INCIDENTE DA EXECUÇÃO DA PENA: UMA PROPOSTA DE SUSPENSÃO DA PENA POR FORÇA DA MATERNIDADE.

INCIDENTE DA EXECUÇÃO DA PENA: UMA PROPOSTA DE             SUSPENSÃO DA PENA POR FORÇA DA MATERNIDADE.

INTRODUÇÃO

Os laços que a mãe estabelece com seu filho são indissolúveis, mas dentro do âmbito jurídico, a mãe presidiária gestante, tem muitas vezes o vinculo da maternidade rompida, devido ao processo de penalidade a que esta sendo submetida.

Juridicamente, a mulher quando se encontra na situação de gestante e presa, tem o direito garantido pela Constituição Federal de 1988, (Artigo 5º - L - CF) e pela L.E.P. (Lei de Execução Penal V. Art.89, Lei 7.210/84) de ficar com o seu bebê durante o período de aleitamento materno, porém, esse direito pode ou não ser praticado dentro da unidade onde a reeducanda grávida cumpre sua pena desde que este estabelecimento prisional, tenha estrutura suficiente para proporcionar uma permanência saudável tanto para a mãe quanto para o seu bebê.

Pretende-se enfocar com este trabalho os laços que a mãe presidiária tem rompido, quando vence a licença maternidade e ela tem que entregar para outros pessoas da família, os cuidados com o bebê, privando muitas vezes de acompanhar o crescimento desta criança.

Pois esta separação poderá ser traumática para ambos, pois o ato de separar um filho da mulher que o gerou, depois do nascimento pode ser uma pena maior que a do encarceramento. Isto promove a quebra de vínculos familiares, do apego, e de outros vínculos essenciais para o crescimento da criança, pois o fato de promover o distanciamento  da mãe e o filho, após o período de aleitamento materno é um dos momentos mais dolorosos do cárcere feminino, pois os quatro ou seis meses que mães encarceradas permanecem com seus bebes, são diferentes da gestação e concepção extra grades.

A Constituição Federal dispõe que às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º, inc. L). Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que o Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de liberdade (art. 9º). Nessa mesma linha, a Lei de Execução Penal (LEP) determina que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos (art. 82, § 2º), prevendo ainda que a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa (art. 89).

Como fica a mãe gestante e presidiária, quando vence o prazo de amamentação e ela tem seu filho retirado de seu convívio?

O objetivo geral deste trabalho acadêmico foi analisar a importância dos vínculos familiares sob a tutela jurídica.

Os objetivos específicos foram: promover o estudo de caso no Presídio da cidade de Feira de Santana, Bahia e analisar a condição da pessoa presa, falando sobre a liberdade dentro do ordenamento jurídico.

A metodologia utilizada foi de estudo de caso associada a referências bibliográficas que fundamentaram a construção do trabalho.  Segundo Ruiz (1991), este estudo será composto de duas etapas: uma com levantamento de referencial e outro com levantamento quantitativo.

Como se trata de um estudo de caso onde se encontra definidos o local e objeto de estudos, cabe a seguinte explicação: os estudos de caso, da mesma forma que os experimentos, são generalizáveis a proposições teóricas, e não a populações ou universos. Nesse sentido, o estudo de caso, como o experimento, não representa uma amostragem e, ao fazer isso, seu objetivo é expandir e generalizar teorias (generalização analítica) e não enumerar freqüências (generalização estatística). (YIN, 2005).

A LIBERDADE, PSICOLOGIA COMO COMPREENSÃO E FORMAÇAO DO SER HUMANO, ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DE DEVER DO ESTADO E DA FAMILIA.

A questão em testilha foge, aparentemente, aos meandros da lei, pois não há nenhuma legislação que albergue este desiderato de tal forma a conceder à criança o direito de permanecer com sua mãe, que está cumprindo a pena por ato delituoso, em sua residência pelo período de seis meses.  

Nos pressupostos temáticos a liberdade ao ser referida, restritamente, diz respeito ao recém-nascido que desde a concepção, no nosso entender tem o seu direito protegido.  O art. 2º do Código Civil, de forma assente, diz:

“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com a vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O artigo sub examine, contemplou a personalidade do nascituro a partir do nascimento com vida, mesmo que instantes depois ele venha a falecer. Destarte, se há vida haverá direito, se na concepção vida há direito haverá, pensamos nós. Não podemos escamotear a concepção alegando que só há direito se nascer com vida. Se há vida intra-uterina, direito há ou haverá.

                  A liberdade como um dos princípios fundamentais da ordem jurídica central não pode ser negada a criança por que a sua mãe esta cumprindo pena em um estabelecimento penal. Estado, por comodidade, não pode relegar à criança a assistência nos seus primeiros meses de vida em um ambiente promiscuo e insalubre como é o pavilhão feminino da carceragem. Como o Estado não dispõe de creches, que poderia funcionar adjunto ao presídio, não resta dúvida que este não pode deixar de preservar o maior bem jurídico que existe, a vida. A criança, no inicio de sua vida, precisa não só de carinho, amor e afetividade, mas também de uma alimentação saudável, como temos a básica inicial, o leite materno e um ambiente compatível para a sua formação e desenvolvimento. O espaço no qual a presidiária esta cumprindo a pena não oferece a segurança que a criança necessita. Neste cotejo, temos o posicionamento de Piaget em que usou a sua própria família e sua casa como palco de experiência para suas pesquisa. Percebeu através de sua analise, que as crianças, seus próprios filhos, observavam com muita atenção as cores dos objetos que o cercavam e suas formas. O toque como as mãos nestes objetos levavam ao cérebro infantil a descoberta do novo que influenciava a percepção do diferente. Como o Estado contribuiria para que as crianças tivessem a percepção do mundo a sua volta, e de que foma lhes possibilitaria o desenvolvimento uma vez que estão no presídio com suas mães e o presídio não oferece condições adequadas que proporcione tal mister?

O ECA, em seu art. 9º, estabelece que o Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de liberdade. Claro e taxativa é a lei abrangendo a todas as mães em beneficio da maternidade e diz o caput que o Poder Público propiciará condições adequadas ao aleitamento materno. Como notamos os presídios brasileiros e especialmente o do município de Feira de Santana não tem condições de oferecer com segurança e salubridade o que o Estatuto dispõe. Vale ressaltar a nossa proposta de permitir-se que a mãe cumpra a pena em prisão domiciliar, visto a necessidade inerente a vida humana que se inicia. Nessa ótica, a Lei de Execução Penal (LEP) determina que os estabelecimentos penais destinados às mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos (art. 82, § 2º), prevendo ainda que a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa (art. 89). Nota-se mais uma vez a menção da lei sobre as condições que devem ser dadas à criança que convive com a mãe que esta cumprindo pena. Fala a referida lei em “creche”, que, como é sabido, na prática não existe. O que existe na verdade é um ambiente promíscuo, insalubre e sem condições para o desenvolvimento de uma criança.

Einstein diz que tudo é relativo. Nesta senda, pressupomos também que a liberdade, com bem jurídico, é também relativa. Malgrado a criança esteja livre, na concepção do Estado pensando estar fazendo o bem concedendo a permanência no presídio, na verdade este mesmo Estado nega a liberdade a quem realmente esta livre. A vida, que é assegurada nos primeiros meses pelo aleitamento materno é o maior bem jurídico que existe para o ser humano e como o Estado no tem condições adequadas em seus presídios a fim de que a criança possa permanecer com a mãe, que seja colocado em pratica a construção de creches adjuntas, criando um ambiente mais saudável. Enquanto não se põe em pratica, estabeleça-se a prisão domiciliar pelo período de seus meses, período fundamental para a medicina para que uma criança seja amamentada e forme suas defesas.

O tribunal de Justiça de São Paulo julgou recentemente uma ação inédita, que reconheceu o direito postulatório de um feto, ou seja, a legitimidade do mesmo em propor ação representado pela Defensoria Pública. A decisão admitiu o direito a um tratamento pré-natal digno, determinando o acompanhamento médico adequado para o nascituro de se formar e nascer em segurança, visto que a mãe gestante se encontrava presa. Assim o Poder Judiciário garantiu o direito mais fundamental de todos, ou seja, o direito à vida, afastando a possibilidade de discriminação no acompanhamento da gestação e/ou possíveis maus-tratos aos quais poderia ser submetida à mãe em decorrência do ambiente hostil e rude da prisão.

                  Para Sartre, a liberdade nas ações de escolher o que fazer é sempre intencional, é sempre movida por uma vontade consciente dos princípios norteadores dessa escolha e dos fins e conseqüências dessa ação. Desse modo, não se vislumbra a manifestação de vontade do recém-nascido, mas a possibilidade de ser assistido com o objetivo de resguardar o seu direito é fato notório e crucial para o seu desenvolvimento.

                  A questão em testilha garante a mãe a permanecer com o seu filho em sua própria residência. Citamos mas uma vez o filósofo Sartre, dizendo: “a liberdade, sendo assimilável à existência, é fundamento dos fins a ser alcançado, seja pela vontade, seja por esforços passionais” (Sartre, 1999, p. 548/549).

Diametralmente, se olharmos a questão dessa liberdade como se fosse da mãe reclusa seria impossível estabelecer este beneficio a ele, mas se desviarmos o foco da esfera da genitora e adentrarmos, subjetivamente, no âmago do seu ventre percebemos a vida, bem jurídico tutelado, que por hora nascerá e virá conviver no ambiente penitenciário, pressuposto aquele que influencia, também, o instituto da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente garantido em seu art. 1º, inciso III, dota a criança de todo o direito a ser assegurado pelo Estado.

Falando-se, ainda, dentro da esfera constitucional, o Estado, por direito, deve preservar a família e com espeque no art. 226:

 “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado“.

Reforçando não só a questão da família mais também o apoio que o Estado tem que dispensar a criança, foi recepcionado pela constituição o artigo 227, que diz:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

De acordo com o Código de Processo Penal, o principio da intranscendência determina que “a pena não passará da pessoa do apenado”. Dessa forma, enquanto o Estado não disponha de um lugar mais adequado, a criança não pode ser assistida pela mãe em um ambiente penitenciário só pelo motivo desta estar cumprindo pena. A convivência entre mãe e filho deverá ser proporcionada pelo Estado, em um ambiente adequado para o desenvolvimento do infante, qual seja na sua própria casa.

O artigo 5º, inciso XLV da Carta de 88 diz:

“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”

Como notamos no dispositivo constitucional a pena não passará da pessoa do condenado, salvo no que diz respeito ao bem patrimonial transferido. Nestas condições não poderá o Estado permitir que a criança conviva com a mãe no ambiente de reclusão. Ainda dentro da tábula jurídica constitucional o art. 5º,  inciso L diz:

“às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”

A constituição assegura à presidiária as condições para que possa permanecer com o filho no período da amamentação. Por outro lado, não restringe que ela não possa ser reclusa em prisão domiciliar, já que o presídio não possui condições adequadas para esta convivência.

Em uma visita realizada ao estabelecimento carcerário do município de Feira de Santana, que não foge a regra dos demais presídios femininos do país,  entrevistamos duas detentas que cumpriam suas penas ao lado dos seus filhos (contavam as crianças com 7 e 8 meses de nascidas, respectivamente). Pasmem, mas os semblantes das crianças não exprimiam felicidade, os traumas do ambiente carcerário estavam estampados em seus rostos, pois elas conviviam em uma cela com a mãe e outras reclusas em condições não adequadas para o seu desenvolvimento de um recém-nascido, exposto a todas vicissitudes do ambiente que os cercam. Saliente-se que Piaget fala da importância do espaço ao qual a criança está inserida dever ser uma ambiente propício às suas descobertas e desenvolvimento, tendo contato com objetos, cores, afeto, amor e tudo mais que ela possa apreender para desasnar e descobrir o seu universo. As literaturas na área de psicologia relatam que a personalidade da criança é construída até os sete anos de idade. Dessarte, qual a formação que o Estado está dispensando a essas crianças reservando a elas o ambiente carcerário?

                              Enseja-se ao Estado conceder a liberdade. Atentemos que essa liberdade pretendida é da criança ter o direito de estar com sua mãe em um ambiente adequado, como defendemos alhures, proporcionando no estabelecimento penitenciário uma creche adjunta ou, não sendo possível, a liberação da detenta para que possa permanecer com o seu filho em seu domicilio, a fim de que este possa estar ao lado de sua mãe pelo período de seis meses em “prisão domiciliar”.  

                              Bolbaw em seu livro a teoria do apego fala da importância do contato saudável com a mãe, destes primeiros momentos em que a genitora transferi a seu filho carinho, amor e segurança estimulado pela convivência. A criança começa a receber os estímulos desde a concepção e ao nascer vai se complementando a  cada pela troca de afetividade. A sensibilidade do nascituro e a absorção através da percepção das coisas que o cercam montam a cada estrutura da personalidade.                               Conforme questionamento, não se vislumbra, nesse cotejo, e ainda com o espeque no questionamento propedêutico, o desgarro após os seis meses feito de uma forma gradativa e acompanhada por profissionais, no nosso entender, não afetaria de forma drástica a formação da criança. Pois após a convivência o vinculo não iria se romper definitivamente os encontros rotineiros continuariam.

      DISPOSIÇÕES FINAIS.

A referida discussão não tem como objetivo conceder direitos a quem por determinado fato típico e ilícito encontra-se com restrição a sua liberdade por prática de determinado ato.

                              Pretende-se com a referida discussão trazer a baila o descaso do estado com os filhos de mães presidiárias, a falta de cumprimento e efetividade das normas pelo mesmo.

                              A nossa intenção é valorizar a vida e em momento algum beneficiar a quem intentou contra as regras de sociedade, não podemos escamotear do direito de um em detrimento de outrem. Devemos sim, nos preocupar o que esta sendo produzido pelo Estado dentro dos pavilhões femininos dos presídios brasileiros. O Estada não pode continuar virando as costas para este fato, qual seja a convivência de bebê com as mães nos presídios, pois, notamos com pesquisa in loco não ser dotado de condições necessárias para o convívio e desenvolvimento saudável da criança.

                              Espera-se, dessarte, que o referido trabalho a traga a luz do seio jurídico discussão que venham a fomentar o Estado no cumprimento do seu dever.

REFERENCIAS

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YIN, R. K. Estudo de Caso: Planejamento e método. 3ª ed. Bookman: Porto Alegre,

2005.

BOWLBY, Jonh. Apego. São Paulo: Martins, 1984. Vol. 1 da trilogia Apego e Perda. 1 ed.

BOWLBY, John. Separação. São Paulo: Martins Fontes, 1984. Vol. 2 da trilogia Apego e

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BOWLBY, John. Perda. São Paulo: Martins Fontes, 1985. Vol. 3 da trilogia Apego e Perda. 1 ed.

KELSEN, Hans.  Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo, Martins Fontes. 2000.

KELSEN, Hans.  O que é justiça. São Paulo, Martins Fontes. 2001.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2000.

 NUNES, Rizzatto. O princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Saraiva 2002.