A não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e respectivo 13º proporcional

O aviso prévio consagrado no art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal se caracteriza como uma indenização paga pelo empregador quando este decide, dispensar o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio.

Desta indenização, resulta também a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado, previstos em lei.

A União Federal, sedenta por recursos, tentou através do Decreto 6727/2009 o qual revogou a alínea "f" do inciso V, § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99, legitimar a cobrança da parte patronal sobre o aviso prévio indenizado e o 13º proporcional.

Entretanto face a flagrante ilegalidade da exação em espeque, o Poder Judiciário tem respondido prontamente com decisões dignas de elogios, afastando por completo a incidência desta contribuição.

Existe reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais a respeito do tema, declarando a ilegalidade da exação, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA.  ACÓRDÃO FUNDADO EM JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA.

1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face da acórdão que decidiu, nos termos da jurisprudência assentada por ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba de natureza  salarial.

6. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDcl no AgRg no REsp 1232712 / RS,  Relator(a) MIN. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma Data do Julgamento 20/09/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 26/09/2011)

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - TUTELA ANTECIPADA/LIMINAR - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - NÃO INCIDÊNCIA - DECISÃO MANTIDA.

3. O aviso prévio é a notificação que uma das partes do contrato de trabalho faz á parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescindir o vínculo laboral, em data certa e determinada, observado o prazo determinado em lei.

7. Agravo regimental não provido.

(AGA 0035890-49.2011.4.01.0000/AC, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.921 de 28/10/2011).

Conclui-se então que o aviso prévio indenizado – e, conseqüentemente, o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado - não cuidam de retribuição ao trabalho prestado, tampouco de compensação por tempo à disposição do empregador, configurando-se em indenização pelo serviço não prestado, restando evidente a sua natureza não-salarial, pois não há salário sem trabalho efetivamente prestado.

Portanto todas as empresas que recolheram a contribuição previdenciária patronal em relação ao aviso prévio indenizado e de 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado estão amparadas pela jurisprudência majoritária, posto que tal ilegalidade não podia permanecer no mundo jurídico, pois se assim fosse seria gritante a ofensa ao princípio constitucional da legalidade tributária insculpido no art. 150, inc. I da Constituição Federal.

FRANCISCO ROGÉRIO BARBOSA LOPES é advogado e Professor. Possui Pós-Graduação em Direito Público.