quando foi promulgada a Lei Áurea, que extinguiu este regime, tivemos a normatização da jornada de trabalho um tanto quanto retardada se comparada a outros países. Muito embora a leis trabalhistas tenham surgido em nosso país para proteger os trabalhadores desde então, a jornada de trabalho foi regulada tardiamente, uma vez que somente em 1932 através dos Decretos 21.186 e 21.364 passou-se a regular a jornada de trabalho em 8 horas no comércio e na indústria respectivamente, o que se estendeu aos demais trabalhadores ao longo de dois anos, tendo inclusive alguns decretos fixado jornadas inferiores a 8 horas.

Até que em 1934, com a então Constituição da Republica Federativa do Brasil, estabeleceu-se que o “trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei”.

Daí em diante, não houve mudanças de grande monta nas normas relativas à jornada de trabalho em nosso país, sendo tão somente em 1988, com a promulgação da atual Constituição Federal, que pôde se notar uma mudança, já que esta prevê em seu art. 7º, XIII e XIV, respectivamente que a:

 

“XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.”

 

As alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988 deram aos sindicatos importante status, vez que a jornada somente poderia ser alterada para maior ou de modo a compensar os horários por meio das convenções e acordos coletivos de trabalho.

 

 

1.3         Princípios aplicáveis

 

 

1.3.1        Considerações gerais

 

 

Antes de qualquer coisa, é preciso estabelecer o que vem a ser um princípio, no estudo do Direito, não podemos nos restringir ao conceito de cunho exclusivamente literal, ou seja, de que o princípio é o começo ou origem de algo, devemos, em verdade, nos ater ao significado jurídico, e para tanto temos que ir mais além, buscar o seu verdadeiro significado dentro da Ciência do Direito.

Os princípios para o Direito são na verdade uma das espécies, de um grande gênero denominado norma.

Pode se, definir o princípio como sendo, a base, o alicerce do Direito, a regra geral, uma vez que são os princípios que norteiam, inspiram e servem de fundamento, ainda que em caráter supletivo para toda uma ciência, Sérgio Pinto Martins (2008, p.58), afirma que os princípios são “as preposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas.”

É importante destacar, que os princípios desempenham funções distintas entre si e, portanto, são classificados da seguinte maneira: princípios descritivos, também conhecidos como princípios informativos, os quais desempenham relevante papel, na medida em que auxiliam na interpretação do Direito; princípios normativos subsidiários, os quais ocupam lugar de destaque, uma vez que atuam no processo de integração jurídica, quando se está diante de um caso concreto, em que por omissão normativa se faz necessária a aplicação de um princípio como regra jurídica e; princípios normativos concernentes, que nos dizeres de Maurício Godinho Delgado (2007, p. 188), “atuam com natureza de norma jurídica, independentemente da necessidade de ocorrência da integração jurídica”.

Muito embora, o Direito, especialmente o ramo do Direito justrabalhista, seja repleto de princípios, neste trabalho nos ateremos a analise somente dos princípios aplicáveis a jornada de trabalho, que de maneira mais ampla é o objeto deste estudo.

 

 

1.3.2        Princípio da proteção

 

 

Via de regra, e especialmente em tempos de crise como o que vivenciamos atualmente, há flagrante disparidade entre as partes celebrantes do contrato de trabalho, vez que o obreiro encontra-se em posição mais desfavorável do que a qual o empregador se encontra, haja vista que aquele é mais desprovido economicamente do que este, o que ao certo, coloca o trabalhador (detentor da mão de obra) em relação de dependência para com o empregador (detentor do poderio econômico e das vagas de emprego).

Assim sendo, é mister que se estude o princípio da proteção o qual tem como objetivo amparar ou proteger a parte hipossuficiente da relação empregatícia, vez que o empregador usando de sua força econômica tende a submeter os trabalhadores a condições e cláusulas que lhes sejam demasiadamente desfavoráveis, já que os obreiros dependem financeiramente de seus empregadores para a manutenção de seu sustento próprio e de sua família.

O princípio em questão tende a conferir aos empregados superioridade jurídica para que estes, então, em grau de igualdade com o outro pólo da relação empregatícia (empregadores), possam ver seus direitos, legalmente assegurados, efetivamente protegidos e que ainda tenham força e condições de transigir, negociar ou pleitear melhorias.

Parte dos doutrinadores deste ramo do Direito, vislumbram o desmembramento deste princípio em três outros, quais sejam: o do in dubio pro operario; o princípio da norma mais favorável e; o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

É possível se afirmar que todos estes “sub-princípios” têm o mesmo objetivo central, ou seja, o de proteger o trabalhador, na maioria dos casos de maneira diversa e complementar uns aos outros, entretanto, existem aqueles que defendem que estes “sub-princípios” podem atuar no mesmo sentido ou em sentido semelhante.

Há de se salientar que o princípio da proteção não é pleno, haja vista que podem ser editadas leis, as quais venham a estabelecer de modo menos favorável ou de maneira desfavorável aos empregados e que possam até mesmo vir a beneficiar aos empregadores. Neste sentido são as precisas lições do doutrinador Sérgio Pinto Martins em sua obra Flexibilização das Condições de Trabalho (2004, p. 122) ao prelecionar que:

 

No sistema jurídico brasileiro, valem mais as regras do que os princípios. Assim, uma lei que estabeleça situação menos favorável ao trabalhador pode mitigar sensivelmente o princípio da proteção e da melhoria das condições de trabalho.

 

Há ainda de se falar nas negociações coletivas de trabalho, as quais podem transigir no sentido de manter os postos de trabalho em detrimento de certos benefícios anteriormente conquistados pela classe trabalhadora. Esse tipo de negociação de certo ponto de vista acabaria por prejudicar os empregados, ferindo, portanto, o princípio da proteção, já que se estaria abolindo alguns dos benefícios conquistados ao longo dos tempos, contudo é importante que tal entendimento não prospere vez que as negociações coletivas feitas neste sentido visam sempre algo de maior relevo e de inquestionável importância, que neste exemplo é a manutenção do emprego.

 

 

1.3.3        Princípio da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade

 

 

O presente princípio, segundo as lições de Maurício Godinho Delgado (2007, p. 201), traduz-se na impossibilidade “técnica-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem pública e o contrato.” Portanto, pode-se dizer que o princípio em estudo, tem como objetivo evitar que o obreiro seja prejudicado por ato de sua vontade, que muitas das vezes acaba por não ser de livre e espontânea vontade, dada a relação de dependência que este guarda para com o emprego.

Godinho (2007, p. 201-202) é defensor de que este princípio não cerceia a liberdade do trabalhador, e sim que este atua, na verdade, para assegurar a efetiva liberdade do obreiro frente à relação empregatícia, ao argumento de que o princípio tende a atenuar a inevitável restrição de vontade que a figura do empregador acaba por impor.

Nesse sentido, portanto, é que as regras trabalhistas não são suscetíveis de renúncia e nem podem ser objeto de transação que venham a prejudicar o obreiro. Por esta razão é que qualquer ato que pretenda desvirtuar, impedir ou fraudar preceitos trabalhistas serão declarados inválidos ou sem nenhum valor.

 

 

1.3.4        Princípio da primazia da realidade sobre a forma

 

 

No Direito do Trabalho, por força do princípio da primazia da realidade sobre a forma, deve se dar muito mais importância aos fatos e circunstâncias do que aos documentos, nesse sentido são as lições de Sérgio Pinto Martins (2008, p. 63) em sua obra “Direito do Trabalho”, noutras palavras pode se dizer que importa muito mais para o Direito do Trabalho a realidade do que a forma empregada na contratação ou durante toda a vigência do contrato de trabalho.

Arnaldo Süssekind (2004, p.114) define o princípio da primazia da realidade como sendo aquele que, “a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não correspondente à realidade.”

Haja vista que os documentos existentes nem sempre iram representar fielmente os fatos ocorridos, já que o empregador pode pretender fraudar a legislação trabalhista usando para isso, por exemplo, a contratação de um indivíduo para exercer certa função, quando na verdade, este desempenhara função diversa para a qual foi contratado. Em razão disto, é que Godinho (2007, p. 208), defende que se pesquise a “prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica”.

Importa dizer, que para o Direito do Trabalho o que prevalece é o que ocorre na prática, no dia-a-dia, em detrimento do avençado pelas partes, sendo irrelevante se foi celebrado de maneira solene ou não, ou se foi firmado de maneira documental o contrato de trabalho.

 

 

 

 

2           A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

 

 

2.1         Histórico da flexibilização das normas trabalhistas

 

 

Pode se disser que a necessidade de implantação de um sistema de flexibilização adveio do surgimento de novos métodos de produção que se iniciaram com a máquina de vapor. Desde então, surgiram diversos equipamentos novos que fatalmente acabaram por substituir a força humana. Em contra partida, surgiram os postos de operador de máquinas e como conseqüência deste surgiu o trabalho assalariado.

Já nesta época o movimento do liberalismo defendia a liberdade individual, e também não admitia a intervenção de intermediários entre os indivíduos e o Estado.

Com o decorrer dos anos a intensificação da produção pelas maquinas, foi aprimorada pelos modelos de Frederick Taylor denominado de “taylorismo”, Henry Ford que foi denominado de “fordismo” e ainda pelo modelo elaborado pela Toyota que foi batizado de “toyotismo”. Os primeiros modelos eram destinados a produção em série ou em massa, já o “toyotismo” visava à produção conforme a demanda. O que sem dúvidas fez com que os postos de trabalho diminuíssem e consequentemente a concorrência por tais postos aumentassem cada vez mais.

Sérgio Pinto Martins (2004) na multicitada obra “Flexibilização das Condições de Trabalho” assevera que em 1947, surgiu na Suíça, um movimento contrário à política do New Deal, adotada pelo governo dos Estados Unidos da América. Este movimento tinha como integrantes economistas, cientistas políticos e filósofos, os quais defendiam a política da liberdade e da competição.

A partir de então, foi crescente o entendimento de que a intervenção estatal deveria ser mínima, de modo a proporcionar um aumento na competição, tanto no mercado de trabalho entre os trabalhadores, quanto no mercado de produtos e serviços entre as empresas, Martins (2004), ainda em sua obra “Flexibilização das Condições de Trabalho” ao citar Milton Friedman, é categórico ao dizer que a menor intervenção do Estado nas relações de trabalho poderia ser encarada como sendo uma melhor garantia para o empregado de seu emprego dada a ascensão da concorrência entre empregadores e uma melhor garantia para o empregador na media que seu poder de escolha aumentaria, uma vez que lhe caberia escolher dentre vários empregados o que melhor o satisfizesse.

Sérgio Pinto Martins (2004, p 20) em sua obra “Flexibilização das Condições de Trabalho”, adverte que “as crises passaram a ser cíclicas, começando com a do petróleo, por volta de 1973, em que há necessidade de adaptação das regras trabalhistas às novas exigências dos tempos. Daí a necessidade de flexibilização das regras do Direito do Trabalho.”

Na década de 80, foi implantado pela Primeira Ministra Inglesa Margaret Thatcher um sistema, no qual o Estado intervinha menos nas relações trabalhistas, época inclusive que houve privatizações, restrições à atuação sindical e ao direito de greve dos trabalhadores, estabelecendo-se, portanto a flexibilização das relações de trabalho.

Ainda na mesma década, nos Estados Unidos, houve negociações coletivas no sentido de postergar os aumentos de salário, negociações que previam algumas das vezes até mesmo reduções salariais, para que se pudessem garantir os empregados nos postos de trabalho, tais negociações tinham como objetivo a manutenção da Chrysler americana.

Mauricio Godinho Delgado chega a se referir a este período, como sendo a fase da “crise e transição” do Direito do Trabalho, a qual teve origem nas crises econômica, tecnológica e organizacional, que teve como desfecho a consolidação da “hegemonia político-cultural de um pensamento desregulatório do Estado de Bem-Estar Social”, Godinho (2007, p. 98). É importante ressaltar, que a desregulação não prosperou da maneira como imaginavam seus defensores, tornando-se, portanto, o que denominamos de flexibilização.

 

 

2.2         Legislação, flexibilização e desregulamentação

 

 

2.2.1        Legislação

 

 

A legislação trabalhista brasileira se demonstra um tanto quanto flexível, tanto é verdade que a própria Constituição Federal de 1988, autorizou em diversos momentos a flexibilização das normas trabalhistas, como a possibilidade de se reduzir salários (inciso VI do art. 7º da CF/88), de se compensar ou de se reduzir à jornada de trabalho (inciso XIII do art. 7º da Lei Maior), bem como a previsão de se poder ampliar a jornada dos trabalhadores que laborem sob o regime dos turnos ininterruptos de revezamento, além das 6 horas prevista pela própria Constituição (inciso XIV do art. 7º da Carta Magna), devendo, contudo em todas as hipóteses ser objeto de negociação (convenção ou acordo) coletiva.

A Lei 4.923/65 prévia a possibilidade de, mediante acordo celebrado com o sindicato, se proceder à minoração tanto da jornada de trabalho, quanto dos salários, devendo neste último caso ser respeitado o limite máximo de 25% de redução bem como o salário mínimo. A CLT em seu art. 503 estipulou norma parecida, permitindo que as empresas reduzissem até 25% do salário de cada empregado respeitando-se o salário mínimo vigente na região, mediante a ocorrência de uma força maior ou de prejuízo devidamente comprovado, devendo mesmo nessas hipóteses a redução ser objeto de negociação coletiva. Neste ponto, importante é a lição de Mauricio Godinho Delgado (2007, p.756)       ao afirmar que:

 

A Carta de 88 recepcionou, entretanto, apenas em parte, esses dispositivos. De um lado, revogou tanto a redução unilateral (art. 503), como a obtida através de sentença (Lei n. 4.923), já que viabiliza semelhante prática redutora somente através de negociação sindical coletiva (artigos 7º, VI e 8º, CF/88).

 

Sergio Pinto Martins, no que tange a redução salarial assevera que poderá o salário ser reduzido no quantum que as partes estabelecerem, haja vista que o inciso VI do art. 7º da Constituição Federal não prevê limites, devendo-se, entretanto respeitar o limite do salário mínimo, que segundo a própria Constituição é o valor mínimo que o trabalhador deve receber por seus serviços. Contudo, é importante frisar que esta não é uma posição unânime, existindo defensores de posição que se opõe a ora defendida pelo referido autor.

No que concerne a redução salarial é de se destacar os ensinamentos do renomado autor Arnaldo Süssekind (2004, p. 408), quando da analise da questão:

 

Pelos instrumentos da negociação coletiva, tal como excepciona a Carta Magna, será possível flexibilizar o valor dos salários, reduzindo o seu significado real, de forma a atender exigências estruturais ou conjunturais em proveito da economia nacional ou da conservação dos empregos.

 

Ainda sobre a questão em comento, é de se observar o exposto por Süssekind (2004, p. 439) vez que este preleciona, em conformidade com o disposto pelo art. 7º VI da CF/88, que:

 

(...) o empregado não poderá concordar com a redução do seu salário; mas o sindicato, na representação dos interesses coletivos e individuais da categoria ou dos empregados de determinada empresa, poderá – obviamente em situações excepcionais – formalizar essa redução, com as condições em que ela perdurará, no instrumento pertinente da negociação coletiva.

 

Sergio Pinto Martins (2004) dentre outros autores, prelecionam, que sejam encaradas como formas de flexibilização, a participação nos lucros e na gestão da empresa, que visam democratizar tanto a tomada de decisões quanto a participação em seus resultados positivos. Atualmente são reguladas pela Lei 10.101/00. No que se refere à participação nos lucros temos que nos atentar para sua natureza não salarial, conforme dispõe o inciso XI do art. 7º, bem como o inciso IV do art. 218, ambos da Constituição Federal, sendo inclusive contemplada pela lei que a regula. É de se destacar, ainda, que a CLT em seu art. 621 prevê a instituição da participação dos lucros por intermédio de negociação (acordo ou convenção) coletiva.

Mais recentemente, com a edição da Lei 9.601/98 que alterou o §2º do art. 59 da CLT, passou a se admitir a compensação de jornada respeitando-se, não ultrapassando, entretanto, o limite de 10 horas por dia, a refira lei foi aprovada pelo Congresso Nacional, entretanto, com uma alteração, conforme assevera Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 865) no intuito de “restringir a compensação anual ali prevista (englobando 12 meses, portanto) para o parâmetro máximo de 120 dias – criando, pois, uma compensação anual limitada”. No entanto, o Poder Executivo, por meio da edição de Medida Provisória n.º 1.709/98 estabeleceu o parâmetro previsto no projeto de lei, que era de 1 ano ou 12 meses, acabando assim por eliminar a atenuação que o Congresso Nacional impôs ao projeto de lei. O parâmetro anual para a compensação foi objeto de diversas Medidas Provisórias, tendo a ultima, de n.º 2.164-41/2001, vigência por prazo indeterminado, uma vez que a Emenda Constitucional n.º 32/01 estabeleceu que as Medidas Provisórias editadas anteriormente a sua publicação teriam suas vigências prorrogadas até a edição de nova Medida Provisória que as revogassem ou até que o Congresso Nacional delibera-se de maneira definitiva sobre o tema.

No que tange as empresas de pequeno e micro porte, Sergio Pinto Martins (2004, p. 109), leciona que a flexibilização se verifica na medida em que se concede o tratamento jurídico diferenciado e simplificado, de que tratam os arts. 170 e 179 da Constituição Federal, as eximindo:

 

(a) de ter quadro de horário de trabalho, bem como anotação de ponto de seus empregados (art. 74 da CLT); (b) a anotação da concessão de férias em livro ou fichas de registros de empregados (§ 2º do art. 135 da CLT); (c) as relações de empregados descritas no art. 360 da CLT; (d) a matrícula de menores aprendizes no Sistema de Aprendizagem (art. 429 da CLT); (e) de possuírem livro de Inspeção do Trabalho (§ 1º do art. 628 da CLT).

 

Sérgio Pinto Martins (2004), assevera que as condições diferenciadas oferecidas as micro e pequenas empresas se dão em razão de seu tamanho, pois não possuem condições econômicas semelhantes as das empresas de grande porte.

Pôde se observar que a tendência em nosso país é a de se ampliar a cada vez mais as possibilidades de flexibilização, mediante a edição de leis voltadas para este fim.

 

 

2.2.2        Flexibilização

 

 

Antes de adentrarmos no estudo da flexibilização das condições de trabalho, é preciso estabelecer um conceito para este fenômeno especifico do ramo justrabalhista. O festejado autor Sérgio Pintos Martins (2004, p. 25), a defini, como sendo, “o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho”, ao argumento de que não se trata apenas de alterações nas normas jurídico-trabalhistas, comportando ainda modificações na ordem econômica, tecnológica ou social.

Além disso, é necessário realizar uma análise sobre a possibilidade e a validade jurídica, bem como da verificação da extensão da eficácia das normas flexibilizatórias frente às normas originadas do Estado. Para tanto, é preciso nos debruçar sob o princípio da adequação setorial negociada.

O referido princípio, segundo Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 852) objetiva que as normas negociadas por dado setor trabalhador, “construídas para incidirem sobre uma certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios” pré-fixados, são eles:

 

a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).

 

Quando constatada a ocorrência do previsto pelo primeiro dos critérios, não há de se falar em afronta ao princípio da indisponibilidade de direitos, uma vez que a norma de origem juscoletiva prevê um padrão setorial, ou seja, destinado a certa categoria profissional, superior ao previsto pelas normas estatais.

No entanto, quando se verifica a incidência do delimitado no segundo critério, ter-se-á afrontado o princípio da indisponibilidade de direitos, entretanto a afronta de que tratamos será relativizada, ao ponto em que se transgredirá somente as normas de indisponibilidade relativa.

Godinho, ainda nos alerta, que embora as possibilidades de validade e eficácia das normas jurídicas de ordem coletiva, por força do princípio da adequação setorial negociada, sejam amplas frente às normas oriundas do poder normativo do Estado, a aquelas se impõe limites objetivos. Neste ponto Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 853) afirma que:

 

(...) ela não prevalece se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não transação). É que ao processo negociado coletivo falece poderes de renúncia sobre direitos de terceiros (isto é, despojamento unilateral sem contrapartida do agente adverso); cabe-lhe, essencialmente, promover transação (ou seja, despojamento bilateral ou multilateral, com reciprocidade entre os agentes envolvidos), hábil a gerar normas jurídicas.

 

Assim, sendo, não podem também prevalecer às normas decorrentes de negociações coletivas que versem sobre direitos protegidos pela indisponibilidade absoluta.

Razão, esta pela qual no Direito do Trabalho pátrio, existem normas em que a flexibilização só pode ser realizada mediante a participação sindical, segundo Sergio Pinto Martins em sua obra, “Flexibilização das Condições de Trabalho” (2004, p. 107), estando os referidos presentes poderão “tanto ser instituídas condições de trabalho in mellius (redução da jornada) ou in peius (para pior)”, como a redução de salários. A flexibilização deve se prestar também a proteger o trabalhador, lhe assegurando vantagens mínimas.

Portanto, conforme podemos verificar, pelo exposto até então, a flexibilização tem por objetivo a modificação dos direitos trabalhistas “disponíveis”, ou seja, aqueles que não estejam revestidos pela indisponibilidade absoluta, mediante pacto coletivo, especialmente em tempos de crise econômica, no intuito de estabelecer um equilíbrio na relação entre empregado e empregador, evitando, assim a dispensa do empregado, bem como que a empresa venha a falir.

Deve, portanto, segundo Arnaldo Süssekind, prevalecer na medida de sua necessidade a intervenção estatal nas relações trabalhistas, a fim de tornarem efetivos os princípios formadores da justiça social, bem como para preservar a dignidade humana.

 

 

2.2.3        Desregulamentação

 

 

Não se pode confundir flexibilização com desregulamentação, até mesmo porque a desregulamentação vai de encontro com o proposto pelo modelo flexibilista. Pois aquela tem por objetivo precípuo a não intervenção do Estado nas relações trabalhistas, não às impondo limites legais, devendo estes ser pactuados mediante negociação coletiva ou até individual. Neste modelo o Estado deixa de autuar ou tutelar na seara trabalhista.

Segundo Arnaldo Süssekind (2004), existem os que pregam a omissão do Estado, que seja desregulamentado ao máximo o Direito do Trabalho, defendendo a quase inexistência das normas trabalhistas ou a total inexistência de normas regulamentadoras deste ramo do direito.

Amauri Mascaro Nascimento (apud MARTINS, 2004) preleciona:

 

(...) que a desregulamentação fica adstrita ao Direito Coletivo do Trabalho. No Direito do Individual do Trabalho, haveria a flexibilização. No Direito Coletivo do Trabalho, a substituição da lei pela norma coletiva. Tal segmento do Direito do Trabalho seria regulado pela norma coletiva, pelo princípio da liberdade sindical, havendo ausência de leis do Estado que dificultem essa liberdade.

 

Arnaldo Süssekind, brilhante jurista, que teve o privilégio de integrar a comissão elaboradora da Consolidação das Leis do Trabalho, em sua obra “Curso de Direito do Trabalho (2004, p.56) assevera que a exacerbada desregulamentação do Direito do Trabalho só “têm ampliado o desemprego, com a criticável seqüência de um círculo vicioso: redução do salário real, menor poder de consumo, menos produção mais desemprego.”

Destarte, não pode o direito brasileiro ou o de qualquer outro país, principalmente os ditos em desenvolvimento, que pretendam manter o mínimo de condições para seus trabalhadores, adotar o modelo em comento.

 

 

 

3           “BANCO DE HORAS”

 

 

3.1         Histórico

 

 

Anteriormente ao surgimento do sistema hoje denominado “banco de horas”, havia outro sistema de compensação de jornada, ainda vigente, que basicamente restringia aos sábados a compensação das horas trabalhadas a mais durante a semana, ocorrendo, portanto, a chamada compensação semanal, a qual segundo Valentin Carrion (2009, p. 115) “é óbvia a conveniência do trabalhador evitando deslocar-se para o trabalho apenas parcial do dia; ainda mais, nas grandes cidades.” Motivo, aliás, pelo qual o referido autor, crítica a exigência de contrato escrito para este tipo de compensação, em julgados e inclusive em súmula do Tribunal Superior do Trabalho – TST, para que seja reconhecida sua validade.

O sistema acima descrito, como é peculiar ao Direito, evoluiu ao passo que a sociedade evoluía e avançava, se adequando as necessidades e anseios de empregados e empregadores. Esta evolução é consequência de diversas crises econômicas, as quais fizeram surgir tanto nos obreiros quanto nos empregadores, o anseio de se modificar a ordem jurídica no sentido de se modificar as condições de trabalho a fim de manter as empresas funcionando sem que para isso fosse preciso reduzir o quadro de empregados evitando assim uma possível demissão em massa ou coletiva.

Nesse sentido são as lições de Valentin Carrion (2009, p. 116), ao afirmar que “o instituto era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores às necessidades da produção, impedindo possíveis cortes no número de empregados.”

Deste anseio surgiram as primeiras negociações coletivas dispondo sobre o denominado “banco de horas”. Desde então, verificou-se a necessidade de se alterar a legislação que versava sobre a compensação de jornada, o que culminou com edição da Lei 9.601/98, que dentre outros assuntos dispõe sobre o novo modelo de compensação de horários.

 

 

 

 

3.2         Conceito

 

 

Antes de se definir o conceito de “banco de horas”, é preciso fazer uma breve ressalva quanto à expressão utilizada, haja vista que terminologicamente, banco refere-se ao lugar onde se guarda algo. O referendado autor, Sergio Pinto Martins em sua obra “Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas” (2004, p. 85) assevera que “a denominação mais correta é acordo de compensação de horas”, da maneira prevista no art. 59, § 2º da Consolidação das Leis Trabalhista.

Ultrapassada a barreira terminológica, passemos, então a analise da figura em comento para que então cheguemos a uma definição.

A compensação de horas ou “banco de horas” traduz-se basicamente em um sistema no qual o trabalhador labora em determinado período quantidade de horas superiores a normal, visando a sua compensação em uma data futura, ou seja, no intuito de trabalhar um número menor de horas em um determinado período mais adiante, podendo ainda, ocorre o inverso, o obreiro trabalha menos horas em determinado período (devido à baixa do mercado), as compensando com o trabalho em horas acima do previsto no Contrato de Trabalho (quando o mercado voltar à normalidade).

Nos dizeres de Rodrigues Pinto (apud Silva, 2006) o “banco de horas” é:

 

Uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho.

 

Conforme Valetntin Carrion (2009, p. 116), consiste o “banco de horas” em:

 

A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado ‘banco de horas’, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia.

 

Assim, podemos conceituar o “banco de horas”, como sendo o pacto celebrado por empregado e empregador, no sentido de que o empregado trabalhe mais ou menos horas em certos dias, compensado a majoração ou redução das horas trabalhadas anteriormente, dentro do limite de doze meses, não havendo qualquer prejuízo ao salário do empregado.

 

 

3.3         Regulamentação

 

 

A Lei 9.601/98 foi objeto de regulamentação pelo Decreto 2.490/98, em atendimento ao disposto no art. 8º da referida lei, que dispõe que caberia ao Poder Executivo a regulamentação do nela previsto, no prazo de trinta dias contados a partir de sua publicação.

Compete privativamente ao Presidente da República a regulamentação das leis, uma vez que a Carta Magna prevê em seu art. 84, IV ser de sua competência privativa os atos de “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

Portanto, segundo Alexandre de Moraes (2006, p. 437), a regulamentação tende a “facilitar a execução das leis, removendo eventuais obstáculos práticos que podem surgir em sua aplicação e se exteriorizam por meio de decreto”. Contudo, não pode o regulamento, dispor de maneira a criar obrigações diversas da prevista na lei, tampouco alterar a disposição legislativa.

Não deve, entretanto, o Presidente da República se limitar tão somente a “reproduzir literalmente o texto da lei, pois seria de flagrante inutilidade.” (MORAES, 2006, p. 437). Devendo este, se dedicar a explicitar e evidenciar as disposições legais, optando pela melhor maneira de executá-la, inclusive suprindo as lacunas de ordem prática ou técnica que na lei eventualmente existam.

Razão pela qual, Sergio Pinto Martins (2004, p. 23) inContrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas” considera ser de nenhuma utilidade prática certos pontos do Decreto 2.490/98 ao passo que este apenas reproduz certos dispositivos da Lei 9.601/98, afirmando no parágrafo seguinte que, “nem todos os dispositivos da Lei nº 9.601 precisariam ser regulamentados, pois são auto-aplicáveis, inclusive a alteração do § 2º do artigo 59 da CLT” , asseverando ainda, que talvez o decreto regulamentador da norma devesse esclarecer melhor as médias nela prevista.

 

 

 

 

3.4         Acordo individual

 

 

Este tipo de pacto laboral, nada mais é do que a celebração de um acordo entre o empregador e o obreiro. É importante dizer que o pacto celebrado de forma individual é um tanto quanto contestável, frente à dependência que o trabalhador tem para com o seu emprego, estando, portanto, suscetível às vontades e aos desejos do patrão.

Aliás, este é sem dúvida o principal fator capaz de justificar as poucas e raras exceções em que é admitida a celebração de acordo individual, no Direito trabalhista pátrio, como é o caso da prorrogação semanal da jornada de trabalho em até duas horas diárias.

Para este estudo, a analise do acordo individual é de suma importância ao passo que a grande controvérsia gira em torno da possibilidade de se pactuar ou não o “banco de horas” ou a compensação de jornada (anual) por meio de acordo individual.

 

 

3.5         Negociação coletiva

 

 

A Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XXVI, introduziu no ordenamento jurídico pátrio a negociação coletiva, ao reconhecer as convenções e acordos coletivos.

Assim, ao dispor de tal forma a Constituição alçou as convenções e acordos coletivos ao patamar de norma (fonte formal de direito), fazendo “lei” entre as partes pactuantes, tendo, no entanto, que se respeitar, os limites impostos à negociação coletiva, no que concerne à disposição de direitos, pela própria Carta Magna, a qual permite apenas a flexibilização das condições salariais e da jornada de trabalho.

A Lei Maior dispõe ainda, ser obrigatória a participação sindical nas negociações coletivas. Esta obrigatoriedade se revela um tanto quanto prudente na medida em que, nas palavras de Arnaldo Süssekind (2004, p. 600), “exclui a possibilidade de serem as convenções e acordos coletivos celebrados por grupos de trabalhadores, como os comitês de greve, as comissões de salário etc.”

Mauricio Godinho Delgado (2007) assevera que embora a Constituição Federal tenha ditado como obrigatória à presença sindical nas negociações coletivas, já se pacificou que ao assim dispor, estava o legislador constituinte referindo-se apenas aos sindicatos das respectivas categorias profissionais, não sendo, portanto, obrigatória à participação dos sindicatos patronais. Delgado (2007, p. 1379) em sua obra “Curso de Direito do Trabalho” justifica a desnecessidade da presença do sindicato da categoria profissional, ao argumento de que, “o empregador, por sua própria natureza, já é um ser coletivo (já estando, portanto, naturalmente encouraçado pela proteção coletiva), ao passo que os trabalhadores apenas adquirem essa qualidade mediante sua atuação coletiva mesmo.”

Sérgio Pinto Martins, (2008, p. 773) define a negociação coletiva, como sendo a “forma de ajuste de interesses entre as partes, que acertam os diferentes entendimentos existentes, visando encontrar uma solução capaz de compor suas posições.”

A primeira modalidade de negociação coletiva do trabalho, a convenção coletiva de trabalho (CCT) é definida pela CLT em seu art. 611, como sendo:

 

(...) o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

 

Portanto, temos que a convenção coletiva do trabalho, é a que se realiza ou é celebra por sindicatos representativos dos empregados e dos empregadores, sendo o pactuado na convenção, aplicável as respectivas categorias por eles representadas.

No que concerne a segunda forma de negociação coletiva adotada por nosso ordenamento, a CLT é omissa quanto a sua definição, cabendo, portanto, aos doutrinadores, criar uma definição para o acordo coletivo de trabalho (ACT), a partir do que dispões a CLT em seu art. 661, § 1º sobre a modalidade em comento. Destarte, Mauricio Godinho Delgado (2007, p.1379), assim o define:

 

(...) como o pacto de caráter normativo pelo qual um sindicato representativo de certa categoria profissional e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas empresas, às relações individuais de trabalho.

 

Portanto, a partir do que dispõe a CLT e da definição apresentada pelo doutrinador acima citado, percebe-se que ao revés da CCT, o ACT pode ser pactuado sem a presença do sindicato representativo da categoria econômica (as próprias empresas que celebram o acordo), entretanto, não está dispensada a presença do sindicato da categoria profissional.

Sergio Pinto Martins preleciona que embora exista “pluralidade de normas trabalhistas, elas estão inseridas num sistema, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado, estando a ele subordinadas.” Portanto, embora, tenham as negociações caráter normativo, estas não podem ir de encontro ao previsto pelo ordenamento elaborado pelo Estado.

 

 

         3.6         Forma de instituir o “banco de horas”

 

 

A forma da instituição do “banco de horas” guarda em si uma grande polêmica, como já dissemos no item 3.4 (acordo individual), deste capítulo.

A polêmica se deve principalmente a maneira que a legislação dispôs sobre a forma de se instituí-lo. Anteriormente à Constituição Federal de 1988, a compensação de jornada podia ser implementada por meio de acordo individual, no caso dos homens, que alias, conforme afirma Sergio Pinto Martins (2004, p. 89) em sua obra “Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas encontravam-se “às vezes inserto no próprio contrato de trabalho.” Já com relação às mulheres e as crianças necessitava-se de pactuar-se coletivamente, tendo inclusive sido, no que se refere às mulheres, objeto da súmula n.º 108 não mais vigente, que assim dispunha: “A compensação de horário semanal deve ser ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou convenção coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher.”

A redação trazida pela atual Constituição no que se refere à compensação de jornada é um tanto quanto dúbia, na medida em que dispõe no inciso XIII do art. 7º ser direito dos trabalhadores a “duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

A dubiedade a que nos referimos incide na forma que se pode pactuar a compensação de jornada (anual) ou “banco de horas”. Sergio Pinto Martins (2004, p. 89) em “Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas” afirma que “a interpretação sistemática leva o interprete a entender que se trata de acordo individual.”

Portanto, por essa interpretação, conclui-se que o legislador constituinte ao lançar mão da frase “acordo ou convenção coletiva” pretendeu que se institui-se o “banco de horas” por meio de acordo individual, devendo, contudo, caso quisesse que fosse pactuado exclusivamente por negociação (convenção ou acordo) coletiva o constituinte teria se utilizado da expressão de maneira a trocar as palavras de posição, se referindo, como fez em outros momentos, a “convenção ou acordo coletivo”, sendo dessa forma o acordo necessariamente coletivo (MARTINS, 2004).

Ainda sim, apesar da divergência etimológica existente, tem predominado na doutrina o entendimento, quiçá unânime, de que o acordo (de que trata o inciso XIII do art. 7º da Lei Maior) é coletivo e não individual. Nesse sentido é o entendimento do Ministro Milton de Moura França, Octavio Bueno Magno, Amauri Mascaro Nascimento, Arnaldo Süssekind, dentre outro autores de igual renome, de todos estes citados autores, posição de destaque merece a lição de Süssekind (2004, p. 457-458) ao afirmar que: “A nova redação do § 2º, do art. 59, explicita que a compensação de horários só se legitima por meio de convenção coletiva de categoria ou acordo coletivo de empresa(s)”, mais adiante Süssekind crítica veementemente o entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que tem segundo ele, “admitido a validade do acordo individual escrito entre o empregador e seus empregados”, vez que Süssekind assevera ser “inquestionável que a expressão ‘acordo coletivo’, definida no art. 611, § 1º, da CLT, é empregada pela Constituição como um dos instrumentos normativos que formalizam a negociação coletiva.”

Como já frisamos anteriormente, o entendimento que prepondera no TST, na contra mão do defendido pela maioria da doutrina, é de que a compensação de jornada (anual) pode ser pactuada por meio de acordo individual, tanto é assim, que a Secção de Dissídios Individuais-1 (SDI-1) do TST emitiu a Orientação Jurisprudencial de n.º 182, que inclusive passou a integrar a Súmula 85 do TST posteriormente à edição da Lei 9.601/98, que prevê ser “válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.”

Contudo, é importante fazermos menção ao que previa o texto original do projeto de lei que alterava o § 2º do art. 59 da CLT que dispunha no sentido de que a compensação seria celebrada por “convenção ou acordo coletivo”, redação esta, que segundo Sergio Pinto Martins (2004, p. 94) in Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas” foi “aprovada na Câmara dos Deputados, que foi modificada para ‘acordo ou convenção coletiva’ no Senado Federal.” Portanto, devido à alteração feita, no projeto de lei original, pelo Senado Federal deveria o projeto emendado ter retornado a Câmara dos Deputados a fim de ser apreciada a dita alteração, nesse sentido é o que preceitua Alexandre de Moraes (2006, p. 590) ao afirmar que “caso o projeto de lei seja aprovado com alterações, haverá retorno destas alterações à Casa Legislativa inicial para análise e votação em um único turno”, entretanto, não foi o que ocorreu. Desta forma, por não ter retornado o projeto de lei com as respectivas alterações à Câmara dos Deputados podemos concluir que a troca da expressão prevista no texto original pela expressão “acordo ou convenção coletiva” não implicou em mudança capaz de alterar o sentido do texto dado pela expressão prevista originalmente, Alexandre de Moraes (2006, p 592) denomina essas emendas, como “emendas modificativas” que são “aquelas que alteram a proposição sem a modificar substancialmente” posição, aliás, compartilhada pelo Pleno da Suprema Corte (STF) que ao julgar a Adin. 2.666-6/DF, decidiu que a “alteração não importou em mudança substancial do sentido do texto”, não havendo dessa forma necessidade de retorno do projeto de lei à Casa Inicial. Portanto, a nova redação do § 2º do art. 59 da CLT teria de ser declarada inconstitucional por não ter o processo legislativo da lei que o alterou seguido da forma que deveria, não sendo, contudo o que ocorreu.

Sergio Pinto Martins (2004, p. 94) in Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas” defende ainda a inconstitucionalidade da norma do § 2º do art. 59 da CLT, “se se entender que o dispositivo trata de acordo individual, pois a interpretação do inciso XIII do artigo 7º da Constituição deve ser no sentido de que o acordo dever ser coletivo.”

Destarte, muito embora, a doutrina não esteja em consonância com a posição jurisprudencial do TST, entendemos que seja de melhor grado e bom senso o entendimento predominante na doutrina pátria, ao passo que este evita que os empregados se submetam às vontades e caprichos de certos empregadores, pelo fato de dependerem de seus empregos para sua sobrevivência e mantença de suas famílias.

 

 

3.7         Jurisprudência

 

 

Sobre a forma de se instituir o “banco de horas” existem jurisprudências dos tribunais trabalhistas pelo Brasil a fora, que vem se baseado no entendimento doutrinário dominante, tendo, portanto, decido de modo diverso do entendimento adotado pelo TST que alias encontrasse consolidado na Súmula 85 do TST.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região por diversas vezes já decidiu neste sentido:

 

EMENTA: COMPENSAÇÃO SEMANAL X BANCO DE HORAS - ACORDO INDIVIDUAL INVÁLIDO. O sistema de banco de horas não se confunde com a compensação semanal, que se descaracteriza pela prestação de horas extras habituais. Aquele somente pode ser pactuado pela via


coletiva, por representar possibilidade de maior flexibilização


da jornada, com acumulação de horas a serem compensadas por


período de até um ano (parágrafo 2o. do art. 59, CLT). No caso, é


inválido o acordo individual firmado que previa compensação em


até 120 dias, porque só poderia ser pactuado mediante acordo ou


convenção coletiva. (Processo: 00372-2008-035-03-00-9 RO – Relator: Heriberto de Castro – Publicado em: 03-12-2008).

 

EMENTA: BANCO DE HORAS - ACORDO INDIVIDUAL - INVALIDADE. Não é válida a adoção do banco de horas, considerado o parâmetro anual, por simples acordo entre o empregado e o empregador, porque ao permitir a compensação de jornada pela via do banco de


horas, o art. 59, parágrafo 2o., da CLT, exige a interveniência sindical, uma vez que se refere expressamente a "acordo ou convenção coletiva de trabalho". O entendimento contido na Súmula 85, acerca da validade do regime de compensação por meio de acordo individual (I. A


compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido


contrário.), aplica-se tão-só em relação ao parâmetro semana, não alcançando o banco de horas. (Processo: 00399-2008-087-03-00-0 RO – Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira – Publicado em: 26-11-2008).

 

EMENTA: COMPENSAÇÃO DE JORNADA - BANCO DE HORAS – ACORDO INDIVIDUAL - INVALIDADE. O regime de compensação de jornada, por meio do sistema de "banco de horas anual", pressupõe autorização em instrumento negocial coletivo, sendo inoperante e inválida a


estipulação por simples acordo individual. (Processo: 00068-2006-142-03-00-6 RO – Relator: Rogério Valle Ferreira – Publicado em: 07-11-2006).

 

EMENTA: HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. O que a lei permite por meio de negociação coletiva é a compensação da jornada extraordinária, não havendo previsão


legal para a utilização do chamado "banco de horas", aplicável a


períodos de pouca atividade, reduzindo-se a jornada legal em


determinados dias e creditando-se as horas correspondentes em


favor da empresa para posterior utilização. Ainda que se permita


tal ajuste por negociação coletiva, tendo em vista o disposto no


artigo 7o., XXVI, da Constituição da República, não se pode


permiti-lo por meio de acordo individual, já que existe evidente


desajuste entre a vontade do empregado e a vontade declarada, não


se podendo presumir que a intenção do trabalhador consubstanciada


na declaração seja a de deixar de pôr em favor do empregador sua


força de trabalho, até porque se trata de norma imperativa e


irrenunciável (artigo 4o. da CLT). (Processo: 00460-2005-027-03-00-3 RO – Relatora: Mônica Sette Lopes – Publicado em: 26-07-2006).

 

Neste sentido é também o que já vem entendendo o Tribunal Regional da 2ª Região:

 

EMENTA: 1) "BANCO DE HORAS". INSTITUIÇÃO MEDIANTE ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. É certo que a Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho admite o acordo compensatório individual, por escrito, porém, tal entendimento não pode ser estendido à sistemática do "banco de horas", por se tratar de instituto mais complexo e que exige a participação das entidades sindicais representantes de ambas as categorias envolvidas na negociação coletiva precedente, visando a harmonização das relações desenvolvidas entre as partes. Nessa conformidade, considerando que a reclamada não comprovou a regular instituição do sistema de "banco de horas", não podendo ser aceito como tal a "compensação da duração da jornada" constante do contrato individual de trabalho firmado com a reclamante, é devido o pagamento das horas extras prestadas. 2) REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSR´ E, APÓS, SOBRE AS DEMAIS PARCELAS. INEXISTÊNCIA DE "BIS IN IDEM". O pagamento das horas extras gera como conseqüência indireta reflexos sobre as demais verbas trabalhistas, sendo que o descanso semanal remunerado deve corresponder ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando naquele dia. Por sua vez, o valor do DSR, devidamente acrescido do percentual de horas extras, deve servir de base para cálculo de outras parcelas como férias, aviso prévio, 13º salário, FGTS, não havendo que se falar em bis in idem nesse procedimento, que, ao contrário, obedece aos ditames legais. (Processo: 01621-2006-313-02-00-4 RO – Relatora: Vania Paranhos – Publicado em: 21-11-2008).

 

Semelhante é o entendimento exposto nas decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

 

EMENTA: “BANCO DE HORAS”. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO E HORAS EXTRAS. O sistema de “banco de horas” previsto no art. 59, § 2º, da CLT somente é válido se instituído através de negociação coletiva (Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho), requisitos esses desatendidos no presente caso. Demonstrada, ainda, a irregularidade do regime compensatório para supressão do trabalho aos sábados, pelo labor em excessivo numero de horas extras e mínima compensação. Provimento negado. (Processo: 01344-2005-305-04-00-3 RO – Relatora: Denise Pacheco – Publicado em: 10-12-2008).

 

EMENTA: HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO. “BANCO DE HORAS”. O “banco de horas”, previsto no art. 59, § 2º, da CLT, só é válido se instituído através de negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho). Correta a decisão que decretou a sua invalidade no período em que, embora presente acordo individual para prorrogação de horas de trabalho, não se fez acompanhar por norma coletiva. (Processo: 00334-2006-304-04-00-5 RO – Relator: Flavio Portinho Sirangelo – Publicado em: 19-11-2008).

 

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, a exemplo dos outros citados, tem fundado suas decisões no que vem asseverando a maioria dos doutrinadores brasileiros.

 

EMENTA: REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. EVENTUAL LABOR ALÉM DO LIMITE PREVISTO NO ACORDO QUE O INSTITUIU. BANCO DE HORAS VÁLIDO. O regime de compensação de horários – banco de horas - tem validade quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme determinam o art. 7º, inc. XIII, da Constituição Federal e o art. 59, § 2º, da CLT. Somente pode ser invalidado em caso de não cumprimento das condições estabelecidas. O labor além do limite estabelecido no acordo – duas horas diárias de sobrejornada - quando é eventual, não tem o condão de invalidar todo o sistema, apenas torna-o inválido em relação às horas extras além da segunda diária. (Processo: 01279-2008-032-12-00-3 RO – Relatora: Mari Eleda Migliorini – Publicado em: 15-04-2009).

 

EMENTA: ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. Para as compensações semanais de horas, mostram-se eficazes os acordos individuais, firmados diretamente entre o empregado e o empregador. Entretanto, para as compensações efetuadas num prazo mais longo, considero indispensável, na forma da lei, a intervenção do sindicato de classe, até mesmo para delimitar os parâmetros a serem observados no seu cumprimento, resguardando assim o interesse dos trabalhadores. Não tendo a reclamada observado os critérios estabelecidos nas normas coletivas para a implantação do banco de horas, impõese considerar inválido o sistema de compensação horária instituído por ela. (Processo: 02990-2007-045-12-00- 0 RO – Relatora: Gisele P. Alexandrino – Publicado em: 27-03-2009).

 

BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO. INVALIDADE. A compensação de horas de trabalho feita sob a modalidade do "banco de horas" não pode ser firmada individualmente (acordo individual de compensação), sem que haja previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho validando tal procedimento, sob pena de afronta literal ao dispositivo legal que estabeleceu tal sistema de compensação horária, consubstanciado no artigo 59, § 2º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.601/98. (Processo: 05028-2007-002-12-00-5 RO – Relator: Gerson P. Taboada Conrado – Publicado em: 13-03-2009).

 

Este, portanto, é o entendimento adotado pelos principais Tribunais Regionais do Trabalho do Brasil, que tem destoado do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal do Trabalho (através da Súmula n.º 85), esta divergência de entendimento entre os Tribunais Regionais do Trabalho e o Superior Tribunal do Trabalho se revela possível ainda que tenha o TST sumulado à questão, vez que os TRT’s não estão obrigados a decidir de maneira vinculada a súmula do TST.

 

 

 

 

3.8         Posicionamento dos organismos sindicais

 

 

Durante a elaboração deste trabalho, buscamos por meio da realização de entrevistas colher junto a alguns sindicatos dos trabalhadores da região da Zona da Mata, que por questão ética terão seus nomes omitidos, seus respectivos posicionamentos, no intuito de elucidar melhor a problemática que envolve a adoção do “banco de horas”. Para tanto, foram elaboradas quatro questões que seguem no anexo I.

Posicionamento dos sindicatos pela adoção ou não do “banco de horas”:

 

O Sindicato se mantém contra a implantação do banco de horas uma vez que o mesmo foi criado como forma das empresas reduzirem custos. No caso do trabalhador ele representa redução indireta do salário. (Ent. 01)

 

O sindicato a princípio é contra ao banco de horas, no entanto, não é uma posição totalmente rígida. Porque o benefício do banco de horas é sempre a favor do empregador, tendo o colaborador de trabalhar mais horas quando a empresa precisa dele e folga quando a empresa não precisa tanto. (Ent. 02)

 

Implentação do “banco de horas” por meio de acordo individual, previsão de restrição em ACT ou CCT:

 

Possibilidades sempre existem, mas em regra a questão deverá ser sempre discutida entre Sindicato e empregador. No caso de restrições, alguns acordos e convenções coletivas possuem item específico proibindo a implantação do banco de horas sem que o sindicato tenha ciência e participação. (Ent. 01)

 

Não, pois a CCT prevê que só poderá ser instituído o banco de horas por acordo coletivo do trabalho. (Ent. 02)

 

Situações em que se aceitaria o “banco de horas”:

 

Na concepção do sindicato somente em casos excepcionais este poderia ser adotado. O posicionamento do sindicato é seguir o desejo dos trabalhadores que geralmente são exteriorizados nas Assembléias Gerais. (Ent. 01)

 

O sindicato adota o banco de horas quando o empregador oferece alguma clausula econômica que sensibilize o trabalhador. O sindicato, sempre respeita a posição dos trabalhadores, que é expressa nas assembléias realizadas antes de instituir o instrumento flexibilizatório. (Ent. 02)

 

Consequências trazidas pela adoção do “banco de horas”:

 

Infelizmente o banco de horas para o setor empresarial, é visto como forma de diminuir custos com pessoal trazendo consequencias negativas para o trabalhador, sendo que nem sempre essa é a melhor justificativa para se driblar os problemas administrativos e financeiros atravessados pelo pólo empresarial. (Ent. 01)

 

Em linhas gerais, traduz-se na escravização do empregado, já que este fica a mercê do empregador, podendo ter sua carga horária estendida por um longo período de tempo, já que de acordo com a legislação atual a compensação pode ser feita em um período muito extenso.

No entanto, nas negociações realizadas pelo sindicato isso não ocorre, tendo em vista que o prazo máximo para a compensação é de 90 dias, ao final dos quais as horas extras remanescentes deverão ser pagas em dinheiro conforme CCT. Além disso, as folgas são dadas sempre em dia e comunicadas com no mínimo 5 dias de antecedência.

Sem falar nos benefícios negociados, como cartão de compras, cartão ou ticket refeição, compensação de cada hora trabalhada por uma hora ½ de folga e até mesmo uma sexta básica diferenciada. Alguns destes benefícios são estendidos as gestantes, aos trabalhadores em férias, aos ausentes por razão de atestado médico por até 15 dias. A concessão dos benefícios não tem qualquer vinculação com a assiduidade dos empregados ao trabalho. (Ent. 02)

 

 

3.9         Requisitos de validade

 

 

A validade do “banco de horas”, assim bem como a da compensação de jornada semanal, prescinde de atendimento a determinadas exigências, requisitos de ordem legal. Exigências essas que se encontram insertas tanto no ordenamento jurídico pátrio quanto na súmula do TST que trata sobre a matéria. Os requisitos a que nos referimos são: a) existência de negocio jurídico capaz de pactuar a compensação de horários; b) observância da carga horária máxima tanto diária quanto semanal e; c) necessidade de licença prévia da autoridade competente quando a compensação a ser realizada incidir sob atividade insalubre.

A Súmula n.º 85 do TST, exigi ainda a apresentação de documentos que comprovem a existência do pacto de compensação de jornada, sendo ponto pacífico, que a não apresentação destes documentos, acarreta em pagamento das horas que deveriam ser objeto de compensação como extras.

Vale registrar que antes da atual Constituição o ordenamento jurídico exigia para a compensação de jornada de atividade insalubre ou do trabalho da mulher ou do menor, licença prévia da autoridade competente. Entretanto, tal disposição no que concerne ao trabalho da mulher e do menor, não foi recepcionada pela Carta Magna vigente vez que esta prega no caput do art. 5º a igualdade sem distinção de qualquer natureza.

Podemos então concluir que caso não se demonstre a incidência de todos os requisitos que o “banco de horas” será inválido ou inexistente, devendo, portanto, conforme dispõe a Súmula n.º 85 do TST o empregador arcar com o pagamento do adicional quando não houver sido ultrapassado o limite semanal da jornada ou havendo sido ultrapassado o referido limite semanal terá o empregador de remunerar o trabalhador pelas horas excedentes acrescidas do adicional de hora extra. Incumbe-nos ainda dizer que caso não haja a compensação dentro do período de um ano ou qualquer outro que tenha sido estipulado no pacto que instituiu o “banco de horas” que as horas antes destinadas à compensação passam a ser vistas como extras e, portanto, devidas como tal.

 

 

3.10     Consequências da adoção do “banco horas”

 

 

No que concerne a saúde dos trabalhadores, temos que considerar que o modelo da compensação semanal, é um tanto quanto dúbio, o que acaba trazendo prejuízos à saúde do empregado. Neste modelo é possível estabelecer uma extensão temporal para que a compensação de jornada não cause tantos malefícios aos trabalhadores, possibilitando, no mesmo passo que os empregados tivessem uma maior disponibilidade de tempo em sua vida privada, pessoal.

A contrário senso do que se poderia imaginar o modelo do “banco de horas”, ou seja, sua dinâmica, se revelou um tanto quanto prejudicial para o empregado, principalmente no que tange as consequências para a saúde deste. Este modelo permite uma maior procrastinação da compensação de horários, vez que adotou o parâmetro anual, de modo que não se pode mais falar, como assevera Mauricio Godinho Delgado, (2007, p. 867) “na existência de uma extensão pondera no manejamento dessa figura jurídica.” Desta forma, a sistemática atual, expõe os obreiros a longos períodos de trabalho, esgotando assim suas forças, ampliando significativamente os riscos inerentes ao labor, expondo cada vez mais a saúde e a segurança dos obreiros.

Destarte, o modelo anual de compensação de horários, traz para os trabalhadores ao em vez de benefícios, malefícios, na medida em que se constata a incidência negativa sobre seu bem estar físico e até psicológico, a esse respeito leciona Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 867) que o regime atual, destoa “do mecanismo compensatório no estuário normativo da Carta Magna, já que deixa de ser manejado em extensão ponderada, perdendo, nesse aspecto, o caráter de vantagem trabalhista em benefício recíproco de ambas as partes contratuais.”

Há, contudo, os que defendem a ideia de que o “banco de horas” é interessante ao trabalhador, uma vez que não havendo como escapar da necessidade de prestar horas extras o obreiro que trabalhar excedendo o máximo de horas de um dia terá direito de compensá-las em outro, vindo assim o empregado, que laborou horas a mais das que realmente deveria, a descansar por um período maior, obtendo assim benéfico para sua saúde, já que o pagamento pecuniário das horas extras não é capaz de compensar o real desgaste sofrido pelo empregado.

Com relação à condição sócio-cultural, verifica-se que o “banco de horas” interfere de maneira negativa, vez que acaba por impedir que o empregado compartilhe dos momentos de lazer de seus familiares ou de seu circulo de amizade, da mesma forma que inviabiliza que o obreiro se dedique as atividades intelectuais ou de formação, já que este nem sempre irá conseguir conciliar tais atividades com o horário de trabalho.

No que tange a manutenção das vagas de emprego verificamos que com a implementação do “banco de horas”, sobre tudo em tempos de crise como a atual, que este sistema se revela bastante eficaz ao combate ao desemprego, na medida em que proporciona aos empregadores a possibilidade de melhor manejar a produção, a conciliando ao tempo de labor dos empregados a fim de evitar a produção excessiva, sem que haja a necessidade de se reduzir os postos de trabalho ou demitir empregados.

Assim, verificamos que o “banco de horas” é um instrumento que embora precipuamente vise a beneficiar os trabalhadores acaba na maioria das vezes incidindo negativamente sobre a saúde e a vida pessoal deste, tendo, em contra partida se demonstrado meio eficaz para evitar dispensa de trabalhadores.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

Após analisarmos a evolução histórica da jornada de trabalho ante os fatos ocorridos pelo mundo e no Brasil, constatamos que a evolução do Direito do Trabalho sobre o assunto foi resultante de constantes lutas pela redução da jornada de trabalho, que só fazia aumentar devido à utilização das maquinas em vez da mão de obra humana. As reivindicações dos trabalhadores os proporcionaram a conquista de inúmeros direitos trabalhistas ao longo dos anos, dentre os quais está inserto a adoção da jornada de trabalho de 8 horas diárias.

Apuramos também que desde os primórdios do Direito do Trabalho já incumbia ao Estado intervir nas relações de trabalho. Neste passo, ainda nos dias de hoje é de grande importância a intervenção estatal nas relações empregatícias devendo, entretanto, o Estado agir de maneira moderada, visando garantir efetivamente os direitos trabalhistas e combater as afrontas a estes relacionadas, para que não atravanque o desenvolvimento econômico e social.

Verificamos que às necessidades sociais e principalmente as econômicas acabaram por interferir na ordem jurídica, por meio do que denomina-se flexibilização das normas trabalhistas, o que ao certo fez reduzir bastante os efeitos das normas justrabalhistas, que ao passar do tempo também foram sendo flexibilizadas pelos próprios legisladores.

O que possibilitou a normatização do dito “banco de horas” que já existia na prática. Entretanto a norma se revelou um tanto quanto confusa o que deu espaço a várias interpretações a seu respeito, principalmente no que se refere a sua forma de adoção.

Além disso, ao analisarmos o “banco de horas”, inclusive do ponto de vista das entidades sindicais, podemos perceber que este muitas das vezes beneficia economicamente o empregador em detrimento da classe obreira.

Verificamos ainda, que o trabalhador que tem em seu contrato de trabalho a vigência do “banco de horas” fica propenso à fadiga em função de longas jornadas de trabalho, sendo, portanto prejudicial à saúde do trabalhador que fica inclusive mais suscetível a acidentes laborais e a doenças causadas pelo excesso de jornada. Além dos danos a saúde dos trabalhadores o “banco de horas” lhes traz prejuízo também de ordem pessoal, interferindo na negativamente em suas vidas sócio-cultural.

Concluímos que por ser o “banco de horas” um instituto que se não for utilizado de forma igualitária, ou seja, de forma que beneficie a ambas as partes da relação de trabalho, irá trazer enormes prejuízos para os trabalhadores, devendo, portanto, o “banco de horas” ser instituído única e exclusivamente por meio de negociação coletiva do trabalho, devendo inclusive constar nestas que é defeso instituí-lo por meio de acordo individual, o que, aliás, já vem sendo feito pelos sindicados de nossa região. Muito embora sejamos contrários a posição adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho.

REFERÊNCIAS

 

 

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho: 4 ed. São Paulo: LTR, 2007.

 

BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: . Acesso em 20 mar. 2009.

 

BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Disponível em: . Acesso em 20 mar. 2009.

 

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região – São Paulo. Processo 01621-2006-313-02-00-4 RO. "Banco de horas". Instituição mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2009.

 

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Minas Gerais. Processo 00068-2006-142-03-00-6 RO. Compensação de jornada - banco de horas - acordo individual - invalidade. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2009.

 

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Minas Gerais. Processo 00372-2008-035-03-00-9 RO. Compensação semanal x banco de horas - acordo individual inválido. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2009.

 

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Minas Gerais. Processo 00399-2008-087-03-00-0 RO. Banco de horas - acordo individual - invalidade. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2009.

 

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Minas Gerais. Processo 00460-2005-027-03-00-3 RO. Horas extras. Banco de horas. Acordo individual. Invalidade. Disponível em:. Acesso em: 20 abr. 2009.

 

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – Rio Grande do Sul. Processo 00334-2006-304-04-00-5 RO. Horas extras. Regime de compensação. “Banco de horas”.  Disponível em: < http://gsa2.trt4.gov.br/search?q=cache:XN12_Kw6P5cJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D29824692+Horas+extras.+Regime+de+compensa%C3%A7%C3%A3o.+%E2%80%9CBanco+de+horas%E2%80%9D++inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2008-05-17..2009-05-17+&access=p&ie=UTF-8&output=xml_no_dtd&lr=lang_pt&client=jurisp&site=jurisp&proxystylesheet=jurisp&oe=UTF-8>. Acesso em: 20 abr. 2009.

 

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BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região – Santa Catarina. Processo 01279-2008-032-12-00-3 RO. Regime de compensação de horários. Eventual labor além do limite previsto no acordo que o instituiu. Banco de horas válido.  Disponível em: < http://www.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=76624>. Acesso em: 20 abr. 2009.

 

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região – Santa Catarina. Processo 02990-2007-045-12-00-0 RO. Acordo de compensação. Banco de horas. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2009.

 

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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho: 6 ed. São Paulo: LTR, 2007.

 

MARTINS, Sergio Pinto. Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas: 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002.

 

_____, Direito do Trabalho: 24 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

 

_____, Flexibilização das Condições de Trabalho: 3 ed. São Paulo: Atlas, 2004.

 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: 19 ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

 

SILVA, Roberta Pappen da. Alguns Apontamentos Relevantes Sobre Banco de Horas no Direito do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, n. 916, 2006. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2008.

 

SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho: 2 ed., São Paulo: Renovar, 2004.

 

 

ANEXO I - ENTREVISTA

 

 

Entrevista

 

 

Sindicato:

 

Função:

 

Entrevistado:

 

Questões:

1-      O sindicato é a favor ou não da implantação do banco horas? Porquê?

 

2-      Há possibilidade de se instituir o banco de horas por meio de acordo individual, celebrado entre trabalhador e empregador? Há alguma restrição a respeito em convenção ou acordo coletivo?

 

3-      Em quais situações o banco de horas poderia ser adotado, na visão dos sindicalizados e com qual finalidade? E qual é o posicionamento do sindicato frente ao desejo dos trabalhadores?

 

4-      Quais as consequências (positivas e negativas) que a implementação do banco de horas traria para os trabalhadores?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Entrevistador:............................................................................................. Data:.........................

 

 
Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
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Comentários e Opiniões

1) Paulo (13/11/2013 às 23:33:18) IP: 189.34.23.34
Boa noite,
quero cumprimentá-los pelo brilhantismo das matérias publicadas, bem como pelo LAY-OUT do site, de uma simplicidade sem igual para os leitores que como eu buscam ensinamentos para elaboração de trabalhos de pesquisa.
Parabéns,
Paulo Cézar da Slva
Florianópolis, novembro 2013


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