DA ADEQUADA UTILIZAÇÃO DA TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO E DA IMPOSSIBILIDADE DE REPUTAR ABUSIVO COMPORTAMENTO LEGALMENTE PREVISTO NA NORMA ESPECÍFICA ATINENTE AO TEMA

I – BREVE COMENTÁRIO ACERCA DA TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES

A doutrina consumerista brasileira, capitaneada pela Professora Cláudia Lima Marques consagrou no direito pátrio a aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes, importada do direito alemão.

Tal teoria trouxe inovações à jurisprudência, estendendo o âmbito de atuação dos magistrados na resolução de demandas que porventura tragam em seu bojo algum conflito entre leis.

Isto porque trouxe uma alternativa na resolução de antinomias diferente dos tradicionais critérios temporal, hierárquico e de especialidade.

O cerne da teoria gira em torno da busca da essência do bem jurídico tutelado, analisando-o sistematicamente com o restante do ordenamento jurídico, visando à aplicação da norma que melhor se encaixe de maneira global no sistema.

Neste diapasão, tem entendido a doutrina e a jurisprudência majoritária que os comandos legais do Código de Defesa do Consumidor, por se sustentarem em dispositivos com status de garantia constitucional (inteligência do art. 5º, XXXII e 170, V), devem sempre prevalecer quando conflitantes com normas do Código Civil quando melhor coadunarem com a proteção ao consumidor, por exemplo.

Ainda nesse viés, caso uma norma do CDC, em comparação a uma do Código Civil, não se mostre a melhor a coadunar com o espírito protetivo do direito do consumidor, aplicar-se-á a segunda, tendo em vista a sistemática do ordenamento acima delineada e a observância da Carta Magna de 1988.

Assim, o Diálogo das Fontes se apresenta como uma moderna percepção do direito e de sua evolução. Entretanto, sua aplicação sem a observância do seu real propósito pode vir a ferir o ordenamento e diversos princípios constitucionalmente consagrados.

II - DOS APARENTES CONFLITOS ENTRE O CDC COM A NORMA ESPECÍFICA DE SERVIÇO OU PRODUTO E DA POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE RISCOS NOS CONTRATOS DE CONSUMO

O fenômeno que assistimos no Poder Judiciário de um modo geral quando do julgamento das demandas envolvendo relações de consumo se traduz como uma tendência normalmente mais favorável ao consumidor. Em grande parte, tal assertiva é fruto da aplicação equivocada da Teoria do Diálogo das Fontes.

A fundamentação de diversas sentenças e decisões tem por base a nulidade de cláusulas e declaração de abusividade de comportamentos sob o argumento de impossibilidade de limitação dos riscos envolvidos no caso concreto.

Ocorre que muitos desses riscos envolvidos no caso concreto possuem comando legal que viabiliza tal comportamento ou determinada exclusão contratual.

Não se pode presumir que toda cláusula que houver previsão de exclusão de cobertura será abusiva ou contrária à boa-fé, muito pelo contrário.

A limitação dos riscos em qualquer contrato é fator moderador deste, visando o equilíbrio contratual. Isto sem falar que a obediência ao contrato é primordial nos contratos em que presente a mutualidade, como é o caso do contrato de seguro, por exemplo.

O Código de Defesa do Consumidor não obriga aos ditos fornecedores cobertura ampla e irrestrita de tudo, apenas exige que as cláusulas limitadoras sejam expressamente previstas e de fácil compreensão, senão vejamos:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. (Grifos nossos)

Logo, a norma consumerista não veda cláusulas que limitem os riscos assumidos. Essa, aliás, é a posição da jurisprudência do STJ, senão vejamos:

DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA AUTORIZADA. AUSÊNCIA DE COBERTURA DA COLOCAÇÃO DE PRÓTESES INDISPENSÁVEIS PARA O SUCESSO DO PROCEDIMENTO.

I - É legal em contrato de plano de saúde a cláusula que limite os direitos do consumidor, desde que redigida com as cautelas exigidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

(REsp 811867 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0014684-3 Rel. Ministro Sidnei Beneti (1137) 3ª Turma DJ 13/04/2010).

Destaque que esse é posicionamento é reiterado pelo STJ. A título de ilustração segue transcrita outra decisão que já tornou assente a possibilidade de limitar serviços e direitos, conforme se depreende da decisão da Ilustre Ministra Nancy Andrighi, Relator do RESP 319707/SP:

“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE.

Os contratos de adesão são permitidos em lei. O Código de Defesa do Consumidor impõe, tão somente, que “as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

Destarte, ainda que se deva, em princípio dar interpretação favorável ao adquirente de plano de saúde, não há como impor-se responsabilidade por cobertura que, por cláusula expressa e de fácil verificação, tenha sido excluída do contrato.” (Grifos nossos)

Assim, esvazia-se o argumento da aplicação da norma consumerista que versa sobre a nulidade de pleno direito de cláusulas abusivas quando existente outro comando legal que possibilita tal cláusula, haja vista que o próprio CDC prevê a possibilidade de limitação dos riscos.

Logo, se o CDC prevê possiblidade de limitação de risco e a norma específica da matéria autoriza determinada limitação, inexiste o conflito de normas. Inexistindo conflito de normas, resta inviável a aplicação de um mecanismo de resolução de antinomias, como é o caso da Teoria do Diálogo das Fontes.

Como já dito, a interpretação da norma consumerista, apesar do espírito protetivo desta, deve ser realizada em consonância com o restante do ordenamento jurídico, consubstanciando ilegítimas as interpretações exageradamente baseadas em meras perspectivas protetivas em abstrato, em decorrência de alegados princípios consumeristas.

O STJ, intérprete máximo da legislação infraconstitucional, já se pronunciou por diversas vezes acerca do tema. A título de ilustração, segue trecho extraído do acórdão publicado no dia 17/09/2012, relativo ao julgamento do REsp 880605/RN, onde o ministro relator Massami Uyeda afirmou catergoricamente que “Não se pode simplesmente, com esteio na lei consumerista, reputar abusivo todo e qualquer comportamento contratual que supostamente seja contrário ao interesse do consumidor, notadamente se o proceder encontra respaldo na lei de regência”. (grifos)

Portanto, em que pese à dita relação ser de consumo, não se pode generalizar toda e qualquer limitação a risco ou comportamento contratual como ilegítimo ou abuso quando baseado em leis perfeitamente constitucionais insertas dentro do ordenamento e que abordam a matéria específica quanto à controvérsia discutida.

Ademais, o CDC não se presta apenas a criar um arcabouço protetivo ao consumidor. Sua importância vai muito além e sua finalidade essencial é criar mecanismos que igualem o fornecedor e o consumidor na relação de consumo.

Portanto, a sua aplicação é instrumento que visa mitigar a vulnerabilidade do consumidor e colocá-lo em um mesmo patamar na relação. Este é o espírito da Constituição Federal ao consagrar a proteção do consumidor.

Neste diapasão, tal aplicação do Codex se feita de maneira descompassada desequilibra novamente a relação de consumo, desta vez em favor do consumidor, distanciando-se do objetivo central que era criar uma paridade entre os integrantes de uma relação de consumo.

Neste cenário, cabe ao Judiciário zelar pela segurança jurídica e pela aplicação fiel das normas existentes, sob pena de inviabilização da atividade mercantil e empresarial em determinados casos, utilizando-se de perspectivas não condizentes do real alcance do espírito protetivo do CDC e ferindo frontalmente os princípios da liberdade contratual, do pacta sunt servanda e do equilíbrio econômico dos contratos.

III – CONCLUSÃO

Em face de todo o exposto, temos que a Teoria do Diálogo das Fontes é fruto da evolução do pensamento científico e a sua aplicação para resolução de conflitos entre a norma consumerista e a norma de regência de serviços/produtos específicos é válida.

Porém, é importante a análise no caso concreto da existência verdadeira de conflito entre normas para que se possa chegar à decisão a ser tomada.

A mera limitação de risco autorizada legalmente não produz conflito com a normatização inerente à proteção ao consumidor.

Em cenários como esse, impossível aplicar um mecanismo de resolução de conflito entre normas se o elemento objetivo que propicia o uso do método inexiste, isto é, não há o próprio conflito.

É crescente na jurisprudência um movimento trazendo  maior atenção às questões debatidas e o desenvolvimento da discussão certamente trará uma aplicação mais sistemática e teleológica do direito.