1 – CONSUMIDOR - BASE LEGAL - Fundamento Constitucional e conceito

              No Brasil, o Direito do Consumidor tem amparo na Constituição Federal de 1988, que, aliás, trouxe dois mandamentos em seu corpo principal (arts. 5º, XXXII e 170, V) e um no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 48):

CF/88: “Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e  aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII: O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

CF/88: “Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V: defesa do consumidor”.

ADCT: “Art. 48: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor”.

Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública)

Lei nº 8.884/94 (Lei Anticartel)

Lei nº 10.406/02 (Código Civil)

Amparos Legais Complementares (também são encontrados em Outras Legislações Esparsas)

                 O conceito de consumidor está previsto no artigo 2º do CDC, no qual se define como sendo consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Para o professor Claudio Bonatto, que cita em sua obra duas correntes doutrinárias que divergem da conceituação de consumidor, segundo a compreensão da festejada jurista Claudia Lima Marques[1], onde a primeira delas seria a denominada finalista, para a qual deve ser feita uma interpretação restrita do artigo 2º do CDC, estabelecendo que consumidor seria somente aquele que, de fato e sob o ponto de vista econômico, retira do mercado de consumo determinado bem ou serviço. E um segundo entendimento, para uma segunda corrente, citando a mesma autora, que seria a dos maximalistas, que pretendem ampliar a adoção das regras protetivas para todos os agentes do mercado de consumo, bastando, que o bem ou serviço seja retirado de fato do mercado. Tal ampliação, portanto, pretenderia incluir na proteção do Código, pessoas jurídicas, inclusive quando agem como profissionais. Cotejando então essas duas correntes, o conceito de CONSUMIDOR , para o Professor Claudio Bonatto, seria assim definido:[2] (2009, p. 78 a 87):

(...) Nosso entendimento decorre de apreciação, inicialmente, filosófica. Ou seja, as regras de proteção e de defesa do consumidor surgiram, basicamente, da necessidade de obtenção de igualdade entre aqueles que eram naturalmente desiguais. Assim, tornou-se imperiosa a intervenção estatal, por intermédio do direito positivo, objetivando evitar a milenar submissão do mais fraco em relação ao mais forte, lei esta somente aceitável no mundo irracional.

Além disso, a ideia de codificação de regras e princípios protetivos buscou flagrantemente munir aqueles entes carentes de condições legais específicas de arma eficaz, tendente a evitar a continuidade da individualização dos lucros e da socialização dos prejuízos.

É plenamente sabido que, nas relações econômicas desiguais entre o “forte” e o “fraco”, a liberdade escraviza, e a lei é que liberta.

Destarte, entendemos que o Código de Defesa do Consumidor deve ser utilizado por aqueles que nele tenham a última guarida, pois os demais podem buscar amparo nos outros diplomas legais vigentes, que não foram revogados pelo CDC.

Desta conclusão, depreende-se que a relação entre profissionais continua a ser regulada pelo Código Empresarial (Livro II do Código Civil), sendo que a entre não-profissionais, pelo Código Civil (Livro I).

Melhor explicando essa tomada de posição, na medida em que empresas divirjam relativamente à aquisição de determinado produto ou serviço, necessariamente terão de ser utilizadas as regras do Código Empresarial (Código Civil – Livro II), enquanto eventual divergência na aquisição de um automóvel entre particulares, não-profissionais, deverá receber a incidência das normas do Código Civil.

Assim, fica evidenciado que o CDC constitui-se em um microssistema jurídico que trata relações de desigualdade, neste aspecto, portanto, devendo ser restrita a sua aplicação, até porque, na forma antes apontada, o Código Civil possui na atualidade mecanismos que também protegem eventuais desigualdades, não sendo necessário que os relacionamentos por ele regulados sejam levados, de maneira forçada, para o Código do Consumidor.

   E complementa ainda o professor Bonatto:

(...) Voltando especificamente aos aspectos da conceituação do artigo 2º do CDC, percebe-se que o conceito standard pressupõe a existência de relação contratual, o que se depreende das expressões adquirir ou utilizar, pois nenhuma empresa profissional, proprietária do produto ou serviço, permitiria qualquer destas ações fora de um contrato.

Outro aspecto a ser abordado é o de que o consumidor pode ser uma pessoa física ou jurídica, ficando esta oportunidade legal vinculada à configuração do requisito da “destinação final”, este sim um dos pontos de maior polêmica do assunto.

(...) Assim, é preciso analisar no caso concreto se o bem ou serviço adquirido por determinada empresa participará, de fato, da composição do preço final do produto ou serviço, de maneira ordinária, ou se, simplesmente, sua aquisição foi orientada para a satisfação de uma necessidade não-produtiva da pessoa jurídica.

Como exemplo, o serviço de transporte de pneus do distribuidor  para a montadora de veículos recebe o pagamento de preço que será acrescentado na preço final do automóvel. Destarte, não poderá a montadora, em eventual problema surgido no transporte, ingressar em juízo com base no CDC, alegando a sua condição de consumidora, pois a questão deverá ser tratada à luz das regras do Código Empresarial (Livro II do Código Civil), o qual disciplina o relacionamento negocial entre profissionais.

De uma outra forma, na hipótese de uma empresa fabricante de camisas adquirir um bebedouro para os funcionários, entendemos que estará preenchido um dos requisitos para o reconhecimento da condição de consumidora da pessoa jurídica.

Ora, se aquele que vem consumir o bem-da-vida, sendo o destinatário final ou o último elo da cadeia econômica, por não repassar os custos da aquisição ao mercado, é denominado consumidor, lógico seria que aquele que adquire o bem-da-vida com insumo, repassando os custos e, em consequência, sendo um elo intermediário da mesma cadeia, fosse denominado “insumidor”.

Questão importantíssima a ser avaliada, também, diz respeito ao reconhecimento ou não da vulnerabilidade e hipossuficiência da pessoa jurídica. (...) Nossa opinião dirige-se no sentido de considerar que hipossuficiência é um critério processual consagrado no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, o qual busca estabelecer um paradigma para o reconhecimento de eventual desigualdade  no seio do processo.

Ou seja, pelas regras da experiência, o juiz aferirá as dificuldades de arcar com os custos processuais, com a produção de provas, com a deficiência de fontes de informação e tudo mais que indique uma disparidade razoável entre os litigantes.

A vulnerabilidade, contudo, apresenta-se antes do processo e corresponderia a um critério de direito material, onde a submissão em termos de conhecimentos técnicos, entre o fornecedor e o consumidor, faz com que este seja reconhecido vulnerável em relação aquele.

(...) Desta forma, nem toda a pessoa jurídica aparentemente vulnerável será consumidora, eis que poderá sua atividade ordinária possuir afinidade com o produto ou serviço adquiridos, assim como nem toda pessoa jurídica aparentemente não-vulnerável, poderá ter recusada a condição de consumidora, quando os bens ou serviços adquiridos estejam completamente afastados da realidade cotidiana e produtiva da empresa.