A DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO INVESTIDO PELO COMPRADOR EM CASOS DE DISTRATO EM PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E A SÚMULA 543 DO STJ

A DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO INVESTIDO PELO COMPRADOR EM CASOS DE DISTRATO EM PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E A SÚMULA 543 DO STJ

O mercado imobiliário no Brasil passou por grande crescimento, principalmente nos anos de 2010 a 2013, com crédito farto e demanda aquecida, o que levou a uma grande oferta de unidades na planta pelas incorporadoras.

A partir do ano de 2014, o mercado imobiliário, assim como toda a economia brasileira, passou a sofrer os efeitos da crise econômica, que se aprofundou ao longo de 2015 e até meados de 2016, dando a partir de então sinais de estabilização, mas sem perspectivas ainda de retomada do crescimento.

Nesse contexto, houve um grande aumento de distratos em Contratos de promessa de compra e venda, seja porque as construtoras, com menos recursos disponíveis, não conseguiram entregar as obras no prazo previsto ou porque os adquirentes, por estarem enfrentando dificuldades financeiras ou desemprego, não conseguiram honrar as parcelas.

Em situações como essa, de rompimento do Contrato de promessa de compra e venda, como fica a questão da devolução do dinheiro investido pelo adquirente? Será realizada no ato do distrato ou após o término da obra? O dinheiro será devolvido em parcela única ou de forma parcelada? A devolução será integral ou parcial?

Todas essas questões já foram enfrentadas pelo STJ, o que deu origem à Súmula 543, assim ementada:

Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Para a análise da Súmula em tela, mostra-se de vital importância o estudo da legislação aplicável ao tema, bem como dos precedentes que lhe deram origem.

Com relação à legislação aplicável, verifica-se que são pertinentes o art. 122 do Código Civil e o art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcritos:

CÓDIGO CIVIL

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código.

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

No que tange aos precedentes que deram origem à Súmula 543, verifica-se que a devolução em parcela única e imediata está amparada nos seguintes fundamentos:

- Princípio que veda o enriquecimento ilícito (sem causa) da incorporadora, ao negar aplicabilidade a cláusula que obrigue o consumidor a esperar o término da obra para reaver o valor pago, uma vez que a mesma poderá revender imediatamente o imóvel, sem que permita, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro que ele investiu (AgRg no Ag 866542 SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 11/12/2012 e AgRg no REsp 1219345 SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011); e

- Abusividade da cláusula contratual que preveja a restituição do valor pago somente ao final da obra ou de forma parcelada, por ofensa ao art. 51, II e IV do CDC, haja vista que a construtora poderá revender o imóvel a terceiros e, ao mesmo tempo, auferir vantagem com os valores retidos, havendo ainda o risco de que a conclusão da obra não ocorra (AgRg no AREsp 525955 SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 04/09/2014; AgRg no REsp 677177 PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 16/03/2011; AgRg no REsp 997956 SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012; AgRg no REsp 1207682 SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 21/06/2013; AgRg no REsp 1238007 SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012; AgRg no REsp 1249786 SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 09/05/2013 e REsp 877980 SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 12/08/2010).

Prosseguindo na análise dos precedentes, é de se registrar que no julgamento do REsp 1300418 SC (Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013), ficou bem claro que a restituição dos valores devidos deverá ser feita de forma imediata e em parcela única na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa de quaisquer contratantes. Deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa o desfazimento.

Com relação ao percentual que poderá ser retido em caso de resolução do contrato de promessa de compra e venda por culpa do promitente comprador, o STJ se pronunciou (RCDESP no AREsp 208018 SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012) no sentido de que se mostra razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas.

Ocorre, entretanto, que este não é um parâmetro objetivo, devendo-se levar em conta as circunstâncias do caso concreto.

Analisando a jurisprudência de alguns tribunais pátrios, verifica-se que foram considerados razoáveis percentuais que variam entre 10% e 25%. Confira-se:

TJ-DF - Apelação Cível APC 20140110661827

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELOS PROMITENTES COMPRADORES – RAZOABILIDADE DA RETENÇÃO DE 15% DOS VALORES PAGOS –JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO - NÃO RETENÇÃO DAS ARRAS.

1. É razoável e proporcional a retenção pela promitente vendedora de 15% dos valores pagos pelo consumidor que manifesta arrependimento e requer a rescisão contratual.

2. Se as arras integraram o valor total do imóvel, a sua retenção, além da multa penal, incidente sobre os valores até então pagos, implica bis in idem.

3. Os juros moratórios incidem desde a citação (CC 405 e CPC 219), ainda que a rescisão do contrato tenha ocorrido por desistência dos promitentes compradores, tendo em vista que, com a citação as rés foram interpeladas a rescindirem o contrato.

4. Deu-se parcial provimento ao apelo da ré. (grifei)

TJ-MG - Apelação Cível : AC 10701092856247001 MG

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - NÃO PAGAMENTO DE PARCELAS PELO COMPRADOR - PEDIDO DE RESCISÃO - RETORNO AO STATUS QUO ANTE - REINTEGRAÇÃO NA POSSE DO BEM - MULTA RESCISÓRIA - INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL.

I- A insolvência comprovada do promissário comprador dá causa à rescisão do contrato, nos termos do que restou pactuado, constituindo decorrência lógica da rescisão, o retorno das partes ao status quo ante, o que implica na reintegração da posse do imóvel à promitente vendedora e na devolução ao comprador dos valores por ele já pagos.

II- Rescindido o contrato de promessa de compra e venda por culpa do comprador, admite-se a retenção de parte das prestações pagas do valor correspondente a 10% do valor do contrato, a título de multa contratual, bem como de percentual relativo à fruição do imóvel, em quantia justa e coerente ao tempo de ocupação do bem, sob pena de enriquecimento indevido do comprador inadimplente. (grifei)

TJ-SP - Apelação APL 40064053520138260161 SP 4006405-35.2013.8.26.0161

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Rescisão Contratual - Comissões de corretagens e de assessoria técnico imobiliária jurídica indevidas Não há prova documental de que os autores tenham sido atendidos por Corretor de Imóveis ou mesmo por um advogado, não se demonstrando a inscrição no CRECISP, e nem da efetiva prestação de "assessoria", de forma não é devida "comissão de intermediação", ou qualquer outra despesa com assessoria relativa à transação - É abusiva qualquer disposição que estabeleça obrigação sem a devida contraprestação (art. 51, IV, do CDC)- Desistência dos compradores - Retenção de 20% das quantias pagas Recurso conhecido e provido em parte. (grifei)

TJRJ - APL 00246076220118190204 RJ 0024607-62.2011.8.19.0204

Agravo legal em Apelação. Promessa de compra e venda de imóvel. Rescisão. Desistência do comprador. Perda integral das prestações. Cláusula nula de pleno direito. Fixação equitativa do percentual de retenção. Perdas e danos. Honorários advocatícios convencionais.

1. Na forma do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, é nula de pleno direito a cláusula de retenção que preveja o perdimento integral das prestações pagas pelo adquirente, na hipótese de rescisão do contrato de compra e venda. Por outro lado, o art. 413 do Código Civil, e ainda do art. 6º, V, e do art. 51, IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor, conferem substrato normativo à fixação equitativa de pena de retenção.

2. Na esteira de vasta jurisprudência do STJ e deste Tribunal mesmo, é razoável, no distrato do contrato de compra e venda imobiliária por fato do comprador, a fixação da retenção no patamar de 10% a 25% das prestações vertidas. As circunstâncias do caso concreto, revelando mínimos custos operacionais para a construtora, o pagamento antecipado da comissão de corretagem pelo próprio consumidor, e ainda a retomada do bem com valor de mercado notoriamente incrementado, justifica-se a fixação do percentual mínimo de 10%, devendo os 90% restantes ser restituídos com correção monetária desde o desembolso e juros moratórios desde a citação (arts. 405 do CC e 219do CPC).

3. A presente ação somente foi ajuizada por força da temerária recalcitrância da construtora ré, que insistiu em aplicar cláusula contratual que sabia ou devia saber nula de pleno direito, gerando para o demandante despesas com a contratação de advogado. Assim, olhos postos no princípio da reparação integral (restitutio in integrum), "aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389,395 e 404 do CC/02" (REsp 1134725/MG, 3ª Turma, DJe 24/06/2011).

4. Desprovimento do recurso.

(Relator DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES; Julgamento 29/10/2014; Órgão Julgador VIGÉSIMA SÉTIMA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR; Publicação 11/11/2014) (grifei)

Nota-se, portanto, que as questões relativas à devolução do dinheiro investido pelo adquirente nos casos de distrato em promessa de compra e venda submetidas ao CDC encontram-se pacificadas, restando tão somente a discussão relativa ao percentual que se considera razoável para retenção pela incorporadora em caso de distrato por culpa do comprador. Tal situação demanda uma acurada análise do caso concreto, a fim de que se encontre a solução mais adequada, que leve em conta tanto os custos operacionais da vendedora/construtora quanto o esforço de investimento feito pelo comprador.