PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS VIGENTES NO BRASIL 7 – O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

Heber Silveira e

Roberto Rodrigues de Morais 

Elaborado em 12/2013

Não se pode pensar em gestão tributária sem, antes, entender os princípios constitucionais do Direito Tributário vigentes na Carta Cidadã de 1988, garantia constitucional dos contribuintes pátrios que deve ser respeitada pelos legisladores, nos níveis federal, estaduais e municipais.

I – O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

Por este princípio ficou vedado à cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentados. É a garantia do direito adquirido, pois, inviolável por este princípio. Em assim sendo, o próprio princípio da anterioridade do exercício financeiro proíbe que “a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios cobrem tributos no mesmo exercício financeiro em que houver sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (1).

Nas palavras de Sacha Calmon (2) e de Jair Leonardo Lopes (3) verifica‑se o grau de singeleza e de assentamento do tema no direito brasileiro, citações na ordem em que foram apresentadas:

“A irretroatividade das leis, salvo quando interpretativa ou para beneficiar, é princípio geral do Direito, e não seria necessário o constituinte mencioná‑lo na parte das vedações ao poder de tributar” (Sacha Calmon).

(...) “A lei penal posterior não se aplica a fatos anteriores, salvo quando beneficia o réu” (Jair Leonardo).

O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE deve sempre ser respeitado pelo legislador para que se preserve o princípio da segurança jurídica, senão vejamos as belas palavras do Prof. Eduardo Maneira, citado por Sacha Calmon:

“O princípio da não surpresa da lei tributária é instrumento constitucional que visa garantir o direito do contribuinte à segurança jurídica, essência do Estado de Direito, qualquer que seja a sua concepção” (4).

O consagrado princípio da anterioridade, segundo o qual a lei que institui ou majora tributo só pode desencadear o dever do contribuinte de cumpri‑la no exercício seguinte.

Ora, a própria JURISPRUDÊNCIA do Plenário do Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL corrobora tal assertiva, ao reconhecer no Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária fundamental instrumento de segurança dos contribuintes, conforme podemos comparar no que decidiu aquela Corte (5), verbis:

“O princípio da irretroatividade da lei tributária deve ser visto e interpretado, desse modo, como garantia constitucional instituída em favor dos sujeitos passivos da atividade estatal no campo da tributação”.

Igualmente, também ao examinar o RE de nº 47.612, a mesma Corte impediu a retroatividade de lei nova, dispondo sobre a limitação de seus efeitos no tempo (6), verbis:

“A Lei nova não pode retroagir para abranger o período anterior, mas podia dispor para o futuro. Não é de ser invocado o princípio constitucional da igualdade, porque este supõe a paridade de condições e, no caso, se trata de profissões diferentes”.

É bem de ser a lição de Alceu Amoroso Lima (7), saudoso jurista, articulista e sóbrio analista político, em seu ao comentar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, e tomando‑a como fonte do Direito Moderno Ocidental, pondera que:

“A ordem social não existe por si e nem para si. Não existe por si porque não é inata, e sim, acrescentada.( ...)Também não existe para si porque sua finalidade é extrínseca e não intrínseca. Sua finalidade é permitir o exercício dos direitos e liberdades inerentes à condição humana”.

Desta foram, quem tem poder tende a abusar dele, e o legislador, titular de importantíssima parcela do Poder Estatal, não é exceção. A lei é um mecanismo de controle do Poder, inclusive e especialmente do próprio Poder Estatal. Entretanto, sendo um produto do poder de legislar, contra este nada pode. Daí a necessidade de urna lei maior que se projete sobre o próprio legislador, limitando o seu poder. Note‑se, portanto, a necessidade da Constituição como lei suprema, pedra angular de toda a ordem nacional de uma nação, que a ela se submete.

Por isso que Roque Antônio Carraza (8)  ao exaltar a supremacia da Carta Magna dispôs que:

“ ....a Constituição não é um mero repositório de recomendações a serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas superiores que devem ser incondicionalmente observadas, inclusive pelo legislador infraconstitucional”

No que é completado pelo Eminente Ministro Carlos Mário da Silva Velloso' quando este toma como pressuposto básico do Estado Federativo a rigidez constitucional:

“E o que não é essa rigidez seno a proibição ao Estado de alterar seu próprio “ato constitutivo” através de processos que não seja solenes e formais, previamente estabelecidos? E para que tamanha inflexão?”

Ora, principalmente para evitar crises sociais intrínsecas á própria Carta Magna, o que ocorreria se imperativos sistêmicos inerentes estruturalmente pudessem, dentro desta própria estrutura, tornar‑se incompatíveis entre si ou com o próprio objetivo que os fez serem criados. E aí não se enquadram somente as regras previstas na Lei Maior, mas todas as que dela decorrem e que podem subverter o fim pelo qual a norma foi inserida no texto da Carta.

Portanto, a UNIÃO, os Estados Membros, o Distrito Federal e os Municípios, através do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Municipais estão, na função de legislar, sujeitas ao rígido princípio da anterioridade tributária ao votarem as leis que a CFB/1988 lhes deu competência para a cabível legislatura, e que seus membros, como procuradores do povo – através do voto livre e soberano – estão incumbidos de fazê-lo, pois todo o poder emana do povo e em nome do povo deve ser exercido, como preceitua a democracia brasileira.

II - A JURISRUPRÊNCIA

A seguir inserimos três decisões exaradas por três TRIBUNAIS SUPERIORES, colecionadas diretamente do site jusbrasil (9), verbis:

STJ - AgRg no AREsp 1 CE (STJ)

Data de publicação: 13/11/2013

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMISMO COM A TESE ADOTADA. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. 1. A prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que expressamente enfrentou a questão prescricional, deixando delineado que à hipótese dos autos não poderia ser aplicada lei cuja vigência é posterior aos fatos ocorridos. Princípio da irretroatividade. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. Agravo regimental improvido.

STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 614799 SP (STF)

Data de publicação: 14/12/2012

Ementa: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. União estável. Partilha de bens. Alegada violação do princípio da irretroatividade da lei. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A alegação de violação do princípio constitucional da irretroatividade da lei, no presente caso, não prescinde da análise da legislação infraconstitucional pertinente. 2. Mostra-se inadmissível, nesta via extraordinária, a análise de legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido.

TST - RECURSO DE REVISTA RR 333002420095040511 33300-24.2009.5.04.0511 (TST)

Data de publicação: 30/08/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 11.941/2009. PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE. Restou demonstrada violação constitucional (art. 150, III, - a-, da CF) nos termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. Há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de a matéria afeta à definição do fato gerador da contribuição previdenciária ser regulada mediante legislação ordinária, que não integra o contencioso constitucional. Portanto, eventual violação de dispositivo constitucional seria meramente reflexa. Incidência do art. 896, § 2º, da CLT e óbice da Súmula 266 do TST. Recurso de revista não conhecido. EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 11.941 /2009. PRINCIPIO DAIRRETROATIVIDADE. O art. 26 da Lei 11.941 /09, ao acrescentar os parágrafos 2.º e 3.º ao art. 43, da Lei 8.212 /91, estabeleceu a prestação dos serviços como o fato gerador da contribuição previdenciária do art. 195, I, a da Constituição Federal. Todavia, se até a alteração legislativa a hipótese de incidência tributária era o efetivo pagamento dos créditos ao trabalhador, a alteração do fato gerador da contribuição previdenciária só poderá ser aplicada aos fatos ocorridos após o advento da Lei 11.941 /2009, sob pena de ferir o princípio da irretroatividade da lei, estabelecido no art. 5.º, XXVI da CF e art. 6.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, bem como e mais especificamente, o princípio da irretroatividade da legislação tributária. Em vista disso, a Constituição Federal da República veda expressamente a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentados, conforme alínea a do inciso III do artigo 150 da CF. Portanto, a definição a respeito da prestação do serviço como o fato gerador da contribuição previdenciária somente tem efeito nas prestações laborais ocorridas a partir da vigência da Medida Provisória n.º 449 /08. Assim, no caso dos autos, como o vínculo de emprego se deu no período anterior ao advento da Lei 11.941 /2009, não há de se aplicar a nova redação do art. 43, § 2.º, da Lei n.º 8.212 /1991, em respeito às regras insertas no art. 150, III, a, da Constituição Federal, que prevê o princípio da irretroatividade tributária. Precedente da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido....

Como se vê das ementas acima transcritas o princípio da irretroatividade tributária foi aplicado pelas colendas Cortes.

III - COMO O STF VÊ O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA

Espeficamente a Excelsa Corte, guardiã da Carta Magna, assim tem posicionado, verbis:

ARE 660173 AgR / SP - SÃO PAULO 

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imposto de renda. Apuração semestral. Lei nº 7.450/85 e Decreto-Lei nº 2.341/87. Apuração anual. Decreto-Lei nº 2.354/87. Irretroatividade. 1. A Corte possui firme entendimento no sentido de que viola o princípio da irretroatividade a introdução de mudanças na sistemática de apuração do tributo capazes de majorá-lo, se o período de apuração estava encerrado. 2. Agravo regimental não provido.”  

Decisão

A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.11.2013 (10).

“Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.” (Súmula 584) (11).

"Acórdão recorrido que não violou a Constituição ao afastar, no caso concreto, a aplicação retroativa de decreto estadual posterior, para aplicar a legislação vigente à época dos fatos. Não ocorrência de violação ao art. 150, III, a, da CF/1988." (RE 558.136-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-8-2012, Segunda Turma,DJE de 17-8-2012.)

"A circunstância de o fato disciplinado pela norma – isto é, o pagamento do tributo – haver de ocorrer após a sua edição é suficiente para afastar a alegada violação ao princípio da irretroatividade (CF, art. 150, III, a)." (RE 219.878, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-6-2000, Primeira Turma, DJ de 4-8-2000.)

“Taxa referencial diária. Inaplicabilidade a fatos geradores consumados anteriormente à sua instituição. Ofensa ao princípio da irretroatividade das leis. (...) Taxa referencial diária. Índice de remuneração mensal da média líquida de impostos, de títulos privados ou títulos públicos federais, estaduais e municipais. Utilização do indexador como fator de correção monetária de débitos fiscais. Possibilidade. Fato gerador consumado anteriormente à vigência da Lei 8.177/1991. Incidência da TRD. Impossibilidade em face do princípio da irretroatividade, dado que a referida taxa altera não apenas a expressão nominal do imposto, mas também o valor real da respectiva base de cálculo.” (RE 204.133, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 16-12-1999, Segunda Turma, DJ de 17-3-2000.) No mesmo sentido: ARE 660.740-AgR, rel. min.Dias Toffoli, julgamento em 11-12-2012, Primeira Turma, DJE de 8-2-2012;  RE 429.132-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 18-10-2011, Segunda Turma, DJE de 14-11-2011.

"Imposto de importação: alteração das alíquotas, por ato do Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei: CF, art. 153, § 1º. (...) O que a Constituição exige, no art. 150, III, a, é que a lei que institua ou que majore tributos seja anterior ao fato gerador. No caso, o decreto que alterou as alíquotas é anterior ao fato gerador do imposto de importação." (RE 225.602, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 25-11-1998, Plenário, DJ de 6-4-2001.) No mesmo sentido: AI 533.386-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma,DJE de 26-3-2010.

“O princípio da irretroatividade da lei tributária deve ser visto e interpretado, desse modo, como garantia constitucional instituída em favor dos sujeitos passivos da atividade estatal no campo da tributação. Trata-se, na realidade, à semelhança dos demais postulados inscritos no art. 150 da Carta Política, de princípio que – por traduzir limitação ao poder de tributar – é tão somente oponível pelo contribuinte à ação do Estado." (ADI 712-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-10-1992, Segunda Turma, DJ de 19-2-1993.)

IV - CONCLUSÃO

Conforme visto no julgado da nota (10), o governo instituiu, em março de 1987, correção monetária sobre IRPJ devido sobre os balanços encerrados em 31/12/1986. Após o Plenário do STF julgar inconstitucional, em 1988, aquela correção monetária, o governo editou novo Decreto-lei estipulando a devolução de ofícios dos valores recolhidos indevidamente durante o ano de 1987. Foi uma grande derrota do executivo, ao desrespeitar o princípio da irretroatividade da legislação tributária.

Atualmente, pelo menos no cenário federal – Congresso Nacional – o princípio in comento tem sido respeitado, ressalvando que no Brasil virou hábito em 31 de dezembro de cada ano o Diário Oficial da União circular com edição extra contendo legislação promulgada no apagar das luzes do fim do ano, para que se respeite o princípio da irretroatividade tributária.

A observância do princípio da irretroatividade tributária traz segurança jurídica, primordial num estado democrático de direito.

NOTAS

(1)    Art. 150, inciso “III”, alínea “a”, da CFB/1988;

(2)    Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 38 Edição, p. 232;

(3)    Curso de Direito Penal, Parte Geral, Livro de Aulas, Ed. Revista dos Tribunais, 18 Edição, p. 42;

(4)    O Controle da Constitucional idade das Leis e o Poder de Tributar na Constituição de 1988. Ed. Dei Rey. 31 ed. 1999. p. 435;

(5)    ADMIC-712/DF – Rel. Ministro CELSO DE MELO, Plenário, DJ. De 19.02.93, pg. 2.032;

(6)   RE nº 47.612, Min. Luiz Galotti, DJ. De 06.05.63, pg. 1.183

(7)   Os Direitos do Homem e o Homem sem Direitos, Livraria Francisco Alves Editora SIA, RJ/GB, 1974, p. 150;

(8)    Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, SP, 1998, p. 28;

(9)    http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Princ%C3%ADpio%20da%20Irretroatividade

(10)http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28PRINC%CDPIO+DA+IRRETROATIVIDADE%29&base=baseAcordaos

(11)http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1421

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(J)  PAULSEN, Leandro, Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência, 6ª ED., Porto Alegre, Livraria do Advogado, ESMAFE, 2004;

(K)PEDREIRA, José Luiz Bulhões, Imposto de Renda, Rio de Janeiro: Justec, 1971.

(L)  ZAPATEIRO, José Alexandre – Manual Prático de Direito Tributário e Execução Fiscal, 1ª Ed., AM2 Editora e Distribuidora de Livros, 2012.

Heber Silveira

Mestrando em Direito Tributário

Advogado da MASD, em Belo Horizonte - MG.

heber@masd.com.br

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário.

Ex-Consultor da COAD

Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.

robertordemorais@gmail.com

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