DIREITOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS ASSEGURADOS AOS DOMÉSTICOS.

1.                  CONTEXTO HISTÓRICO GERAL QUANTO A DOMÉSTICA

  1.1              Breve evolução histórica.

 O surgimento dos empregados domésticos veio desde os tempos dos faraós, dos helênicos, romanos e servos, em que as famílias de grande poder monetário ou de grande influência na sociedade, tinham os escravos para lhe servir. Estes, não tinham salário, porem às vezes, em permuta, apenas lhe eram cedida a comida e moradia qual se encontrava em estado desonroso, desumano. Somente após o século XVII por meio de mediação da igreja, os domésticos conseguiram adquirir sua própria autonomia, prestando seus serviços de forma independente.

Com a autonomia laboral adquirida, passaram a trabalhar como babás, empregadas domésticas, jardineiros, doméstico rural (caseiro), etc. Entretanto, tem suas garantias e benefícios conferida pela legislação brasileira.

Martins (2004, p.19) realça que: “o trabalho doméstico sempre foi desprestigiado no transcurso do tempo, sendo anteriormente prestado por escravos e servos, principalmente mulheres e crianças.”

Com esta evolução, os trabalhadores começaram a se apresentar não mais como escravos e servos, e sim como empregados domésticos.

Sabemos que, no tempo da escravidão não havia nenhum tipo de instituto, norma, ou regra a ser seguida como base para o direito do trabalho quanto à classe das empregadas domésticas; porém adaptava-se naquela ocasião pequenos mandamentos, regras do Código Civil quanto à locação de serviços e o aviso prévio se não vejamos o art. 1.216 do Código Civil de 1916 que reza: “toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, põe ser contratado mediante retribuição, abrangendo também o trabalho doméstico.”

Entretanto, o primeiro passo para a criação quanto aos benefícios previdenciários, veio através doDecreto nº 4.682, de 24/01/1923, a chamada Lei Eloy Chaves, qual instituiu a Caixa de aposentadoria e Pensões para os empregados das ferrovias que ficassem debilitados ao trabalho e consequentimente mais doentes, sendo extremamente necessário haver um amparo assistencial.

Logo após o surgimento desta “Caixa de Aposentadoria”, criou-se a primeira Lei de aposentadoria dos ferroviários através do Decreto nº 4.682 de 1923 , sendo um grande marco histórico, pois a partir de então, tornou-se um ponto de partida para implantação da Previdência Social no Brasil.

O Decreto nº 4.682 de 1923 em seu art. 2º, dizia que era estimado como empregado “não só os que prestarem os seus serviços mediante ordenado mensal, como os operários diaristas, de qualquer natureza, que executem serviços de caráter permanente (...)”. Já quanto à concessão, rezava o art. 31:

 As aposentadorias e pensões serão concedidas pelo Conselho de Administração da Caixa, perante o qual deverão ser solicitadas, acompanhadas de todos os documentos necessários para a sua concessão. Da decisão do Conselho contrária à concessão da aposentadoria ou pensão haverá recurso para a juiz de direito do civil da comarca onde tiver sede a empresa. Onde houver mais de uma Vara, competirá à primeira. Esse processos terão marcha sumaria e correrão independente de quaisquer custas e selos.

Em 1926 com a Lei nº 5.109, estes direitos foram ampliados aos trabalhadores em navegação marítima ou fluvial e às empresas de exploração de portos, e assim sucessivamente até os tempos de hoje, estendendo-se as demais classes de trabalhadores.

No ano de 1943, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) veio com o intuito de organizar a legislação trabalhista vigente como Decreto – Lei nº 5.452, o qual regulava os direitos, obrigações e garantia do trabalhador.

Posteriormente, com a Constituição de 1946, surge à expressão “previdência social”, que por meio de contribuições garante os benefícios previdenciários previstos em lei e por analogia, quais são: à licença-maternidade, o auxílio-doença nos casos excepcionais de doenças, a aposentadoria na velhice ou quando se tornar inválido ao labor, pensão por morte para seu dependente, etc.

Tempos depois, surgiu o INSS vinculado com o Ministério do Trabalho e Previdência Social, através da fusão do IAPAS (Instituto de Administração Financeira da Previdência Social) e com o INPS (Instituto Nacional da Previdência Social) para ampliar os benefícios a todos os trabalhadores e também torná-los eficaz.

 Hoje, com a Constituição de 1988, é assegurado aos domésticos determinados direitos, previstos no art. 7º, incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXIV, além dos benefícios Previdenciários previstos na Lei nº 8.213 de 1991 e ainda direito a férias de 30 (trinta) dias corridos, estabilidade da gestante, entre outros direitos previstos em leis espaças.

Diante o exposto, notamos que antes de serem adquiridos os benefícios aos empregados, os mesmos eram totalmente desamparados. E, se por acaso ficassem inabilitados ao trabalho, teriam que continuar a trabalhar para garantirem seu próprio sustento e, possivelmente, de sua família.

Por fim, no decorrer do trabalho será exposto a grande importância dos benefícios previdenciários aos domésticos, e da necessidade de equiparação de direitos aos demais trabalhadores.

 1.2 Conceito

Tem-se que, conforme está previsto no art. 1º da Lei 5.859 de 1972, empregado doméstico é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas”.

  A continuidade do serviço implica naquele efetuado sem interferência, efetuado diariamente e não eventualmente, de modo a atender todas as necessidades da residência na qual trabalha, não podendo ter como finalidade o lucro familiar.

 Tais características configuram o vínculo empregatício entre empregado e empregador, ficando aquele subordinado a demanda deste no âmbito residual. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho entende da seguinte forma:

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO – CARACTERIZAÇÃO. A teor do art. 1º da Lei nº 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação dos serviços. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para a reclamada, não há como reconhecer o vínculo empregatício. Ademais, esta Corte, já vem decidindo que no caso de diarista doméstica, que labore apenas uma ou duas vezes por semana em residência, não se vislumbra o vínculo de emprego, mas apenas prestação de serviços. (...) (RO-239400/2006-0005-09. 2º Turma, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT: 24/03/2011)

O mesmo entendimento tem-se o Tribunal Regional do Trabalho 18ª Região:

DIARISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR TRÊS VEZES NA SEMANA. INEXIST NCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Conforme disposto na Lei 5.859/72, um dos requisitos necessários para a verificação da condição de empregado doméstico é a prestação de serviços de forma contínua, ou seja, sem qualquer interrupção. Assim, aquele que presta serviços em apenas dois ou três dias da semana não pode ter o vínculo de emprego reconhecido. Sentença mantida. ( RO - 0001446-90.2011.5.18.0013; Relator: Desembargador Paulo Pimenta, DEJT nº 875/2011, de 14.12.2011, pág.107/108.)

Conforme demonstrado, nota-se a importância da continuidade; para caracterização de vínculo de trabalho para o empregado domestico.

 1.3                 Verbas Trabalhistas devidas ao trabalhador doméstico.

Verbas Trabalhistas são aquelas devidas pelo empregador ao empregado face à  prestação de seus serviços.

No caso do doméstico, ele não é assegurado pela Constituição Federal perante os demais trabalhadores; farão jus à apenas determinados direitos elencados no art. 7º, CF, quais são eles:

a) salário mínimo previsto em lei, sendo vedada a irredutibilidade do mesmo, e a vinculação para qualquer outro fim. Este será a remuneração mínima paga pelo empregador, sua previsão legal esta descrita no inciso IV;

b) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo, previsto no inciso VI;

c) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. A remuneração integral é o salário mais a comissão, pago pelo empregador anualmente em duas parcelas, a primeira de 1º de fevereiro a 30 de novembro e a segunda até dia 20 (vinte) de dezembro. O valor corresponderá a metade do salário do mês anterior para 1º (primeira) parcela, já quanto a segunda parcela corresponderá no valor da remuneração de dezembro, sua previsão legal esta elencada no inciso VIII;

d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. A contribuição do repouso semanal esta incluso no salário do empregado, e deverá ser cumprido uma vez a cada 7 (sete) dias. Não precisa necessariamente que este repouso seja retirado aos domingos, poderá ser nas segundas-feiras, terças-feiras, quarta-feira, etc, dependerá do acordo entre empregado e empregador. Previsto no inciso XV;

e) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. As férias serão gozadas uma vez ao ano (12 meses) de serviço prestado à mesma pessoa ou família no período de 30 (trinta) dias corridos após o advento da Lei 11.324 de 19/07/2006, pois anteriormente estas eram desfrutadas apenas no período de 20 (vinte) dias úteis. Todavia, as férias deveram ser acrescidas de um terço do salário normal do empregado e sua previsão esta no inciso XVII;

f) licença à gestante prevista no inciso XVIII, não podendo haver prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias além da previsão quanto à estabilidade provisória da gestante doméstica elencada no art. 10, II, b, do ADCT (Atos de Disposições Constitucionais Transitórias);

g) licença-paternidade no inciso XIX, com determinação de cinco dias corridos, porém na falta da mãe, há um projeto de lei em tramite que prevê a ampliação da licença-maternidade ao pai da criança, veremos no segundo capitulo;

h) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias,  garantido pela Constituição Federal de 1988, art 7º, XXI, conceituada como a comunicação da extinção contratual com antecedência de 30 (trinta) dias; porém poderá o empregador dispensar o aviso prévio devendo constar no texto do mesmo, indenizando o período de trinta dias ao empregado.;

i) aposentadoria devida pelo INSS e garantida constitucionalmente no inciso XXIV.

Dentro desse rol de direitos e garantias, o empregador tem o dever de contribuir com as seguintes verbas trabalhistas: salário mínimo, décimo terceiro, repouso semanal remunerado, férias mais um terço, aviso prévio; a licença-maternidade, licença-paternidade e aposentadoria serão pagos pela Previdência Social.

Se o empregado for dispensado sem justa causa, terá o empregador o dever de pagar as seguintes verbas rescisórias: saldo de salário; 13° (décimo terceiro) salário proporcional; 13° (décimo terceiro) salário indenizado, quando o aviso for indenizado; férias vencidas, para o empregado com mais de um ano de serviço; férias proporcionais, quando inferior a um ano de serviço e adicional de 1/3 (um terço) constitucional de férias. No caso de demissão por justa causa terá direito a décimo terceiro proporcional, férias vencidas e saldo de salário.

Já o FGTS, segue uma tendência cada vez maior para concessão do mesmo. Hoje a Lei nº 10.208 de 2001 institui que o FGTS não é obrigatório aos domésticos. É opcional ao empregador pagar esse benefício ao empregado. Porém, quando optarem pela concessão, deve ser firmado no momento do contrato entre ambos o pagamento do FGTS, pois pago uma fez, deverá ser recolhido enquanto permanecer o contrato.

Vejamos o entendimento jurisprudencial:

EMPREGADO DOMÉSTICO. FGTS.

É facultado ao empregador doméstico incluir ou não o seu empregado no sistema de proteção do FGTS. Havendo registro nos recibos de pagamento do valor do FGTS a ser recolhido, tem-se por configurada a opção pela inclusão, ainda que não efetuados os depósitos. Recurso provido em parte para determinar o recolhimento das parcelas devidas, com posterior liberação. (...) (TRT DA 4ª REGIÃO, 0000954-42.2010.5.04.0751, RECURSO ORDINÁRIO, REL. DES. JOSÉ FELIPE LEDUR, JULGADO EM 29/06/2011)

Posto isto, concluímos dizendo que o FGTS somente integrará ao empregado caso o empregador opte. Assim como o FGTS, os demais direitos trabalhistas e previdenciários são de grande valia para qualquer trabalhador; logo, não poderia o doméstico ficar excluso deste e outros benefícios.

2.0              BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

2.1         Licença Maternidade

  A licença-maternidade é concedida pelo empregador à doméstica no prazo de 120 (cento e vinte) dias e em casos especiais poderá haver um acréscimo de duas semanas desde que conste no atestado médico detalhado, além de não poder haver prejuízo do seu salário durante este período (art. 7º, XVII, CF).

O benefício é pago pelo INSS (Instituto Nacional de Seguro Social) sob todo esse tempo e será computado também como tempo de serviço. Vianna (2005, p. 635) conceitua o salário-maternidade da seguinte forma:

... é o benefício a cargo da Previdência Social pago às seguradas que se encontrem afastadas de sua atividade cotidiana por motivo de parto. Atualmente, além do parto, também a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção constituem fato gerador deste benefício.

Para concessão deste benefício não há prazo de carência. Ou seja, não é necessário pagar um número determinado de contribuições à Previdência Social (INSS).

Quanto à isenção citada, prevê o art. 26, VI da Lei 8.213/91: “Independe de carência a concessão das seguintes prestações: salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhador avulso e empregada doméstica.”

Desta forma, “ainda que tenha contribuído com um único mês, será assegurado a ela o direito à percepção do benefício previdenciário” (VIANNA, 2005 p. 635) o qual visa a preservação da qualidade de vida da então gestante, através do auxílio qual seja a remuneração garantida.

 2.1.1 Concessão

 O benefício da licença-maternidade poderá ser concedido a começar do oitavo mês de gravidez ou enquanto vigorar o contrato de trabalho, por comprovação de atestado médico dos órgãos ligado ao SUS (Sistema Único de Saúde) ou até mesmo o médico particular da doméstica, o qual determinará o início do benefício. Porém, há uma ressalva, deverá requerer a licença 28 (vinte e oito) dias antecedentes a data do parto.

Assim reza a IN 95 de 2003, art. 234:

O salário-maternidade é devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica, à contribuinte individual, à facultativa e à segurada especial, durante 120 (cento e vinte) dias, com início até 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto e término 91 (noventa e um) dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto.(Grifo Nosso)

Além do atestado médico se faz necessário os documentos pessoais da beneficiária. Esta poderá requerer o benefício através da internet ou nas agências da Previdência Social. Porém, só poderão ser requeridos pela própria segurada, ou no caso de impedimento, por terceiro através de procuração autenticada em cartório.  Quando requerido o benefício após o parto, faz necessário que além da documentação pessoal da mãe esteja presente a certidão de nascimento da criança.

O valor a ser pago será correspondente a ultima remuneração, não podendo ser inferior ao salário mínimo nem superior ao teto do salário benefício. A Lei 8.213 em seu art. 73 enuncia:

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:

 I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;

Desta forma, percebe-se tamanha proteção e importância dessa garantia constitucional a domestica. Ademais, configurado está o direito a estabilidade provisória

Durante o lapso de tempo em que a doméstica estiver de licença-maternidade, seu contrato de trabalho ficará apenas suspenso, não podendo o empregador com tal consentimento, demitir a mesma.

2.1.2 Estabilidades e Garantia

Estabilidade definitiva é a permanência do empregado na mesma empresa no prazo de 10 anos de serviço, ainda que contra vontade do empregador e no caso da doméstica, quando esta estiver em estado gestacional, ademais, ela não percebe o direito à estabilidade.

Para que o trabalhador permaneça no emprego e assegure sua estabilidade, entende-se que se faz necessário que cumpra com suas obrigações contratuais, impossibilitando-o de ser demitido.  

Deste modo, esta garantia não é caracterizada como uma estabilidade absoluta.

Quanto à gestante, antes da Carta Magna de 1988 não havia previsão constitucional, então aplicava analogias em normas coletivas. A partir de 05-10-1988 com a Constituição Federal, assegurou à empregada doméstica o direito a estabilidade em seu emprego em até 120 (cento e vinte) dias após o parto pelo fato da licença-maternidade, previsto no art. 7º, XVII da Constituição Federal de 1988.

Também traz o art. 10, II, alínea “b” da ADCT, a garantia da doméstica gestante quanto à estabilidade, resguardando sua permanência no emprego após a licença à maternidade, além de não ter prejuízo ao salário; vejamos: 

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Quanto a isso, durante o estudo percebe-se a discordância de alguns doutrinadores ao determinar o conceito de estabilidade provisória.

Aproveitando a lição de Martins (2010, p. 428):

 A estabilidade era aquela por tempo de serviço, em que se considerava estável o emprego que tivesse 10 anos na empresa. As demais estabilidades podem ser chamadas de provisórias, pois ficam circunstancias de determinado período, normalmente de 12 meses após o término do mandato. (Grifo Nosso)

Dada esta visão, o legislador determina que, a estabilidade provisória é apenas apelidada de garantia, pois se há estabilidade isto não se adéqua em dizer que é provisória.

Manus (2011, p.168) entende que “se tratando de estabilidade provisória de fonte contratual, só aproveita àquela que pertença à categoria que obtém tal benefício”. Desta forma, entende-se inclusos os domésticos por meio de nossa legislação. Manus (2011, p. 168) ainda acrescenta que esta estabilidade: “resulta evidentemente a preocupação maior dos trabalhadores com as variadas formas de garantia de emprego, ainda que provisoriamente, de modo a contornar os prejuízos advindos da perda da estabilidade no emprego.”

Posto isto, de acordo com a legislação, a estabilidade garantida à doméstica é a estabilidade provisória, pois a mesma se encerra após a “licença maternidade” (cinco meses após o parto).

Assim veja o enunciado abaixo:

SÚMULA - 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Deste modo, a Constituição fere o princípio da isonomia, pois no nosso país existem muitos trabalhadores domésticos que trabalham para um empregador específico há 10 (dez)  anos ou mais, e não tem a garantia da estabilidade definitiva. A Constituição não poderia discriminar a doméstica aos demais trabalhadores. Deveria a Lei Maior conceder os mesmos direitos que o trabalhador comum, assemelhando o regime jurídico do laborista do ambiente familiar aos demais empregados, pois todos são iguais perante a lei.

2.1.3 Casos excepcionais que a doméstica faz jus ao benefício.

 A Previdência Social também ampara àquelas domésticas que tenham adotado um filho, que tiveram um parto antecipado, natimorto, um aborto não criminoso, adoção ou guarda provisória; acolhendo a estas a licença-maternidade e salário maternidade pagos pela própria previdência.

 O pagamento é realizado pelo INSS às mães que adotarem ou adquirem para si a guarda judicial da criança.

Receberá 120 (cento e vinte) prestações do benefício “licença maternidade” se a acriança estiver com um ano de idade, a criança adotado com mais de um ano de idade e menos de quatro, a adotante receberá apenas 60 (sessenta) prestações do benefício e àquela a qual adote uma criança com mais de quatro anos de idade e menos de oito, receberá somente 30 (trinta) prestações do benefício.

Desta forma determina o art. 71-A da Lei 8.213 de 1991:

 O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

Há uma tendência jurisprudencial em conceder licença-maternidade ao pai caso sua cônjuge tenha falecido durante o parto ou caso venha a adotar uma criança, conforme veremos no capítulo 3 (três), item 3.1.

2.3          Auxílios

Não há previsão Constitucional quanto aos auxílios previdenciários aplicados aos domésticos, entretanto os domésticos passaram a fazer jus a este benefício de modo que não seja violado o princípio da igualdade perante aos demais trabalhadores.

A definição de auxílio no dicionário Aurélio (2000, p. 77) é: socorro, ajuda, assistência, amparo. Ante está definição fará jus ao auxílio aquele que dele estiver verdadeiramente precisando. Ou seja, é realmente um “socorro” ao empregado, que poderá se ausentar do trabalho sem prejuízo, pois será totalmente amparado pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) mediante contribuição, e seu contrato de trabalho ficara apenas suspenso, aqui nos deparamos com o auxílio-doença.

Há também o auxílio reclusão, adquiridos por aqueles que se encontram recluso no sistema prisional.

2.3.1        Auxílio Reclusão

  É um benefício aos dependentes (cônjuge, filhos, pais ou irmãos) da doméstica reclusa cujo sejam de baixa renda, mesmo que esta não tenha sido sentenciada.

O dependente receberá por este benefício durante todo o prazo em que o doméstico estiver preso.

Para que seja concedido o auxílio reclusão será necessário que o empregado doméstico não esteja recebendo outro benefício previdenciário, seu dependente seja de baixa renda e por ultimo que o empregado seja segurado da Previdência Social e empregado

Vianna (2005, p. 654) ainda coloca como um dos requisitos: “Equipara-se à condição de recolhido à prisão, a situação do maior de dezesseis e menor de dezoito anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude.”

Hoje no ano de 2012 (dois mil e doze), para que seja concedido o auxílio reclusão, o contribuinte beneficiário não poderá ultrapassar o valor de R$ 915,05 (novecentos e quinze reais e cinco centavos ­- Portaria nº 02, de 6/1/2012) em sua contribuição mensal.

Para que não fique duvidas vejamos o art. 5º da Portaria nº 02, de 6/1/2012:

Art. 5º O auxílio-reclusão, a partir de 1º de janeiro de 2012, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 915,05 (novecentos e quinze reais e cinco centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

O auxílio reclusão é concedido nas mesmas proporções que a pensão por morte, ou seja, nos mesmos quesitos já citadas.

Art. 80, da Lei 8.213/91 reza:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Deste modo, devemos concordar com a opinião de Martins (2005, p.414), quando diz que o benefício “deveria ser extinto, pois não é possível que a pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha que pagar um benefício à família do preso, como se estivesse falecido”.

Vejamos a seguir quanto à carência e o requerimento do benefício.

2.3.1.1    Carência e Requerimento do Auxílio Reclusão

O INSS não estipula um prazo de carência para concessão deste benefício, o qual será garantido aos dependentes a partir da data do início que ocorrer o recolhimento do segurado à prisão.

Entretanto, a doméstica só fará jus ao benefício se estiver em dia com as contribuições mensais, pois até mesmo estando desempregada terá direito ao auxílio reclusão por um prazo de 12 (doze), 24 (vinte e quatro) ou 36 (trinta e seis) meses, de acordo com o tempo já contribuído.

O beneficio não poderá ser inferir a um salário mínimo e será mantido enquanto a doméstica estiver reclusa. Sendo assim, seu dependente deverá apresentar atestado da autoridade competente trimestralmente, de modo que comprove a permanência da doméstica à prisão.

Já quanto ao requerimento, deverá seus dependentes formalizar o pedido juntamente com a certidão do recolhimento da segurada à prisão no prazo de 30 (trinta) dias.

Para que não restem dúvidas, vejamos o que reza a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ARTIGO 15 DA LEI 8.213/91.

1.O benefício de auxílio-reclusão é devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, não sendo exigida a comprovação de carência.

2. Segundo o artigo 15 da Lei nº 8.213/91, a o recluso manterá a sua qualidade de segurado, doze meses após a interrupção do último vínculo empregatício, podendo o mesmo ser prorrogado por mais doze meses, quando comprovado que o segurado estava desempregado e registrado em órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. (TRF DA 4º REGIÃO, TURMA SUPLEMENTAR, 2009.70.99.004261-8, APELAÇÃO, , REL. DES. FED. LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, D.E em 15/03/2010)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DE BAIXA RENDA. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. PROCEDÊNCIA.

I. No tocante ao requisito da baixa renda, o inciso IV do artigo 201, da Constituição Federal restringiu a concessão desta prestação securitária aos dependentes dos segurados de baixa renda, e a EC nº 20/98, em seu artigo 13, veio complementar a referida limitação, considerando segurados de baixa renda aqueles cuja renda bruta mensal seja igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).

II. Note-se que, à época da reclusão do segurado, em 28-12-2010, este não estava trabalhando, conforme se verifica de sua CTPS, em que consta anotação de que seu último vínculo empregatício havia se encerrado em 03-09-2010, de modo que, como não estava auferindo renda, encontrava-se desempregado, preenchendo, portanto, o requisito baixa renda.

III. A parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-reclusão, pelo preenchimento dos requisitos necessários.(...) (TRF DA 3º REGIÃO, 10º TURMA, 0000169-79.2011.4.03.6111, APELAÇÃO, REL. DES. FED. WALTER DO AMARAL, JULGADO em 31/01/2012)

Entretanto, caberá suspensão deste auxílio aos dependentes no caso em que:

a)             O recluso fuja da prisão;

b)             No caso em que receba auxílio-doença;

c)              Se o dependente deixar que apresentar trimestralmente a prova de que o doméstico continua recluso;

d)            Quando o doméstico deixar a prisão por ter cumprido sua pena;

e)              Estiver em livramento condicional ou em regime aberto.

No caso de fuga, será extinto o benefício aos seus dependentes, porém, desde que seja o empregado capturado, este direito volta ao beneficiário.

Além da suspensão nos casos citados anteriormente, também poderá ocorrer o encerramento do benéfico nos casos que passar a receber aposentadoria ou quando falecer.

2.4                    Aposentadoria

A aposentadoria mais comum é a aposentadoria por idade, adquirida após 60 (sessenta) anos de idade para mulher e 65 (sessenta e cinco) anos de idade para o homem. Entretanto, o doméstico terá que ter colaborar com o mínimo de contribuição, qual seja 180 (cento e oitenta) contribuições mensais ou 15 (quinze) anos de contribuições por mês.

Neste subitem iremos falar sobre as formas de aposentadoria do doméstico em geral, quais são:

1)            Aposentadoria por idade;

2)            Aposentadoria por tempo de contribuição; e

3)            Aposentadoria por invalidez

2.4.1      Aposentadoria por idade.

Na Constituição de 1988 há previsão legal nos termos do art. 201, § 7º, II, CF:

 (omissis)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Logo, a doméstica poderá se aposentar com 60 (sessenta) anos de idade desde que tenha contribuído ao INSS no mínimo de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais; carência exigida pela Lei 8.213, art. 25, II. Vejamos a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4º Região quanto ao assunto:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. EMPREGADA DOMÉSTICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO PERÍODO DE CARÊNCIA PARA A PERCEPÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE, DESDE QUE INTERCALADO COM PERÍODOS CONTRIBUTIVOS. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

(...)6. Implementada a idade mínima (65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher) e preenchida a carência de 180 contribuições estipulada no art. 25, II, da Lei n. 8.213/91, torna-se devida a aposentadoria por idade, a contar do requerimento administrativo.(...). (TRF 4º Região, 6º Turma, 0007661-08.2010.404.9999/RS, APELAÇÃO CIVIL, DES. REL. FED. CELSO KIPPER, D.E (omissis) de 23/03/2011)

De outro modo, deverá por 30 (trinta) anos contribuir mensalmente para se aposentar, pois no que estabelece o §7º do art. 201, CF, é um requisito cumulativo ao tempo de contribuição da beneficiária. Ou seja, além da idade mínima para se aposentar, também deverá contribuir para Previdência Social.

De acordo com Martins (2005, p.372), nos dias de hoje, o Instituto Nacional da Seguridade Social não entende como requisitos cumulativos, porem deixa aberta duas situações: “uma é a aposentadoria por tempo de contribuição e a outra questão é a idade

Portanto, para finalizarmos esta questão de idade, é importante frisarmos que são dois requisitos para que a doméstica receba sua aposentadoria, quais sejam:

a)             Cumprir com o tempo de carência de no mínimo de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais; e

b)            Ter idade mínima de 60 (sessenta) anos, comprovada por documento pessoal da beneficiaria; como por exemplo, a carteira de identidade dentre outros documentos comprobatórios legais.

Entretanto, o direito a esta aposentadoria, não termina aqui.

O Decreto 3.048/99 no art. 181-B mostra a importância do benefício, de modo que define seu caráter irreversível e irrenunciável: “aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.”

Irreversível porque não poderá o benefício da aposentadoria reverter a outro, ou mesmo que continue contribuindo ao Regime Geral da Previdência Social estando à doméstica aposentada, não fará jus aos benefícios da Previdência Social, exceto ao salário-família e a reabilitação profissional. Vejamos o art. 18, § 2º da Lei 8.213/91:

(...)

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

(...)

Será irrenunciável o benefício da aposentadoria por haver previsão Constitucional quanto a sua garantia, prevista no art. 201, caput e § 7º, CF:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei (...)

§7º assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições

Porém, o beneficiário poderá desistir da aposentadoria desde que manifeste sua intenção em arquivar o pedido antes de receber seu primeiro pagamento referente ao benefício:

Decreto 3.048/91

(omissis)

Art. 181-B

(...)

Parágrafo único.  O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: (Incluído pelo Decreto nº 6.208 - de 18 de setembro de 2007 - DOU DE 19/9/2007)

I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.208 - de 18 de setembro de 2007 - DOU DE 19/9/2007)

II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social (Incluído pelo Decreto nº 6.208 - de 18 de setembro de 2007 - DOU DE 19/9/2007)

Vejamos o julgado do Tribunal Regional Federal do Estado de São Paulo:

PREVIDENCIÁRIO - DESAPOSENTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, § 2º, DA LEI N. 8.213/91 - RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.

(...)

II - O art. 18 da Lei 8213/91, mesmo nas redações anteriores, sempre proibiu a concessão de qualquer outro benefício que não aqueles que expressamente relaciona. O § 2º proíbe a concessão de benefício ao aposentado que permanecer em atividade sujeita ao RGPS ou a ele retornar, exceto salário-família e reabilitação profissional, quando empregado. Impossibilidade de utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário. Alegação de inconstitucionalidade rejeitada.

III - As contribuições pagas após a aposentação não se destinam a compor um fundo próprio e exclusivo do segurado, mas todo o sistema, sendo impróprio falar em desaposentação e aproveitamento de tais contribuições para obter benefício mais vantajoso.

IV - Não se trata de renúncia, uma vez que o apelante não pretende deixar de receber benefício previdenciário. Pelo contrário, pretende trocar o que recebe por outro mais vantajoso, o que fere o disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91.

V - Apelação improvida. (TRF 3º Região, 9º TURMA, 2010.61.83.003490-6, APELAÇÃO CIVIL, REL. DES. FED. MARISA SANTOS, D.E 78 de 28/04/2011). (Grifo Nosso)

Ou seja, o beneficiário poderá optar por uma aposentadoria mais vantajosa quando houver esta oportunidade, desde que desista da aposentadoria que tenha o valor que não o agrade, ou seja, menos vantajoso.

Posto isto, fará jus ao benefício da aposentadoria, a partir da data que se afastar do emprego, desde que requerido até 90 (noventa) dias seguintes. Também será concedido o benefício no caso em que não seja dispensado do emprego a partir da data em que requerer, ou solicitado após o prazo citado.

Para que fique mais claro quanto ao assunto, vejamos o que diz o art. 49, I, da Lei 8.213/91:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

 I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

 a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

 II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Desta forma, para concessão do benefício não é necessário que a empregada seja necessariamente demitida (alínea b do artigo citado). Ou seja, poderá se aposentar e continuar trabalhando caso o empregador aceite. Pois na prática, há certa demora para concessão da aposentadoria e durante esse lapso de tempo a empregada precisará se manter e garantir a manutenção de sua família, mesmo porque na maioria das vezes somente a aposentadoria não é suficiente para seu sustento.

 2.4.2         Aposentadoria por Tempo de Contribuição

Este benefício tem previsão legal no art. 201, § 7º, I da Constituição Federal:

(omissis)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Devemos ressaltar que esse benefício será na forma integral ou proporcional dependendo de sua contribuição à Previdência.

No caso da empregada doméstica, a mesma deverá contribuir mensalmente com a Previdência Social durante o prazo de 30 (trinta) anos para adquirir a aposentadoria integral. Caso tenha contribuído por prazo inferior, poderá requerer à aposentadoria, porém ela será proporcional as suas contribuições mensais somadas a idade da trabalhadora.

Fará jus a esta proporcionalidade se inscrita a partir de 15.12.1998 devido a EC nº20/98 art. 9º, tendo completado 48 (quarenta e oito) anos de idade e 25 (vinte e cinco) anos de contribuições (carência mais contribuição), acrescido de 40% sobre o tempo restante para completar os 30 (trinta) anos de contribuições:

(...)

Art. 9º Observado o disposto no art. 4° desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a)             trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

(...)

§ 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4° desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; (Grifo Nosso)

Logo, para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição de modo integral ou parcial, será necessário que a doméstica cumpra com o prazo mínimo de carência correspondente a 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, além da comprovação junto ao INSS do tempo de serviço, filiação à Previdência, contribuição e relação de emprego.

Contudo, a perda da qualidade de segurado não será levada em conta para aquisição do benefício, (art. 181-B do Dec. 3.048/91, já citado do subitem anterior), este direito é irreversível e irrenunciável.

Diante de toda essa explanação, confere com o assunto a seguinte jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS DE TRANSIÇÃO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

(omissis)

2. Presentes os requisitos da idade, tempo de serviço, carência e o adicional de contribuição, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras de transição. (TRF 4º REGIÃO, 6º TURMA, 0000967-67.2009.404.7118, APELAÇÃO, REL. DES. FED. JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E 24/01/2011)

PREVIDENCIARIO. TRABALHADOR URBANO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO.INICIO RAZOAVEL DE PROVA MATERIAL. A JURISPRUDENCIA DA EGREGIA TERCEIRA SEÇÃO CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA PREVIDENCIARIA, DEVE O TRABALHADOR URBANO PROVAR SUA ATIVIDADE POR, PELO MENOS, INICIO RAZOAVEL DE PROVA DOCUMENTAL.- RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

(REsp 106.228/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/1996, DJ 24/02/1997, p. 3435) (Grifo Nosso)

PREVIDENCIARIO. EMPREGADA DOMESTICA. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA.

A ESPECIFICADA RELAÇÃO DE EMPREGO ESTABELECIDA COM A DOMESTICA INDUZ A QUE A PROVA DO TEMPO DE SERVIÇO TRABALHADO SEJA COMPROVADO MEDIANTE DECLARAÇÃO DA ANTIGA PATROA E DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS.

(REsp 46.959/SP, Rel. Ministro JESUS COSTA LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/1994, DJ 29/08/1994, p. 22209)

Deste modo, não resta dúvidas quanto a comprovação do tempo de serviço através de documentos e até mesmo de testemunhas se necessário.

Dentre estas aposentadorias, a que se falar na aposentadoria por invalidez, a qual será concedida ao doméstico nos mesmos moldes do trabalhador comum. Porém não há previsão Constitucional, entretanto é concedido a essa classe de trabalhadores por meio de analogia, que veremos logo mais no capítulo três item 3.4.

3 DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS DEVIDOS AOS DOMÉSTICOS POR ANALOGIA.

Existem outros benefícios previdenciários devido ao doméstico por analogia, pois a Carta Magna não prevê que estes benefícios sejam de direito a essa classe de trabalhadores, ferindo assim o princípio da isonomia ou também da igualdade.

O Princípio da isonomia esta elencado no art. 5º, caput, da Constituição, o qual reza que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” garantindo, assim, o direito à igualdade. O que não ocorre com a classe dos domésticos que deveriam ser comparados aos demais trabalhadores.

Ademais, os benefícios garantidos por analogia ainda vem em confronto com o princípio da hipossuficiência do trabalhador. Pois, o princípio da hipossuficiência visa proteger o trabalhador da arbitrariedade do empregador. Assim, os benefícios previdenciários devem atender os direitos e garantias estabelecidas na Carta Magna de 1988.

Logo, os benefícios garantidos por analogia são:

a)              Licença Paternidade

b)             Auxílio Doença

c)              Auxílio Acidente

d)             Aposentadoria por Invalidez

e)              Aposentadoria Rural

f)              Pensão por Morte

Todos estes benefícios são norteados pela nossa jurisprudência e leis espaças.

3.1  Licença Paternidade

A licença-paternidade é garantida pela Constituição no art. 7º, XIX, porém diferente da licença-maternidade será no prazo de apenas cinco dias consecutivos. Ou seja, o trabalhador terá direito apenas de se ausentar de seu trabalho no período de cinco dias corridos, de modo que não será interferido em sua remuneração, será apenas caracterizado como uma “falta justificada”, contados da data do nascimento ou adoção de seu filho. Ate então esta garantia é conferida por nossa Constituição.

Entretanto, cumpre ressaltar que a jurisprudência tem entendido que aos pais é cabível a licença-maternidade por analogia. Como ocorreu em fevereiro deste ano o julgado inédito: José Joaquim dos Santos, servidor da Policia Federal em Brasília, qual ganhou a liminar na Justiça Federal cujo lhe concedeu o direito à licença-maternidade no mesmo prazo de tempo estabelecido à mulher após seu cônjuge, Lucilene da Costa dos Santos, vir a falecer depois de complicações do parto. Diante do fato, o servidor federal sentiu-se muito só para criar seus filhos, o recém nascido e sua filha de dez anos.

A Juíza Ivani Silva da Luz qual decretou a liminar, compreendeu da seguinte forma: "na ausência da genitora, tais cuidados devem ser prestados pelo pai e isto deve ser assegurado pelo Estado". A partir de então José Joaquim passou a ter direito a 180 dias de licença ao invés de 5 dias. Até o momento não se tinha dado a sentença definitiva, pois ainda iam dar a oitiva à Polícia Federal, a AGU (Advogados Geral da União) e por fim o parecer do Ministério Público. (SOUZA, 2012)

A decisão foi inspirada no Projeto de Lei de nº. 3.212 de 2012, da deputada federal Andréia Zito do PSDB-RJ; em que recomenda a licença-paternidade nos mesmos ditames da licença-maternidade. Porém, apenas em determinadas situações poderá o pai fazer jus ao benefício como, por exemplo, nos caos de adoção ou caso faleça o cônjuge, como a situação relatada acima.

A justificativa principal para o Projeto de Lei é fundamentado no art. 5º caput da Constituição Federal de 1988: que preceitua a igualdade de tratamento entre homens e mulheres, devendo, portanto, a licença-paternidade ter os mesmos benefícios que as benesses da licença-maternidade.

Logo, a tendência para a concessão de um prazo maior à licença paternidade é algo que venha a crescer.

3.2          Auxílio Doença

O auxílio doença é um dos benefícios não previstos na Carta Magna como garantia aos domésticos. Sua previsão esta elencada no art. 59 ao art.63 da Lei 8.213/91.

Assim, auxílio-doença advém da incapacidade temporária do empregado e será paga pelo INSS enquanto observar sua incapacidade ao trabalho.

Caso o empregado tenha se afastado por mais de trinta dias e vier a requerer o benefício, será devido a partir da data de entrada do requerimento “auxílio-doença” no INSS, conforme o art. 60, § 1º da Lei 8.213/91: “quando requerido pelo segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.”

Há que se falar também na incapacidade preexistente. Um exemplo claro da incapacidade preexistente colocado pelo autor Vianna (2005, p. 614) é o caso de uma pessoa portadora do vírus HIV. Ela poderá se filiar e terá direito ao auxílio-doença até mesmo se o vírus se manifestar de modo que a torne incapaz ao labor.

Entretanto, se essa pessoa já se encontrar incapacitada em razão de problemas de saúde e venha posteriormente, contribuir com a Previdência, não terá direito a este benefício, por já haver a incapacidade ao labor preexistente à filiação.

O mesmo entendimento tem-se a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3º Região:

REVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO - AGRAVO LEGAL IMPROVIDO.

- Não tendo sido comprovada a qualidade de segurado, indevidos os benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

- Demonstrado nos autos que ao reingressar ao Regime Geral da Previdência Social já estava incapacitado.

- Agravo legal improvido. (TRF 3º REGIÃO, 7º TURMA, 2010.03.99.012113-9, APELAÇÃO, REL. DES. FED. LEONARDO SAFI, Julgado em: 21/09/2011)

Conforme o exposto cumpre ressaltar o disposto no art. 59 da Lei 8.213:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

 Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Todavia a lei 8.213/91 em seu art. 59, não diferencia incapacidade absoluta (total) da incapacidade relativa (parcial). Desta forma, entende-se que incapacidade absoluta será concedida de imediato, aposentadoria por invalidez e não o auxílio-doença. Visto que tem o auxílio caráter provisório, pois se encerrará a recuperação do empregado ao labor.

Destarte, a legislação vigente é omissa quanto à aplicação do benefício auxílio-doença aos domésticos.

3.2.1 Carência

O tempo de carência deste benefício é de 12 (doze) contribuições mensais, salvo no caso de doença profissional ou acidente de qualquer natureza. Porem, independente do tempo de contribuição, o empregado fará jus desde que esteja segurado quando do inicio da incapacidade.

Vejamos o que diz a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4º Região:

AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE DEFINITIVA. ATIVIDADE HABITUAL. TRABALHADORA DOMÉSTICA.

É devido o auxílio-doença quando, presentes dos requisitos da qualidade de segurado e da carência, a perícia judicial é concludente de que a segurada está definitivamente incapacitada para sua atividade habitual de trabalhadora doméstica. (TRF 4º REGIÃO, 5º TURMA, 2009.70.99.003223-6, APELAÇÃO, REL. DES. FED. RÔMULO PIZZOLATTI, D.E em 12/07/2010)

Sob essa óptica é possível a afirmação de que o empregado terá esse direito mesmo quando desempregado, desde que mantenha na condição de segurado, o auxílio-doença será devido.

No caso de doença ou enfermidade, também independente de carência, será dado prioridade àquelas com deformação, em seguinte àquelas com mutilação, deficiência, ou quando houver uma maior gravidade digna de tratamento particular.

Para que fique mais claro, vejamos o art. 26, II da Lei 8.213/91:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

Terão direito ao auxílio-doença os portadores das seguintes doenças: tuberculose, hanseníase, neoplasia maligna, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doença de Paget em estágio avançado (osteíte deformante), AIDS, contaminação por radiação comprovada em laudo médico ou hepatopatia grave.

 Entretanto, é concedido ao doméstico o auxílio-doença de modo diferenciado aos demais empregados. Conceder-se-á auxilio doença ao empregado doméstico a partir do primeiro dia de afastamento, sendo este pago diretamente pelo INSS; aqui se diferencia das demais classes de trabalhadores pois será pago os 15º (décimo quinto) primeiros dias pelo empregador e pela previdência a partir do 16º  (décimo sexto) dia.

 Vejamos o artigo do assunto tratado:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz ( Lei 8.213/91)

Porém para concessão deste benefício, se faz necessária a comprovação da incapacidade realizada pela perícia médica da Previdência Social através de exame.

O empregado qual esteja recebendo auxilio doença será submetida a processo de reabilitação profissional e caso não se recupere será aposentado por invalidez.

Martins (2005, p.343) em sua obra, traz a seguinte observação:

O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desenvolvimento de nova atividade que lhe garanta a subsistência. Caso seja considerado irrecuperável, será aposentado por invalidez.

Ainda assim, caso o doméstico não retorne as suas atividades, lhe será devida a aposentadoria por invalidez, entendendo-se que tenha adquirido incapacidade dita como absoluta citado no subitem 3.2; extinguindo-se aqui o auxílio doença.

Extingue-se também o auxílio doença quando a empregada se recupera para suas atividades laborais.

3.3          Auxílio Acidente

O auxílio-acidente é concedido ao trabalhador geral, exceto aos domésticos, na forma de indenização pelo dano causado no ambiente de trabalho e também será devido quando, no período do auxílio-doença, vier sofrer algum tipo de acidente.

O auxílio-acidente Reza a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da quarta Região:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE FUNCIONAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. CABIMENTO.

Comprovada a redução da capacidade laboral para a profissão habitual, em virtude de acidente doméstico, é devida a concessão de auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença, nos termos do art. 86 da lei 8.213/91. (TRF 4º REGIÃO,  6º TURMA, 2008.71.99.005091-1, APELAÇÃO, REL. DES. FED. LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE,  D.E 14/04/2010) (Grifo Nosso)

“Nota-se, portanto, serem requisitos para à obtenção desse benefício a condição de segurado; a presença anterior de um benefício de auxílio-doença. A ocorrência de um acidente de qualquer natureza e a alta médica com existência de sequelas” (VIANNA, 2005, p. 622).

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência são omissas quanto à aplicação deste benefício ao empregado doméstico.

Posto isto, vejamos o entendimento jurisprudencial:

ACIDENTE DO TRABALHO - CASEIRO - TRABALHADOR DOMÉSTICO - PRETENSÃO DE OBTER AUXÍLIO-ACIDENTE - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

0 trabalhador doméstico não faz jus ao auxílio-acidente(omissis) (TJSP, 16º CÂMARA, 4520615800, APELAÇÃO, REL. DES. Miguel Cucinelli, PUBLICADO em 03/10/2008) (Grifo Nosso)

Vianna (2005, p.621) pensa da mesma forma que os juristas:

O benefício de Auxílio-Acidente constitui, em verdade, uma idenização para ao segurado empregado(exceto doméstico), trabalhador avulso, segurado especial ou médico-residente, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de tarabalho de qualquer natureza(...)”

Martins (2005, p.447), segue a mesma linha de raciocínio, ao dizer que “só serão beneficiários da referida prestação os segurados empregados, trabalhador avulso e especial”, ele não cita os domésticos.

Logo, o auxílio-acidente poderá ser concedido ao doméstico apenas através de um benefício diverso, como por exemplo, o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez no caso em que não esteja reabilitado para o labor.

Ou seja, esta aplicação é totalmente contrário à Constituição quanto ao princípio da isonomia ou da igualdade, visto que apenas a classe dos empregados domésticos ficam excluído deste direito.

3.4             Aposentadoria por Invalidez

A aposentadoria por invalidez, assim como os demais benefícios tratados neste capítulo, é pertinente seu uso através da analogia jurisprudencial, visto que nosso ordenamento jurídico é muito amplo ao se tratar da aposentadoria por invalidez.

 A priori, a aposentadoria por invalidez é concedida ao trabalhador doméstico quando este esteja invalido para sua atividade laborativa em consequência de algum acidente ou doença profissional do qual não tenha se reabilitado.

 Logo, apesar de não estar de forma expressa em nossa legislação como garantia ao empregador doméstico, a aposentadoria por invalidez também é devida a ele, visto que a nossa jurisprudência nos permite a isto:

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EMPREGADA DOMÉSTICA. CONDIÇÕES PESSOAIS DA SEGURADA. PERÍCIA CONCLUDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

Considera-se definitiva a incapacidade para o trabalho, quando, pela idade avançada e desempenho de atividade braçal, for verificada, por perícia concludente, a impossibilidade de readaptação, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data da realização da perícia judicial. (omissis) (TRF  4º REGIÃO, 5º TURMA, 2009.71.99.002837-5, APELAÇÃO, REL. DES. FED. RÔMULO PIZZOLATTI, D.E. em 31/05/2010) (Grifo Nosso)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO - ART. 557, §1º DO CPC -APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INAPTIDÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL - CONFIGURAÇÃO.  A autora conta com 60 anos de idade, exercendo a profissão de empregada doméstica, e portando seqüelas de lesão traumática em tornozelo esquerdo, hipertensão arterial sistêmica e espondiloartrose lombar e cervical, razões pelas quais devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez (TRF 3º REGIÃO, 10º TURMA, 2008.03.99.056243-5, APELAÇÃO, REL. DES. FED. SERGIO NASCIMENTO, Julgado em 09/06/2009) (Grifo Nosso)

O benefício previdenciário “pensão por morte” poderá ser requerido desde que o doméstico esteja segurado pelo RGPS (Regime Geral da Previdência Social) e consequentimente se torne incapaz para seu labor, do qual garantia seu sustento.

Para requerer este benefício necessariamente não terá que estar em gozo do auxílio-doença. O art. 18 da Lei 8.213/91 traz consigo esta previsão legal:

Art. 18.  O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

 I - quanto ao segurado:

 a) aposentadoria por invalidez;

A incapacidade ao labor será averiguada por perícia médica da Previdência Social; além disso, o segurado também poderá requerer que um médico de sua confiança o acompanhe.

Para concessão deste, será necessário que a empregada cumpra com alguns requisitos, quais sejam:

a)             Esteja segurado ao RGPS;

b)            Esteja realmente incapacitada para o exercício de sua atividade costumeira de seu labor, independendo de ser incapacidade por motivo de doença ou incapacidade por acidente etc.;

c)             Que não haja possibilidades de reabilitação para a atividade anteriormente exercida ou/e possibilidade de reabilitação para atividade diversa.

Posto isto, vejamos o que diz nossa legislação. Lei 8.213/91, art.43:

Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Grifo Nosso)

(...)

b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Grifo Nosso)

A perícia em análise terá que ser realizada a cada dois anos, caso contrario será causa de suspensão do benefício.

Já quando citamos na alínea b do art. 43 da Lei 8.213/91 (o doméstico e seu lapso de tempo) dizemos que poderá receber a aposentadoria por invalidez a contar da data de entrada do requerimento à APS (Agência da Previdência Social), munido de seus documentos pessoais, tais como CPF (Cadastro de pessoa Física) e RG (Registro Geral), além do atestado médico indicando o afastamento da atividade exercida. Posteriormente o servidor que atende-la irá abrir um protocolo de requerimento para o benefício e agendará para pericia médica do INSS; seguinte irá o médico do órgão analisá-la e relatar em seu atestado se a mesma encontra-se incapacitada ao labor de modo temporário ou definitivo. este ultimo caso lhe será concedido a aposentadoria por invalidez.

Além do mais, ainda será acrescido a este benefício, 25% (vinte e cinco por cento) nos casos em que o beneficiário necessite de assistência fixa de outra pessoa conseguinte a sua enfermidade; como exemplo a cegueira total. Mesmo quando o valor do benefício exceda o limite legal.

Este benefício veio a acrescer em nossa legislação a partir de 05.04.1991 com a Lei 8.213 em seu art. 45, deste modo, será acrescido os 25% (vinte e cinco por cento) somente àqueles segurados a contar desta data:

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

 Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

Complementamos ressaltando o entendimento jurisprudencial:

APOSENTADO POR INVALIDEZ. ASSISTÊNCIA PERMANENTE. NECESSIDADE. CUIDADOR. ADICIONAL DE 25%.

É devido o adicional de 25% à aposentadoria por invalidez quando as provas produzidas são conclusivas acerca da necessidade de o aposentado ser assistido permanentemente por cuidador. (TRF 4ª REGIÃO, 0004189-96.2010.404.9999, APELAÇÃO, REL. DES. FED. GIOVANI BIGOLIN, D.E 08/04/2011)

Quanto a sua reabilitação profissional, ela se dará assim que retornar ao trabalho, não sendo necessária a perícia médica e imediatamente será suspenso seu beneficio. Caso continue a receber impropriamente, deverá restituir ao INSS os valores obtidos. Logo, não faz necessária a perícia médica.

De outra forma, caso não volte espontaneamente à atividade, a aposentadoria por invalidez será cessada de modo gradual, devendo ser observada alguns requisitos já previstos em Lei:

Lei 8.213/91

(omissis)

Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;

c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Percebe-se a redução do beneficio de acordo com sua reabilitação profissional e “será considerado como tempo de contribuição, desde que intercalado com período de atividade” (VIANNA, 2005, p.557)

Com relação à renda do beneficiário, podemos acrescentar dizendo que o benefício equivale a 100% da renda mensal, e durante os quinze dias seguidos de afastamento do seu trabalho, caberá ao empregador pagar ao empregado o salário, previsão na lei 8.213/91:

 (omissis)

Art. 43 (...)

§ 2o Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

(...)

Por conseguinte Vianna (2005, p. 554) faz a seguinte observação:

Quando o acidentado do trabalho estiver em gozo de auxílio-doença e houver a modificação do benefício para Aposentadoria por Invalidez, a renda mensal desta corresponderá ao valor do auxílio-doença até então percebido, se este, por força de reajustamento, for superior a 100% do salário de benefício do segurado. (Grifo Nosso)

Ou seja, se o beneficiário estiver recebendo o auxílio-doença, este servirá de base para a aposentadoria por invalidez caso benefício ultrapasse 100% do salário da doméstica. Desta forma, o auxílio-doença sofrerá suas alterações de valores, entretanto não ultrapassará seu limite, pois não é permitido.

Quanto à carência desta aposentadoria, será de no mínimo 12 contribuições mensais no caso de doença; entretanto caso a beneficiária tenha sofrido um acidente esta carência não será exigida, porem a doméstica deverá estar inscrita na Previdência.

Há também caos de doenças e infecções graves do qual não será necessário o cumprimento de carência, desde que estas estejam elencadas na lista do Ministério da Previdência Social. Vejamos o que diz o art. 26 c/c o art. 151 da Lei 8.213/91:

(omissis)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

(...)

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (Grifo Nosso)

(...)

Embora acometido das doenças elencadas pelo MPS, não fará jus ao benefício quando já for portador de doença ou lesão no momento em que se filiar à Previdência, porém há exceção de que quando esta incapacidade for se progredindo ou agravando sua capacidade física ou/e mental. “Assim, o segurado pode até estar acometido da enfermidade na data de sua filiação (AIDS, por exemplo) mas não pode encontrar-se incapacitado para o exercício de sua atividade profissional.” (VIANNA, 2005, p. 553)

Nota-se no entendimento jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA DE PARKINSON. CARÊNCIA DISPENSADA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL.

1. É dispensado o cumprimento de carência quando o segurado sofre de doença relacionada no art. 26, II c/c art. 151 da Lei nº 8.213, de 1991.2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora, por ser portadora da moléstia, está total e definitivamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. (...) (TRF DA 4º REGIÃO, 6º TURMA, 2004.71.00.009053-9, REMESSA EX OFFICIO EM AÇÃO CÍVEL, REL. DES. FED. CELSO KIPPER, D.E em 08/06/2010)

A aposentadoria por invalidez, como as demais, cessará com a morte, entretanto há casos em que podem ser convertidas para o dependente do segurado falecido em pensão-morte. Conforme veremos no subitem 3.6.

3.5            Aposentadoria Rural

Os trabalhadores rurais, dos quais praticam atividades laborativas zelando de campos, chácaras e fazendas, são classificados como domésticos desde que não exercer atividade lucrativa para o empregador. Porém, farão jus aos mesmos benefícios e garantias, exceto ao se tratar do prazo para aposentadoria, pois este será reduzido.

Deste modo, é concedido a este empregado rurícola as mesmas garantias constitucionais previdenciárias desde que esteja “em dia” com a previdência social, ou seja, desde que seja contribuinte do INSS.

Posto isto, vejamos o que traz a nossa jurisprudência a se tratar de um assunto tão delicado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO CONFIRMA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PELO PERÍODO DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1.              Para a aposentadoria de rurícola, a lei exige idade mínima de 60 (sessenta) anos para o homem e 55 (cinquenta e cinco) anos para a mulher, requisito que, in casu, está comprovado nos autos.(...) (Grifo Nosso) (TRF DA 1º REGIÃO, 2º TURMA, 0008229-46.2011.4.01.9199, APELAÇÃO, REL. DES. FED. MONICA SIFUENTES, e-DJF1 p.147 de 24/06/2011)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. BOIA-FRIA. QUALIFICAÇÃO COMO DOMÉSTICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea.

2. Em se tratando de trabalhador rural "boia-fria", a exigência de início de prova material para efeito de comprovação do exercício da atividade agrícola deve ser interpretada com temperamento, podendo, inclusive, ser dispensada em razão da informalidade com que é exercida a profissão e a dificuldade de comprovar documentalmente o exercício da atividade rural nessas condições. Precedentes do STJ.

3. A qualificação da mulher como "doméstica" ou "do lar" na certidão de casamento não desconfigura sua condição de segurada especial, seja porque na maioria das vezes acumula tal responsabilidade com o trabalho no campo, seja porque, em se tratando de labor rural desenvolvido em regime de economia familiar, a condição de agricultor do marido contida no documento estende-se à esposa.

4. Implementado o requisito etário (55 anos de idade para mulher e 60 anos para homem) e comprovado o exercício da atividade agrícola no período correspondente à carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91), é devido o benefício de aposentadoria por idade rural.

(...) (TRF 4º REGIÃO, 6º TURMA, 0012238-29.2010.404.9999, APELAÇÃO, D.E. 17/02/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. ATIVIDADE RURAL COMPROVADA POR INÍCIO DE PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL COERENTE E ROBUSTA.

1. A prova testemunhal, coerente e robusta, confirma a atividade rural da autora.

2. O INSS não fez prova do período durante o qual a autora trabalhou como empregada doméstica, motivo pelo qual não é possível a descaracterização do trabalho rural.(...) (TRF 1º REGIÃO, 1º TURMA, 0009883-39.2009.4.01.9199, AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO, REL. DES. FED. CONV. CHARLES RENAUD FRAZAO DE MORAES, e-DJF1 p.25 de 03/11/2010)

Desta forma, fica clara a intenção do jurista em decidir de forma isonômica o benefício aos silvícolas.

3.6               Pensão por Morte

Martins (2005, p. 389) conceitua a pensão por morte como sendo aquela “renda paga a certa pessoa durante toda sua vida”.

Já Gonçalves (2008, p. 144), conceitua dizendo que este benefício é “devido mensalmente e sucessivamente ao conjunto de dependentes do segurado, aposentado ou não, enquanto perdurar a situação de dependência.” Ele ainda ressalva o filho que recebe pensão alimentícia, será caracterizado como dependente do falecido, portanto receberá pelo benefício “pensão por morte” até completar 21 (vinte e um) anos de idade.

Porém, o art. 74, Lei 8.213 cita “os dependentes do segurado”  qual farão jus a pensão por morte, dando o entendimento que estes segurados são os trabalhadores comuns, com exceção ao doméstico. Logo, a Constituição e Leis espaças, não prevê especificadamente que os domésticos façam jus a este benefício.

Os nossos doutrinadores e juristas buscam este direito aos domésticos através da analogia.Vejamos o que traz a nossa legislação quanto à definição deste beneficio:

A Lei 8.213/91 traz a seguinte redação em seu art. 16 e 74:

 (omissis)

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: (Grifo Nosso)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;   

(...)

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Grifo Nosso)

Contudo, reza o art. 16, III, que o irmão que se encontrar na condição de inválido ou que tenha algum tipo de deficiência mental ou intelectual terá direito à pensão, desde que comprove sua incapacidade através de perícia médica e que não seja emancipado. Porém, o art. 77 da Lei citada diz, que havendo mais de um dependente pensionista o beneficio será dividido em quotas iguais entre eles.

Para que não restem dúvidas, transcrevemos o entendimento jurisprudencial:

REVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E FILHA E EX-ESPOSA SEPARADA QUE RECEBIA ALIMENTOS. COTAS IGUAIS.

1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido (art. 74 da Lei nº 8.213/91) e concorrendo ao benefício mais de um dependente da mesma classe, como na hipótese dos autos, a pensão deve ser rateada entre todos em partes iguais, nos termos do art. 77 da LBPS.(...) ( TRF DA 4º REGIÃO, 6ª TURMA, 2004.71.00.033368-0,  APELAÇÃO, REL. JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E em 20/05/2010) (Grifo Nosso)  

A classe qual a jurisprudência se refere, diz respeito ao direito sucessório em que deve seguir a seguinte ordem: em primeiro lugar o cônjuge, em seguinte o companheiro (a), filho (s), pais e irmão (s). Logo, o benefício de pensão por morte será devido aos familiares dependentes da pessoa que faleceu, da qual tinha contribuído para a previdência quando viva, entretanto para a concessão deste beneficio não há o tempo de carência, basta apenas que tenha ocorrido o óbito e que a pessoa que morreu seja segurado da Previdência Social.

Todavia, caso o óbito ocorra e a pessoa da qual faleceu não esteja na qualidade de segurado, poderá seus dependentes requerer o benefício desde que o falecido tenha contribuído para sua aposentadoria até o dia da morte ou que tenha adquirido o direito pela aposentadoria por invalidez, porem sua condição de invalidez terá que ser comprovada por meio de perícia médica da Previdência Social.

A concessão da pensão por morte também poderá ser concedida nos casos de morte presumida, quando ocorrer catástrofes, desastres ou acidentes que presumam a morte do segurado.

Nestes casos, será anunciado a morte do segurado por autoridade judiciária e comprovada, por boletim de ocorrência policial ou por meio documentos que comprovem a presença do presumido morto no local do acidente, dentre outros métodos comprobatórios.

Nos casos de morte presumida, o beneficio será concedido apenas provisoriamente, tendo o dependente que apresentar ao INSS a cada seis meses, documentos da autoridade competente que comprovem a morte do segurado até que seja declarada definitivamente a morte através da certidão de óbito.

O art. 78 da Lei 8.213 reza:

Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.

§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo. (Grifo Nosso)

A nossa jurisprudência tem vários julgados a respeito da morte presumida combinada com a pensão por morte. Vejamos alguns julgados:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA. INÍCIO DO BENEFÍCIO I

Se há nos autos prova documental corroborada pela testemunhal, é devida pensão por morte aos dependentes do instituidor, a partir da decisão judicial que declarar a morte presumida (artigo 74, III). II- Agravo interno desprovido. (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2º REGIÃO, 2º TURMA ESPECIALIZADA, 2003.51.01.533171-3, APELAÇÃO, REL. DES. FED. ANDRÉ FONTES, E-DJF2R em 16/11/2010 - Página::57/58)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECONHECIMENTO DE MORTE PRESUMIDA. PENSÃO POR MORTE. SEPARAÇÃO DE FATO. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COM O EX-MARIDO.

I -Faz jus à pensão por morte, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213-91, a mulher separada de fato que comprova a manutenção da dependência econômica com relação ao ex-marido mediante percepção de pensão alimentícia. (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2º REGIÃO, TURMA ESPECIALIZADA, 2008.51.01.816147-6, APELAÇÃO, REL. DES. FED. ANDRÉ FONTES, E-DJF2R em 11/03/2011 – Página: 36.)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CPC. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.

1. O beneficio de pensão por morte está previsto nos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213, de 24.07.1991. Para a sua concessão depende cumulativamente da comprovação:do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou com outras condições necessárias para receber a pensão; e c) da qualidade de segurado do falecido.

2. Óbito, condição de segurado e qualidade de dependente devidamente comprovados. (...) (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2º REGIÃO, 7º TURMA, 2008.61.12.015738-0, APELAÇÃO, REL. DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS)

Sendo comprovada a morte do segurado através da certidão de óbito, seu dependente receberá o benefício pensão por morte até que a mesma seja cessada.

Cessa a pensão por morte, nos seguintes casos previstos na Lei 8213/91, art.77:

a)             O pensionista que vier a falecer;

b)            Quando o pensionista for emancipado ou completar 21 anos de idade, exceto se for inválido, cujo benefício somente será reduzido em 30% caso exerça algum tipo de atividade remunerada;

Para o pensionista que for inválido, seu benefício se cessará após verificada perícia médica da Previdência Social.

Reza o art.77,§2º,III, da Lei 8.213/91:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

(...)

§ 2º A parte individual da pensão extingue-se:

(...)

III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição. (Grifo Nosso)

§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.

§ 4º  A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.  (Grifo Nosso)

Caso o dependente que completar 21 anos de idade e for declarada sua invalidez, este será submetido à perícia medica a cargo do INSS.

A pensão por morte será paga ao dependente no valor de 100% referente à renda da aposentadoria que o segurado recebia enquanto vivo ou àquela que fosse fazer jus como, por exemplo, a aposentadoria por invalidez.

O benefício será pago a partir da data do óbito quando requerido até 30 dias após o ocorrido; não requerido neste prazo, será da data que fizer o requerimento em uma das Agências da Previdência Social, ou ainda da data que houver a decisão judicial comprovando a morte presumida do segurado.

Desta forma, dizemos que todos esses direitos adquiridos analogicamente aos empregados domésticos são de suma importância para sua subsistência profissional e pessoal bem como de sua família, visto a necessidade em ter o mínimo de dignidade durante e após o período de trabalho.

Posto isto, a partir do momento em que receberem por todos os benefícios estudados neste trabalho acadêmico, os domésticos passam a se entregar ao princípio Constitucional da isonomia o qual faz jus a todos nós.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo dos anos, o legislador veem tentando ampliar os direitos trabalhistas quanto a classe dos trabalhadores domésticos,  para que estes tivessem os mesmos direitos e garantidas dos demais trabalhadores.

Os argumentos dados para tais mudanças são diversos. Entendemos que o principal argumento seria a inconstitucionalidade quanto ao princípio da isonomia (art. 5º, CF), o qual não é aplicado aos domésticos, posto que estes sejam discriminados por não fazerem jus a todos os direitos trabalhistas e previdenciários previstos no art. 7º da Constituição Federal e em Leis espaças.

Embora o trabalhador empregado doméstico não exerça atividade econômica lucrativa, este fornece um serviço significativo para a família o qual o contratou, não devendo haver diferenças no contrato de trabalho em geral, modo que não seja justificável o tratamento jurídico discricionário a esta categoria.

Um exemplo claro para a desigualdade é o acesso facultativo ao FGTS, condicionado a vontade do empregador, um segundo exemplo é a omissão da Lei referente ao auxílio–acidente, dentre outros benefícios elencados no capítulo três deste Trabalho de Conclusão de Curso quais deveriam ter caráter obrigatório e não uma simples aquisição “analógica”.

Diante da polemica dada ao assunto, indagasse a seguinte dúvida: porque somente os direitos dos trabalhadores domésticos foram restringidos pela Constituição? E qual a explicação para esta limitação de direitos?

Estas perguntas não são justificadas nas doutrinas, leis ou jurisprudências, entretanto, muitos confirmam que a causa dessa desigualdade seja pelo fato do trabalhador doméstico exercer atividade não lucrativa ao empregador, além de exercer uma atividade de confiança à família.

Em fim, não há nenhuma justificativa plausível que nos convença a falta de “consideração”, de apoio e respeito à classe de trabalhadores domésticos, visto que o correto seria a lei proteger a classe inferior de trabalhadores, pois desta forma o nosso país estaria realmente mostrando o que é ser democrático, apresentando ser uma “sociedade justa, livre e solidária”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E FONTES CONSULTADAS INTRODUÇÃO

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: Informações e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro. 2002.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 10520: Informações e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro. 2002.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 14724: Informações e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro. 2002.

BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. - São Paulo: LTr, 2007.

____________. Curso de direito do trabalho. 4. ed - São Paulo: LTr, 2008.

BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:Senado,1988;

____________. Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Brasília, DF: Senado, 1988;

____________. Decreto-lei nº  5.859 de 11 de dezembro de 1972. Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências. Vade Mecum / obra coletiva da Editora Saraiva com colaboração de Antônio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. – 7 ed. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2009.

____________. Decreto-lei nº  8.213 de 24 de Julho de 1991. Dispõe sobre os Planos e Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Vade Mecum / obra coletiva da Editora Saraiva com colaboração de Antônio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. – 7 ed. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2009.

DATAPREV. Requerimento de Salário-Maternidade Informações Básicas. Disponível em: http://www.dataprev.gov.br/servicos/salmat/salmat_def.htm Acesso em 06 mar. 2012.

Decreto nº  4.682 - de 24 de janeiro de 1923 - DOU de 28/01/1923 - LEI ELOY CHAVES. Disponível em < http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1923/4682.htm > Acessado em: 17 nov. 2011

DINIZ, Dulce. Estabilidade e garantia no emprego. Disponível em: < http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18314/Estabilidade_e_Garantia_no_Emprego.pdf?sequence=2 > Acesso em: 23 out. 2011.

JUS BRASIL. Jurisprudência. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18569505/apelacao-civel-ac-9999-rs-0007661-0820104049999-trf4. Acessado em 20 mar. 2012

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 27. ed -  São Paulo: Atlas, 2011.

____________. Direito do Trabalho. 26. ed -  São Paulo: Atlas, 2010.

____________. Direito da Seguridade Social. 22. ed -  São Paulo: Atlas, 2005.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 13. ed. – São Paulo: Atlas, 2011.

SOUZA, André. YAHOO! Notícias. Disponível em: http://br.noticias.yahoo.com/pai-vi%C3%BAvo-ganha-licen%C3%A7a-maternidade-151538549.html. Acessado em: 05 mar. 2012.

Previdência Social. Disponível em http://www.previdencia.gov.br/index.php. Acessado em 28 fev. 2012

SERPLAMED. Estabilidade no emprego. Disponível em: http://www.serplamed.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=45&Itemid=44 Acessado em 17 nov. 2011.

VIANNA, Cláudia Sales Vilela. Previdência Social: custeio e benefícios. – São Paulo: LTr, 2005.